上訴人（原審被告）：國藥東風(fēng)總醫(yī)院。住所地：湖北省十堰市大嶺路**號。法定代表人：魏澗，該院院長。委托訴訟代理人：操昶，湖北誠智成律師事務(wù)所律師。委托訴訟代理人：徐建，該醫(yī)院員工。被上訴人（原審原告）：江西嘉業(yè)建設(shè)工程集團(tuán)公司。住所地：江西省南昌市南昌縣蓮塘中大道***號。法定代表人：曾劍鋒，該公司董事長。委托訴訟代理人：陸堅，湖北無為律師事務(wù)所律師。委托訴訟代理人：何永梅，湖北無為律師事務(wù)所律師。

上訴人東風(fēng)總醫(yī)院上訴請求：1、依法撤銷原判決第一項，改判駁回被上訴人要求上訴人支付招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)67．80萬元的訴訟請求。2、一審、二審訴訟費(fèi)用由被上訴人承擔(dān)。事實與理由:一、原判決確定本案案由為“合同糾紛”是錯誤的，本案案由應(yīng)確定為“第三人代為履行追償權(quán)糾紛”。因上訴人與被上訴人沒有就案涉的67.80萬元招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)簽訂書面合同，只有事實行為，故只能從事實行為中尋找、確定上訴人與被上訴人各自的權(quán)利義務(wù)是什么。根據(jù)本案事實，唯有《合同法》第六十五條與本案聯(lián)系最密切，本案雙方的爭議屬于“第三人代為履行后發(fā)生的爭議”，但《民事案件案由規(guī)定》中沒有第三人代為履行后發(fā)生爭議的案由，只能參考《民事案件案由規(guī)定》中最近似、最類似的案由，結(jié)合訴爭的實體法法律關(guān)系、實體法律規(guī)定，由法院確定一個新案由。參考《如何確定第三人代為履行追償權(quán)案件的案由》一文，本案案由可定為“第三人代為履行追償權(quán)糾紛”(即非典型的追償權(quán))。二、原判決認(rèn)定“由此規(guī)定可以確認(rèn)招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)的支付義務(wù)人是招標(biāo)人，故本案訴爭的招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)應(yīng)當(dāng)由招標(biāo)人即本案被告支付”、“故被告應(yīng)將由原告代其支付的招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)支付給原告”等全部事實錯誤。(一)、既然是“第三人代為履行追償權(quán)糾紛”，則應(yīng)審查被上訴人是否享有向上訴人追償被上訴人向招標(biāo)公司“代付”的招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)67．80萬元的追償權(quán)(簡稱被上訴人對上訴人享有的追償權(quán))?被上訴人對上訴人享有的追償權(quán)要么是依據(jù)法律規(guī)定取得(即法定追償權(quán))，要么是依據(jù)當(dāng)事人的約定取得(即約定追償權(quán))，而不能僅僅依據(jù)從“代付”一詞中分析、推理取得。1、被上訴人對上訴人不享有法定追償權(quán)。換言之，上訴人對被上訴人不負(fù)有法定支付“代付”款義務(wù)。截止目前，我國沒有任何一部法律規(guī)定“代付”人就“代付款”對被“代付”人享有追償權(quán)。因被上訴人持反對意見，故被上訴人應(yīng)當(dāng)提供支持其反對意見的充足的法律依據(jù)，以證明被上訴人的反對意見成立，但遺憾的是，被上訴人在一審期間一直沒有提供，故被上訴人的反對意見不能成立。2、本案無法從“代付”一詞中分析、推理得出上訴人與被上訴人約定了追償權(quán)。換言之，上訴人對被上訴人不負(fù)有約定支付“代付”款義務(wù)。(二)、67．80萬元招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)已經(jīng)包含在“投標(biāo)總報價”內(nèi)，這是清清楚楚、明明白白的事實，雙方無任何爭議。(三)、67．80萬元招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)僅僅只是名義上、形式上由被上訴人“代付”，實際上、實質(zhì)上是上訴人支付的，上訴人才是真正的承擔(dān)人，上訴人不應(yīng)該再次承擔(dān)，原判決判決上訴人再次承擔(dān)是錯誤的。(四)、既然被上訴人已將67．80萬元招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)消化、分?jǐn)傇谕稑?biāo)總報價中轉(zhuǎn)移給上訴人承擔(dān)，那么在工程竣工造價決算、結(jié)算時當(dāng)然不應(yīng)當(dāng)再將67．