上訴人（原審被告）：夏某某（原宣恩縣珠山鎮(zhèn)紅武家具廠經(jīng)營者），男，生于1945年6月5日，漢族，住湖北省宣恩縣，委托訴訟代理人：夏桂紅，系夏某某之女。特別授權(quán)。委托訴訟代理人：譚紹楊，湖北百嘉律師事務(wù)所律師。一般授權(quán)。被上訴人（原審原告）：楊某某，男，生于1963年5月11日，侗族，住湖北省宣恩縣，委托訴訟代理人：黃再永，湖北宣明律師事務(wù)所律師。特別授權(quán)。

上訴人夏某某為與被上訴人楊某某勞動爭議糾紛一案，不服宣恩縣人民法院（2015）鄂宣恩民初字00048號民事判決，向本院提起上訴，本院于2018年3月20日立案受理后，依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。上訴人夏某某上訴請求：l、撤銷一審判決，改判駁回被上訴人的訴訟請求或發(fā)回重審；2、一、二審訴訟費(fèi)由被上訴人承擔(dān)。上訴理由：一、一審程序違法。1、一審開庭審理過程中，被上訴人提交的恩施州勞動能力鑒定委員會的二份鑒定結(jié)論通知書，上訴人在庭審時(shí)才知悉，為此，根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》等法律法規(guī)規(guī)定，上訴人有權(quán)申請?jiān)俅舞b定，休庭后，經(jīng)申請人與湖北省勞動鑒定委員會電話聯(lián)系，湖北省勞動鑒定委員會認(rèn)為該二份鑒定結(jié)論作出已經(jīng)長達(dá)三年多時(shí)間，要求上訴人依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第28條規(guī)定進(jìn)行復(fù)查鑒定，為此，上訴人遂向恩施州勞動能力鑒定委員會申請復(fù)查鑒定，恩施州勞動鑒定委員會已經(jīng)受理，被上訴人已按照規(guī)定時(shí)間到恩施州中心醫(yī)院進(jìn)行了復(fù)查，上訴人也已按一審法院要求提供了恩施州勞動能力鑒定委員會受理復(fù)查的材料復(fù)印件以便裁定中止審理本案，但一審法院在恩施州勞動能力鑒定委員會尚未作出鑒定結(jié)論就直接作出判決，剝奪了上訴人的再次鑒定和復(fù)查鑒定權(quán)利，嚴(yán)重侵犯了上訴人的訴訟權(quán)利。如果一審法院認(rèn)為此次復(fù)查鑒定不符合法律規(guī)定，也應(yīng)告知上訴人，上訴人就不進(jìn)行復(fù)查鑒定，而再找湖北省勞動鑒定委員會進(jìn)行再次鑒定，嚴(yán)重剝奪了上訴人的訴訟權(quán)利。2、該鑒定結(jié)論明顯不成立，依據(jù)《職工工傷與職業(yè)病致殘等級》第i）九級17）一手食指2-3節(jié)缺失標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)對被上訴人當(dāng)庭查看，被上訴人的食指只有食指末節(jié)缺失，中指并未缺失，明顯不構(gòu)成九級傷殘，一審法院在復(fù)查結(jié)論未作出時(shí)就采信該錯(cuò)誤結(jié)論進(jìn)行裁判不明不當(dāng)，侵犯了上訴人的訴訟權(quán)利。二、一審法院判決上訴人支付護(hù)理費(fèi)、檢查費(fèi)、交通費(fèi)缺乏法律依據(jù)。根據(jù)《我國社會保險(xiǎn)法》第38.39條及《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定，護(hù)理費(fèi)、勞動能力檢查費(fèi)及交通費(fèi)不屬于工傷待遇的支付范圍，我國法律法規(guī)只對經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認(rèn)的生活護(hù)理費(fèi)予以支付，但本案被上訴人提供勞動能力鑒定委員會的鑒定結(jié)論確認(rèn)也不需要生活護(hù)理，因此，一審法院對判決支付護(hù)理費(fèi)、檢查費(fèi)、交通費(fèi)缺乏法律依據(jù)。三、上訴人與被上訴人之間不存在勞動關(guān)系，其所受傷害依法不屬于工傷。雖然恩施州中級法院判決維持被上訴人所受傷害屬于工傷，但上訴人現(xiàn)就該終審判決在申訴中，該生效判決依據(jù)的關(guān)鍵證據(jù)（即對夏某某的調(diào)查筆錄）屬于宣恩縣人社局偽造的，上訴人現(xiàn)己向當(dāng)?shù)丶o(jì)委提出控告。綜上所述，上訴人從宣恩縣人社局受理該起案件以來，相關(guān)部門不尊重法律和事實(shí)，相互袒護(hù)，致使宣恩縣人社局作出的工傷認(rèn)定書的違法行為至今得不到糾正，嚴(yán)重?fù)p害了上訴人的合法權(quán)利，為此，特提起上訴，望依法判決。被上訴人楊某某未提交書面答辯狀。