上訴人（原審被告）：國(guó)互網(wǎng)科技（北京）有限公司，住所地北京市朝陽(yáng)區(qū)望京西園222號(hào)B座506室。
法定代表人：靳文舉，該公司董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：胡明明，黑龍江朗信銀龍律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）:牡丹江等離子體物理應(yīng)用科技有限公司，住所地黑龍江省牡丹江市東安區(qū)江南開(kāi)發(fā)區(qū)勝利環(huán)路99號(hào)。
法定代表人：鄒德潤(rùn)，該公司董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人:邢玉寶，黑龍江湛天律師事務(wù)所律師。

上訴人國(guó)互網(wǎng)科技（北京）有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)國(guó)科公司）因與被上訴人牡丹江等離子體物理應(yīng)用科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)等離子公司）技術(shù)服務(wù)合同糾紛一案，不服牡丹江市中級(jí)人民法院（2018）黑10民初84號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年11月21日立案后，依法組成合議庭，開(kāi)庭進(jìn)行了審理。上訴人國(guó)科公司的委托訴訟代理人胡明明，被上訴人等離子公司的委托訴訟代理人邢玉寶到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
國(guó)科公司的上訴請(qǐng)求：撤銷(xiāo)一審判決，改判駁回等離子公司的訴訟請(qǐng)求。事實(shí)和理由：2016年3月8日，國(guó)科公司與等離子公司簽訂了《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同書(shū)》，國(guó)科公司在合同約定期間已按照約定完成了網(wǎng)站的設(shè)計(jì)、制作工作，不存在延期500多天違反合同約定的行為。等離子公司一直強(qiáng)調(diào)國(guó)科公司未進(jìn)行軟件與硬件的對(duì)接、調(diào)試，但對(duì)接與調(diào)試并非合同約定內(nèi)容，且等離子公司至今沒(méi)有提供過(guò)對(duì)接設(shè)備。此外，等離子公司未按合同約定支付14,200元合同尾款，已屬違約，按《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同書(shū)》第四款及第五款約定，等離子公司應(yīng)按1‰標(biāo)準(zhǔn)支付違約金。
等離子公司辯稱(chēng)：一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)求二審法院駁回上訴，維持原判。國(guó)科公司主張已將其開(kāi)發(fā)的醫(yī)療簡(jiǎn)易管理系統(tǒng)交付給等離子公司沒(méi)有事實(shí)依據(jù)。國(guó)科公司違約經(jīng)催告后仍不能履行合同義務(wù)，導(dǎo)致合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)，且雙方在協(xié)商過(guò)程中，國(guó)科公司法定代表人同意退款，故解除合同的訴訟請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С帧?guó)科公司應(yīng)當(dāng)返還等離子公司已經(jīng)支付的費(fèi)用及占有資金期間產(chǎn)生的利息。等離子公司不存在違約行為，合同約定第三筆款的支付前提是項(xiàng)目驗(yàn)收合格，但國(guó)科公司至今沒(méi)有完成合同義務(wù)，雙方未進(jìn)行驗(yàn)收，等離子公司不應(yīng)履行給付第三筆款項(xiàng)的義務(wù)。
等離子公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1.請(qǐng)求判令解除案涉《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同書(shū)》；2.請(qǐng)求判令國(guó)科公司退還等離子公司已經(jīng)支付的合同款項(xiàng)127,800元；3.請(qǐng)求判令國(guó)科公司向等離子公司支付自2016年7月26日至判決生效之日止的違約金，違約金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)為以142,000元為基數(shù)按照每日1‰的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，暫記至2018年4月2日（616天）為87,472元；4.