80萬元招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)計算在內(nèi)，原判決以“工程竣工結(jié)算金額中又未將招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)67．80萬元計算在內(nèi)”，作為判決上訴人敗訴的理由之一是錯誤的。(五)、市場經(jīng)濟(jì)中，由中標(biāo)人代付(即承擔(dān))招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)大量存在、比比皆是，已成為行業(yè)慣例，不足為怪。故即使被上訴人“代付”67．80萬元招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)后上訴人沒有承擔(dān)，被上訴人同樣無權(quán)要求上訴人支付(承擔(dān))。三、原判決適用合同法第六十條是適用法律錯誤。任何一份判決書，應(yīng)當(dāng)先適用合同法分則、不應(yīng)當(dāng)先適用合同法總則進(jìn)行判決，只有在案件找不到合同法分則的具體法律條款的極少數(shù)案件中，才能適用合同法總則進(jìn)行判決。原判決適用合同法第六十條進(jìn)行判決，充分證明一審法院適用法律時的無奈，充分證明原判決找不到合同法分則的具體法律條款。既然找不到合同法分則的具體法律條款，則充分證明被上訴人的訴訟請求無法律依據(jù)，人民法院就應(yīng)當(dāng)駁回被上訴人的訴訟請求，而不是無理找理、強(qiáng)行適用合同法總則判決被上訴人非勝訴不可。四、其他上訴理由。(一)、原判決對于其他5位投標(biāo)人尤其是對第二名中標(biāo)候選人是極其不公平、不公正的，嚴(yán)重?fù)p害了其他5位投標(biāo)人尤其是第二名中標(biāo)候選人的合法權(quán)益，顯失公平、公正。(二)、根據(jù)有關(guān)法律理論觀點(diǎn)，被上訴人與招標(biāo)公司之間屬于“非債清償”。“非債清償”是指沒有任何法律上的債務(wù)而以清償目的為一定給付的行為，即被上訴人對招標(biāo)公司不負(fù)有給付義務(wù)而仍然給付?！敖o付人明知無給付義務(wù)，而仍為任意之給付，則因自己不合理之行為而產(chǎn)生的損失，法律自無保護(hù)至必要”。被上訴人的訴訟請求不應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?。被上訴人江西嘉業(yè)公司未提交書面答辯意見。在開庭審理時，口頭辨稱，1、上訴人認(rèn)為“代付”即“支付”混淆了概念。招標(biāo)代理費(fèi)由投標(biāo)人代付，由招標(biāo)人支付這一意思表示從未變更；2、本案依據(jù)合同法總則進(jìn)行判決，適用法律正確。江西嘉業(yè)公司向一審法院提出訴訟請求：1.判令東風(fēng)總醫(yī)院支付招標(biāo)代理費(fèi)678000元。2.判令東風(fēng)總醫(yī)院按中國人民銀行發(fā)布的同期同類存款利率標(biāo)準(zhǔn)支付利息至清償之日止（按年利率4.25%，從2013年12月27日起暫計算至起訴之日止，該利息暫計算為100852.5元）。3.由東風(fēng)總醫(yī)院承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用。一審法院認(rèn)定事實：2011年11月，東風(fēng)總醫(yī)院將其住院醫(yī)技綜合樓委托東風(fēng)汽車（武漢）招標(biāo)咨詢有限公司公開招標(biāo)。其發(fā)布的《招標(biāo)文件》第十二條第4項規(guī)定:本招標(biāo)項目的招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)（含標(biāo)底編制費(fèi)）由中標(biāo)人代付，其金額將在發(fā)布招標(biāo)控制價時同時公布，不參與評分，投標(biāo)人不得列入工程量清單投標(biāo)報價中，只在投標(biāo)函中報出。投標(biāo)人中標(biāo)后，在領(lǐng)取中標(biāo)通知書前將該費(fèi)用以銀行轉(zhuǎn)賬方式支付到招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)賬戶。由招標(biāo)人、項目管理、設(shè)計單位、招標(biāo)機(jī)構(gòu)于2011年11月23日會簽的《建設(shè)工程招標(biāo)答疑紀(jì)要》第二部分“招標(biāo)文件部分”第1個問題“根據(jù)有關(guān)規(guī)定，中標(biāo)單位不承擔(dān)招標(biāo)代理費(fèi)，本項目規(guī)定招標(biāo)代理費(fèi)由中標(biāo)單位支付給招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，是否合理”？