原審原告楊某某一審訴訟請求：1.判令原、被告解除事實(shí)勞動關(guān)系；2.判令被告給原告支付工傷保險(xiǎn)待遇93627元，其中住院伙食補(bǔ)助320元、護(hù)理費(fèi)2065元、停工留薪期待遇8034元、一次性傷殘補(bǔ)助金24102元、一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金26780元、一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金32136元、勞動能力鑒定檢查費(fèi)150元、交通費(fèi)40元。訴訟過程中，原告楊某某將第2項(xiàng)訴訟請求中的工傷保險(xiǎn)待遇由93627元變更為140388.88元，其中住院伙食補(bǔ)助800元（住院16天×50元/天）、住院期間護(hù)理費(fèi)3151.88元（住院16天×2016年度湖北省在崗職工年平均工資51415元÷12個(gè)月÷月計(jì)薪日21.75天）、停工留薪期待遇12853.75元（停工留薪期3個(gè)月×2016年度湖北省在崗職工年平均工資51415元÷12個(gè)月）、一次性傷殘補(bǔ)助金38561.25元（9個(gè)月×2016年度湖北省在崗職工年平均工資51415元÷12個(gè)月）、一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金38583元（10個(gè)月×恩施州上年度在崗職工工資46300元÷12個(gè)月）、一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金46300元（12個(gè)月×恩施州上年度在崗職工工資46300元÷12個(gè)月）、勞動能力鑒定檢查費(fèi)99元、交通費(fèi)40元。一審法院認(rèn)定事實(shí)：被告夏某某系宣恩縣鎮(zhèn)紅武家具廠經(jīng)營者，其個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照載明其經(jīng)營范圍為成品家具加工銷售，組成形式為個(gè)人經(jīng)營，經(jīng)營場所為珠山鎮(zhèn)建設(shè)路56號。2014年2月26日，原告楊某某進(jìn)宣恩縣鎮(zhèn)紅武家具廠做木工，雙方未簽訂書面勞動合同。原告楊某某工作的地點(diǎn)宣恩縣鎮(zhèn)紅武家具廠，并由該廠提供材料及大型工具，其工資按件計(jì)算，一個(gè)月做工26至28天，有事需要向被告夏某某請假。2014年3月6日，被告夏某某為原告楊某某在中國人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司宣恩支公司購買了《機(jī)動車駕駛?cè)藛T意外傷害保險(xiǎn)》。2014年3月26日，原告楊某某宣恩縣鎮(zhèn)紅武家具廠從事木器加工時(shí)，右手食指被刨床刨斷受傷，被告夏某某之子夏龍平隨即將原告楊某某送往宣恩縣人民醫(yī)院救治，2014年4月11日出院，宣恩縣人民醫(yī)院診斷楊某某為右食指離斷傷。2014年5月18日，原告楊某某委托其女兒楊俊向宣恩縣人力資源和社會保障局申請工傷認(rèn)定。宣恩縣人力資源和社會保障局于2014年7月10日作出宣人社工認(rèn)字[2014]21號認(rèn)定工傷決定書，認(rèn)定原告楊某某宣恩縣鎮(zhèn)紅武家具廠加工木器時(shí)被刨床刨斷右手食指所受傷害為工傷。2014年9月12日，原告楊某某向恩施州勞動能力鑒定委員會申請勞動能力鑒定和停工留薪期確認(rèn)。2014年9月29日，恩施州勞動能力鑒定委員會作出工傷職工勞動能力鑒定結(jié)論通知書和工傷職工停工留薪期確認(rèn)結(jié)論通知書，鑒定原告楊某某的勞動能力為傷殘九級、工傷停工留薪期為三個(gè)月。2014年12月30日，原告楊某某向宣恩縣勞動人事爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，請求裁決宣恩縣鎮(zhèn)紅武家具廠解除事實(shí)勞動關(guān)系，并裁宣恩縣鎮(zhèn)紅武家具廠支付工傷待遇93627元。2015年1月5日，宣恩縣勞動人事爭議仲裁委員會作出宣勞人仲不字[2014]15號不予受理通知書，以用人單位認(rèn)為楊某某與宣恩縣勞動人事爭議仲裁委員會存在利害關(guān)系為由不予受理。2015年1月8日，原告楊某某向法院提起本案訴訟，請求判如所請。另查明，2015年1月23日宣恩縣鎮(zhèn)紅武家具廠不服宣恩縣人力資源和社會保障局作出的工傷認(rèn)定向法院提起行政訴訟，請求撤銷宣恩縣人力資源和社會保障局作出的宣人社工認(rèn)字[2014]21號認(rèn)定工傷決定。