請(qǐng)求判令本案的全部訴訟費(fèi)用由國(guó)科公司承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2016年3月8日，等離子公司（甲方）與國(guó)科公司（乙方）就網(wǎng)絡(luò)商務(wù)服務(wù)項(xiàng)目事宜簽訂《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同書(shū)》，約定：“甲方向乙方購(gòu)買(mǎi)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)項(xiàng)目如下：服務(wù)內(nèi)容包括醫(yī)療簡(jiǎn)易管理系統(tǒng)，完成的內(nèi)容見(jiàn)醫(yī)療追溯思維導(dǎo)圖，網(wǎng)站建設(shè)總計(jì)價(jià)格為142,000元，項(xiàng)目總工期為50個(gè)工作日（UI設(shè)計(jì)不包含在工期內(nèi)），乙方負(fù)責(zé)對(duì)其所開(kāi)發(fā)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)給予免費(fèi)維護(hù)一年，對(duì)網(wǎng)站的錯(cuò)誤進(jìn)行修改，保證整個(gè)網(wǎng)站服務(wù)的正常使用；驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)及時(shí)間：驗(yàn)收時(shí)間為UI確定后第2個(gè)工作日起陸續(xù)驗(yàn)收，網(wǎng)站正常運(yùn)行，經(jīng)甲方驗(yàn)收簽字，支付尾款后，乙方必須向甲方用磁盤(pán)或CD-ROM形式將提供網(wǎng)站建設(shè)相關(guān)文件；驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)為網(wǎng)站開(kāi)發(fā)功能系統(tǒng)模塊驗(yàn)收，甲方可以通過(guò)任何與因特網(wǎng)鏈接的計(jì)算機(jī)訪問(wèn)自己的網(wǎng)站，主頁(yè)無(wú)文字拼寫(xiě)及圖片錯(cuò)誤，后臺(tái)數(shù)據(jù)庫(kù)程序正常運(yùn)行；付款方式共分三期：甲方在合同簽訂之日起3日內(nèi)支付乙方預(yù)付款60%即85,200元，乙方完成項(xiàng)目頁(yè)面設(shè)計(jì)后3日內(nèi)支付30%中款即42,600元，項(xiàng)目驗(yàn)收合格后3日內(nèi)支付10%余款即14,200元；乙方的權(quán)利與責(zé)任：乙方負(fù)責(zé)向甲方提供各種網(wǎng)絡(luò)資訊及商務(wù)服務(wù)，乙方可增加完善具體的服務(wù)內(nèi)容，應(yīng)通知甲方，乙方負(fù)責(zé)按照提供給甲方方案模塊設(shè)計(jì)開(kāi)發(fā)；違約責(zé)任：乙方如違反合同有關(guān)規(guī)定，甲方有權(quán)停止支付相關(guān)款項(xiàng)，并追究由乙方造成的直接損失和責(zé)任，乙方若在規(guī)定的期限內(nèi)沒(méi)有完成甲方的網(wǎng)頁(yè)建設(shè)工作，則每遲延一日，應(yīng)向甲方支付網(wǎng)站開(kāi)發(fā)總價(jià)款的1‰，若乙方不能按照合同附件中的功能開(kāi)發(fā)該系統(tǒng)，甲方有權(quán)要求乙方退款；合同的終止：甲、乙雙方有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，任何一方有權(quán)要求解除合同；合同自雙方簽字蓋章之日起生效，有效期一年，即自2016年3月7日至2017年3月6日止。”
等離子公司于2016年3月11日向國(guó)科公司支付預(yù)付款85,200元。國(guó)科公司完成頁(yè)面設(shè)計(jì)（即UI設(shè)計(jì)）并經(jīng)等離子公司確認(rèn)后，等離子公司于2016年5月13日向國(guó)科公司支付中款42,600元。但國(guó)科公司未在合同約定的50個(gè)工作日內(nèi)完成醫(yī)療簡(jiǎn)易系統(tǒng)網(wǎng)站建設(shè)項(xiàng)目交付、驗(yàn)收等項(xiàng)工作。此后，等離子公司工作人員多次與國(guó)科公司法定代表人靳文舉聯(lián)系，要求國(guó)科公司履行合同，退還已付款項(xiàng)，重新簽訂合同。靳文舉承諾于2017年1月1日前為等離子公司安裝調(diào)試，否則退款。但國(guó)科公司仍未履行，等離子公司要求國(guó)科公司退還已付款項(xiàng)。截止等離子公司起訴之日，國(guó)科公司仍未為等離子公司安裝調(diào)試醫(yī)療簡(jiǎn)易管理系統(tǒng)網(wǎng)站，交付相關(guān)文件資料。
一審法院認(rèn)為：等離子公司與國(guó)科公司簽訂的《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同書(shū)》系雙方真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定合法有效。雙方理應(yīng)按合同的約定，履行各自的權(quán)利和義務(wù)。等離子公司依約給付國(guó)科公司預(yù)付款85,200元和中款42,600元的義務(wù)后，國(guó)科公司理應(yīng)在合同約定的期限內(nèi)履行合同約定的義務(wù)，為等離子公司完成醫(yī)療簡(jiǎn)易管理系統(tǒng)網(wǎng)站建設(shè)，交付相關(guān)文件資料，并經(jīng)等離子公司驗(yàn)收確認(rèn)，但國(guó)科公司未在合同約定的期限內(nèi)履行應(yīng)盡的義務(wù)，并在等離子公司催告后在合理期限內(nèi)仍未履行，致使等離子公司無(wú)法實(shí)現(xiàn)合同目的。根據(jù)合同的約定和《中華人民共和國(guó)合同法》第九十四條第三項(xiàng)的規(guī)定，等離子公司有權(quán)解除與國(guó)科公司簽訂的《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同書(shū)》，要求國(guó)科公司退還已付款項(xiàng)127,800元，給付違約金。