答：根據(jù)發(fā)改辦價格【2003】857號第二條“招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)應(yīng)由招標(biāo)人支付，招標(biāo)人、投標(biāo)代理機(jī)構(gòu)與投標(biāo)人另有約定的，從其約定”。確定本項目招標(biāo)代理費(fèi)由招標(biāo)人支付，但由中標(biāo)人代付。具體辦法為：投標(biāo)人按規(guī)定編制工程量清單投標(biāo)總價（即招標(biāo)文件47頁商務(wù)標(biāo)格式的投標(biāo)總價），再加上招標(biāo)人發(fā)布招標(biāo)控制價時同時公布的招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)金額，既為招標(biāo)文件41頁投標(biāo)函中的投標(biāo)總報價。但請注意招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)不參與評標(biāo)，故在招標(biāo)文件P66頁的唱標(biāo)一覽表中的投標(biāo)報價一欄中不含招標(biāo)代理費(fèi)。2011年12月30日,江西嘉業(yè)公司以電匯的方式向東風(fēng)汽車（武漢）招標(biāo)咨詢有限公支付了招標(biāo)代理費(fèi)67.8萬元，領(lǐng)取了中標(biāo)通知書，并于2012年1月29日與東風(fēng)總醫(yī)院簽訂了《湖北省建設(shè)工程施工合同》。施工完畢后，東風(fēng)汽車公司及東風(fēng)總醫(yī)院共同委托中德華建（北京）國際工程技術(shù)有限公司對該工程進(jìn)行結(jié)算審計，確認(rèn)該工程的造價為70715646.15元。中德華建（北京）國際工程技術(shù)有限公司在造價咨詢報告編制說明第5條說明：由于招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)不屬于本工程建安造價，故審定金額未計算招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)67.8萬元。江西嘉業(yè)公司于2013年12月27日和2015年12月25日，兩次向東風(fēng)總醫(yī)院發(fā)送《律師函》，要求其支付代付的招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)。東風(fēng)總醫(yī)院后勤保障部工作人員金輝簽收了《律師函》。一審法院認(rèn)為，東風(fēng)總醫(yī)院向不特定人發(fā)布的招標(biāo)文件，屬以公告方式作出要約邀請的意思表示。江西嘉業(yè)公司按招標(biāo)公告進(jìn)行投標(biāo)，屬于向東風(fēng)總醫(yī)院發(fā)出的要約。東風(fēng)總醫(yī)院向江西嘉業(yè)公司發(fā)出中標(biāo)通知書，屬于承諾，承諾生效時在江西嘉業(yè)公司、東風(fēng)總醫(yī)院和東風(fēng)總醫(yī)院委托的東風(fēng)汽車（武漢）招標(biāo)咨詢有限公司之間成立招投標(biāo)合同關(guān)系。東風(fēng)總醫(yī)院發(fā)布的招標(biāo)文件、江西嘉業(yè)公司的投標(biāo)文件及由招標(biāo)人、招標(biāo)機(jī)構(gòu)參加而形成的招標(biāo)答疑紀(jì)要均是合同的組成部分，對合同各方具有約束力。東風(fēng)總醫(yī)院發(fā)布的招標(biāo)文件第十二條第四項、由招標(biāo)人、項目管理、設(shè)計單位、招標(biāo)機(jī)構(gòu)《建設(shè)工程招標(biāo)答疑紀(jì)要》第二部分第1個問題，均規(guī)定為“招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)由招標(biāo)人支付、由投標(biāo)人代付”，該規(guī)定意思表示明確，不存在歧義，故招標(biāo)代理費(fèi)應(yīng)由招標(biāo)人即東風(fēng)總醫(yī)院支付，支付義務(wù)人為東風(fēng)總醫(yī)院。