2015年4月13日，宣恩縣鎮(zhèn)紅武家具廠經(jīng)營場所變更，工商行政管理部門為其辦理了變更登記，變更登記后的營業(yè)執(zhí)照載明其經(jīng)營場所宣恩縣鎮(zhèn)工業(yè)園區(qū)和平制造產(chǎn)業(yè)園，組成形式為家庭經(jīng)營。2015年4月22日，工商行政管理部門核準(zhǔn)宣恩縣鎮(zhèn)紅武家具廠注銷登記。2015年7月8日，法院作出（2015）鄂宣恩行初字第00009號行政判決，駁回宣恩縣鎮(zhèn)紅武家具廠的訴訟請求。宣恩縣珠山鎮(zhèn)紅武家具廠不服宣恩縣人民法院行政判決，向恩施州中級人民法院提出上訴。2015年12月5日，恩施州中級人民法院作出（2015）鄂恩施中行終字第00131號行政裁定，宣恩縣鎮(zhèn)紅武家具廠已于2015年4月22日注銷，喪失作為原告的主體資格為由，裁定撤銷宣恩縣人民法院行政判決并駁宣恩縣鎮(zhèn)紅武家具廠的起訴。2016年4月21日，夏某某不服宣恩縣人力資源和社會保障局作出的工傷認(rèn)定向法院提起行政訴訟。因夏某某申請本院回避，恩施州中級人民法院裁定由來鳳縣人民法院管轄。2016年11月26日，來鳳縣人民法院作出（2016）鄂2827行初23號行政判決，駁回了夏某某要求撤銷宣恩縣人力資源和社會保障局作出的宣人社工認(rèn)字[2014]21號認(rèn)定工傷決定書的訴訟請求。夏某某不服來鳳縣人民法院行政判決，向恩施州中級人民法院提出上訴。2017年5月30日，恩施州中級人民法院作出（2017）鄂28行終31號行政判決，駁回夏某某上訴，維持原判。一審法院認(rèn)為，原告楊某某于2014年2月26日進(jìn)入被告夏某某經(jīng)營宣恩縣鎮(zhèn)紅武家具廠做木工，雙方形成勞動關(guān)系。2014年3月26日，原告楊某某宣恩縣鎮(zhèn)紅武家具廠從事木器加工時(shí)，右手食指被刨床刨斷受傷，宣恩縣人力資源和社會保障局作出的生效認(rèn)定工傷決定書已認(rèn)定楊某某為因工受傷，恩施州勞動能力鑒定委員亦鑒定原告楊某某的勞動能力為傷殘九級并確認(rèn)其工傷停工留薪期為三個(gè)月，原告楊某某因此依法享有獲得工傷保險(xiǎn)待遇的權(quán)利。被告夏某某經(jīng)營宣恩縣鎮(zhèn)紅武家具廠未為原告楊某某申報(bào)工傷保險(xiǎn)宣恩縣鎮(zhèn)紅武家具廠已于2015年4月22日注銷，被告夏某某作宣恩縣鎮(zhèn)紅武家具廠的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定向原告楊某某支付工傷保險(xiǎn)待遇。被告夏某某辯稱原告楊某某起訴時(shí)應(yīng)以“珠山鎮(zhèn)紅武家具廠”為被告，以宣恩縣鎮(zhèn)紅武家具廠”為被告屬起訴主體錯(cuò)誤，該抗辯理由與審理查明的事實(shí)不符，不予支持。原告楊某某停工留薪期滿后未再返宣恩縣鎮(zhèn)紅武家具廠工作，雙方互未履行勞動權(quán)利義務(wù)，綜合本案案情，確認(rèn)原告楊某某宣恩縣鎮(zhèn)紅武家具廠之間的勞動關(guān)系已于原告楊某某停工留薪期屆滿次日解除；由宣恩縣鎮(zhèn)紅武家具廠已經(jīng)注銷，其經(jīng)營者夏某某不具備用工主體資格，故對原告楊某某請求與被告夏某某解除事實(shí)勞動關(guān)系的訴訟請求，不予支持。原告楊某某各項(xiàng)工傷保險(xiǎn)待遇經(jīng)計(jì)算如下：原告楊某某主張住院伙食補(bǔ)助費(fèi)800元（50元/天×住院16天），高于本地社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)的支付標(biāo)準(zhǔn)，參照本地社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)支付標(biāo)準(zhǔn)宜認(rèn)定為240元（15元/天×住院16天）；原告主張護(hù)理費(fèi)3151.88元（住院16天×2016年度湖北省在崗職工年平均工資51415元÷12個(gè)月÷月計(jì)薪日21.75天），其計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)缺乏依據(jù)，原告楊某某陳述護(hù)理人員系其女兒，為農(nóng)村居民，原告楊某某未提交證據(jù)證實(shí)護(hù)理人員的收入情況，故應(yīng)參照2013年度湖北省農(nóng)林牧漁業(yè)在崗職工平均工資23693元進(jìn)行計(jì)算，經(jīng)計(jì)算為1038.60元（23693元/年÷365天×住院16天）；原告楊某某主張停工留薪期待遇12853.75元（停工留薪期3個(gè)月×2016年度湖北省在崗職工年平均工資51415元÷12個(gè)月），其計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)缺乏依據(jù)，因原、被告均未提供原告楊某某的本人工資標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)參照統(tǒng)籌地區(qū)恩施州2013年度全州在崗職工年平均工資32133元進(jìn)行計(jì)算，經(jīng)計(jì)算為8033.25元（32133元/年÷12個(gè)月×停工留薪期3個(gè)月）；原告楊某某主張一次性傷殘補(bǔ)助金38561.25元（9個(gè)月×2016年度湖北省在崗職工年平均工資51415元÷12個(gè)月），其計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)缺乏依據(jù)，根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第三十七條的規(guī)定，九級傷殘一次性傷殘補(bǔ)助金為9個(gè)月的本人工資，因原、被告均未提供原告楊某某的本人工資標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)參照統(tǒng)籌地區(qū)恩施州2013年度全州在崗職工年平均工資32133元進(jìn)行計(jì)算，經(jīng)計(jì)算為24099.75元（32133元/年÷12個(gè)月×9個(gè)月）；原告楊某某主張一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金38583元（10個(gè)月×恩施州2016年度在崗職工工資46300元÷12個(gè)月），其計(jì)算月數(shù)和標(biāo)準(zhǔn)有誤，根據(jù)2015年2月1日施行的修訂后的《湖北省工傷保險(xiǎn)實(shí)施辦法》第三十六條規(guī)定，九級傷殘一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金標(biāo)準(zhǔn)為8個(gè)月統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資，本案事故發(fā)生時(shí)間及解除勞動關(guān)系的時(shí)間均在2014年，故按照統(tǒng)籌地區(qū)恩施州2013年度全州在崗職工年平均工資32133元進(jìn)行計(jì)算，原告楊某某的一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金應(yīng)為21422元（32133元/年÷12個(gè)月×8個(gè)月）；原告楊某某主張一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金46300元（12個(gè)月×恩施州上年度在崗職工工資46300元÷12個(gè)月），其計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)有誤，根據(jù)2015年2月1日施行的修訂后的《湖北省工傷保險(xiǎn)實(shí)施辦法》第三十六條規(guī)定，九級傷殘一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金標(biāo)準(zhǔn)為12個(gè)月統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資，故按照統(tǒng)籌地區(qū)恩施州2013年度全州在崗職工年平均工資32133元進(jìn)行計(jì)算，原告楊某某的一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金應(yīng)為32133元（32133元/年÷12個(gè)月×12個(gè)月）；原告楊某某主張勞動能力鑒定檢查費(fèi)99元、交通費(fèi)40元，系因勞動能力鑒定必然產(chǎn)生的費(fèi)用，予以支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國民法總則》第五十四條、第五十六條第一款，《中華人民共和國社會保險(xiǎn)法》第三十六條、第三十八條、第三十九條、第四十一條第一款，《工傷保險(xiǎn)條例》第三十條、第三十三條、第三十七條、第六十二條第二款，《湖北省工傷保險(xiǎn)實(shí)施辦法》第三十六條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五十九條之規(guī)定，判決：一、被告夏某某于判決生效后10日內(nèi)向原告楊某某支付住院伙食補(bǔ)助費(fèi)240元、護(hù)理費(fèi)1038.60元、停工留薪期待遇8033.25元、一次性傷殘補(bǔ)助金24099.75元、一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金21422元、一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金32133元、勞動能力鑒定檢查費(fèi)99元、交通費(fèi)40元，共計(jì)87105.6元。