江西嘉業(yè)公司已按招標(biāo)公告和會議紀(jì)要的規(guī)定，在領(lǐng)取中標(biāo)通知書前代東風(fēng)總醫(yī)院履行了該招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)的支付義務(wù)，工程竣工結(jié)算金額中又未計算招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)67.8萬元，故東風(fēng)總醫(yī)院應(yīng)將由江西嘉業(yè)公司代其支付的招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)支付給該公司。依照《中華人民共和國合同法》第十三條、第十五條、第二十一條、第二十二條、第二十五條、第六十條的規(guī)定，判決：被告國藥東風(fēng)總醫(yī)院于本判決生效之日起向原告江西嘉業(yè)建設(shè)工程集團(tuán)公司支付招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)67.8萬元。案件受理費(fèi)11589元由被告國藥東風(fēng)總醫(yī)院負(fù)擔(dān)。二審中，雙方當(dāng)事人均沒有提交新證據(jù)。經(jīng)審理查明，二審查明的事實與一審查明的一致。
上訴人國藥東風(fēng)總醫(yī)院（以下簡稱東風(fēng)總醫(yī)院）因與被上訴人江西嘉業(yè)建設(shè)工程集團(tuán)公司（以下簡稱江西嘉業(yè)公司）合同糾紛一案，不服湖北省十堰市張灣區(qū)人民法院(2017)鄂0303民初1760號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人東風(fēng)總醫(yī)院的委托訴訟代理人操昶，被上訴人江西嘉業(yè)公司的委托訴訟代理人何永梅到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，東風(fēng)總醫(yī)院2011年11月16日發(fā)布的《招標(biāo)文件》第十二條第4項規(guī)定:本招標(biāo)項目的招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)（含標(biāo)底編制費(fèi)）由中標(biāo)人代付。按照通常的理解，“代”即為“代替”，“付”即為“付款”。招標(biāo)人、項目管理、設(shè)計單位、招標(biāo)機(jī)構(gòu)于2011年11月23日會簽的《建設(shè)工程招標(biāo)答疑紀(jì)要》第二部分“招標(biāo)文件部分”第1個問題“根據(jù)有關(guān)規(guī)定，中標(biāo)單位不承擔(dān)招標(biāo)代理費(fèi)，本項目規(guī)定招標(biāo)代理費(fèi)由中標(biāo)單位支付給招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，是否合理”？從問題本身可以得出結(jié)論：投標(biāo)人已明知招標(biāo)代理費(fèi)要由自己支付，覺得不合理。《招標(biāo)文件》是要約邀請，投標(biāo)人接受了招標(biāo)人提出的條件，其才向招標(biāo)人發(fā)出要約，進(jìn)行投標(biāo)。國家發(fā)改委發(fā)改辦價格【2003】857號文件第二條也規(guī)定：招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)應(yīng)由招標(biāo)人支付，招標(biāo)人、投標(biāo)代理機(jī)構(gòu)與投標(biāo)人另有約定的，從其約定。支付招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)本應(yīng)由招標(biāo)人支付，但投標(biāo)人已自愿代替其支付。在所有招投標(biāo)文件及建安合同中，均未約定招投標(biāo)服務(wù)費(fèi)在代付后可以追償。故江西嘉業(yè)公司要求東風(fēng)總醫(yī)院支付其招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)沒有事實和法律依據(jù)。上訴人東風(fēng)總醫(yī)院的上訴理由成立，本院予以支持。一審判決認(rèn)定事實清楚，但適用法律錯誤，導(dǎo)致判決結(jié)果不當(dāng)，本院予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百七十條第一款第二項的規(guī)定，判決如下：

一、撤銷湖北省十堰市張灣區(qū)人民法院(2017)鄂0303民初1760號民事判決；二、駁回江西嘉業(yè)建設(shè)工程集團(tuán)公司的訴訟請求。一審案件受理費(fèi)11589元，二審案件受理費(fèi)11589元，均由江西嘉業(yè)建設(shè)工程集團(tuán)公司負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。