二、駁回原告楊某某的其他訴訟請求。案件受理費(fèi)10元，由被告夏某某負(fù)擔(dān)。二審期間，上訴人夏某某向本院提交對雷國恩的詢問筆錄復(fù)印件和雷國恩的證明各一份，證明楊某某所述月工資4500元不真實(shí)，實(shí)際上工資按件計(jì)算。被上訴人認(rèn)為對雷國恩的詢問筆錄在一審之前就已形成，不屬于新證據(jù)；雷國恩的證明沒有注明日期，無法確定，不應(yīng)采信。被上訴人向本院提交恩施州勞動能力鑒定委員會《工傷職工勞動能力復(fù)查鑒定結(jié)論通知書》復(fù)印件1份，證明上訴人就被上訴人的傷殘申請復(fù)查，經(jīng)復(fù)查，被上訴人的傷殘程度與原鑒定結(jié)果一致。上訴人認(rèn)為被上訴人沒有達(dá)到九級傷殘程度，同時(shí)承認(rèn)已經(jīng)收到復(fù)查鑒定結(jié)論，沒有向湖北省勞動能力鑒定委員會申請?jiān)俅舞b定。本院認(rèn)為，上訴人提交的對雷國恩的詢問筆錄和雷國恩的證明不符合《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》關(guān)于新證據(jù)的規(guī)定，不屬于二審期間的新證據(jù)，本院不予采信。被上訴人提交的《工傷職工勞動能力復(fù)查鑒定結(jié)論通知書》系在一審判決作出之后形成，來源合法，內(nèi)容客觀，與本案具有關(guān)聯(lián)性，本院予以采信。經(jīng)審理查明，一審判決認(rèn)定的事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。另查明，被上訴人楊某某的傷殘經(jīng)復(fù)查，仍為九級傷殘。

本院認(rèn)為，被上訴人楊某某在上訴人夏某某經(jīng)營的宣恩縣鎮(zhèn)紅武家具廠工作時(shí)受傷，經(jīng)人力資源和社會保障部門的生效決定和人民法院的生效判決認(rèn)定楊某某所受傷害為工傷，本案承擔(dān)工傷責(zé)任的主體本宣恩縣鎮(zhèn)紅武家具廠，但該家具廠已經(jīng)注銷，故由其經(jīng)營者夏某某承擔(dān)工傷責(zé)任。上訴人認(rèn)為雙方不存在勞動關(guān)系，被上訴人受傷不屬于工傷的上訴理由不能成立，不予支持。關(guān)于一審程序問題，上訴人上訴稱一審在復(fù)查結(jié)論出來之前就作出判決，剝奪了上訴人復(fù)查鑒定和再次鑒定的權(quán)利，屬于程序違法。但從一審?fù)徆P錄和卷內(nèi)材料看，一審已經(jīng)告知上訴人若對傷殘等級不服，可申請?jiān)俅舞b定，但應(yīng)在十五日內(nèi)向法院提交再次鑒定申請的回復(fù)材料，但上訴人未在十五日內(nèi)向法院提交相關(guān)材料，上訴人因自己原因未按法院規(guī)定時(shí)間主張權(quán)利，視為放棄，一審根據(jù)雙方的陳述和所提供證據(jù)作出判決并無不當(dāng)之處，上訴人認(rèn)為一審程序違法的上訴理由不能成立，不予支持。關(guān)于傷殘等級問題。被上訴人楊某某的傷情經(jīng)勞動能力鑒定部門鑒定為九級傷殘，上訴人夏某某認(rèn)為被上訴人楊某某傷情不構(gòu)成九級傷殘沒有事實(shí)和法律依據(jù)，該上訴理由不能成立，不予支持。關(guān)于護(hù)理費(fèi)、檢查費(fèi)、交通費(fèi)問題。被上訴人楊某某主張的護(hù)理費(fèi)、檢查費(fèi)、交通費(fèi)系其因治療人身損害產(chǎn)生的實(shí)際費(fèi)用，上訴人夏某某作為工傷責(zé)任主體應(yīng)對上述費(fèi)用承擔(dān)賠付責(zé)任，上訴人認(rèn)為一審支持護(hù)理費(fèi)、檢查費(fèi)、交通費(fèi)錯(cuò)誤的上訴理由不能成立，不予支持。綜上，一審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律恰當(dāng)，上訴人夏某某的上訴理由不能成立，予以駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費(fèi)10元，由上訴人夏某某負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。

審判長　　劉開平
審判員　　段　斌
審判員　　覃恩洲

書記員：方天文