關(guān)于國(guó)科公司應(yīng)否以142,000元為基數(shù)，按照每日1‰的標(biāo)準(zhǔn)給付等離子公司自2016年7月26日起至本判決生效之日止的違約金的問(wèn)題。根據(jù)合同的約定，國(guó)科公司未在規(guī)定期限內(nèi)完成等離子公司的網(wǎng)頁(yè)建設(shè)工作，每延遲一日，應(yīng)向等離子公司交付網(wǎng)站開(kāi)發(fā)總價(jià)款的1‰違約金。等離子公司于2016年5月13日向國(guó)科公司支付中款42,600元，國(guó)科公司應(yīng)從次日起算50個(gè)工作日內(nèi)完成工作任務(wù)，據(jù)此計(jì)算國(guó)科公司完成網(wǎng)站建設(shè)的期限截至2016年7月25日屆滿(mǎn)，故國(guó)科公司應(yīng)自2016年7月26日起，以142,000元為基數(shù)，按照每日1‰的標(biāo)準(zhǔn)，給付等離子公司至本判決生效之日止的違約金。
一審法院據(jù)此判決：一、解除等離子公司與國(guó)科公司于2016年3月8日簽訂的《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同書(shū)》；二、國(guó)科公司于判決生效后十日內(nèi)退還等離子公司已付款項(xiàng)127,800元、以142,000元為基數(shù)按照每日1‰的標(biāo)準(zhǔn)給付等離子公司自2016年7月26日起至判決生效之日止的違約金。案件受理費(fèi)4,529元，由國(guó)科公司負(fù)擔(dān)。
本案二審期間，國(guó)科公司提交了2016年8月6日郝京發(fā)送郵件的截圖、2016年11月28日許祿喜發(fā)送郵件的截圖及許祿喜出具的情況說(shuō)明。意在證明國(guó)科公司于2016年8月6日將案涉技術(shù)軟件、硬件安裝及操作手冊(cè)通過(guò)電子郵件發(fā)給送等離子公司，等離子公司可自行安裝，國(guó)科公司已經(jīng)完成合同義務(wù)。國(guó)科公司的技術(shù)部門(mén)于2016年11月28日將開(kāi)發(fā)完成的軟件發(fā)送給業(yè)務(wù)部門(mén)備案。
等離子公司的質(zhì)證意見(jiàn)為：對(duì)國(guó)科公司提交的前述證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性均有異議。認(rèn)為郝京、許祿喜身份不明，所發(fā)郵件內(nèi)容不詳，不能證明國(guó)科公司所要證明的問(wèn)題。
本院的認(rèn)證意見(jiàn)為，國(guó)科公司沒(méi)有提交證據(jù)證明證據(jù)一、證據(jù)二的發(fā)件人與收件人的身份，亦無(wú)證據(jù)佐證所發(fā)郵件的內(nèi)容，僅憑該兩份發(fā)送郵件的截圖難以證明國(guó)科公司已將其開(kāi)發(fā)的案涉軟件交付給等離子公司，本院對(duì)該兩份證據(jù)不予采信。證據(jù)三屬于證人證言，等離子公司對(duì)該份證據(jù)的真實(shí)性有異議，證人未出庭，無(wú)法核實(shí)其真實(shí)性，故本院對(duì)該份證據(jù)亦不予采信。
二審?fù)徶?，?guó)科公司認(rèn)為案涉《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同書(shū)》約定的違約金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)過(guò)高，向本院申請(qǐng)對(duì)違約金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)予以調(diào)整。
本院二審查明的事實(shí)與一審判決認(rèn)定的事實(shí)一致。

本院認(rèn)為，國(guó)科公司與等離子公司簽訂的《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同書(shū)》系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，亦不具有導(dǎo)致合同無(wú)效的其他情形，應(yīng)認(rèn)定合法有效。根據(jù)國(guó)科公司的上訴主張、理由，結(jié)合等離子公司的答辯意見(jiàn)，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題為：
國(guó)科公司是否存在違約行為，案涉合同應(yīng)否解除。案涉《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同書(shū)》約定，項(xiàng)目總工期為50個(gè)工作日（UI設(shè)計(jì)不包含在工期內(nèi)），等離子公司在國(guó)科公司完成項(xiàng)目頁(yè)面設(shè)計(jì)后3日內(nèi)支付30%中款即42,600元，驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)為網(wǎng)站開(kāi)發(fā)功能系統(tǒng)模塊驗(yàn)收，等離子公司可以通過(guò)任何與因特網(wǎng)鏈接的計(jì)算機(jī)訪問(wèn)自己的網(wǎng)站，主頁(yè)無(wú)文字拼寫(xiě)及圖片錯(cuò)誤，后臺(tái)數(shù)據(jù)庫(kù)程序正常運(yùn)行，經(jīng)等離子公司驗(yàn)收簽字，支付尾款后，國(guó)科公司必須用磁盤(pán)或CD-ROM形式將網(wǎng)站建設(shè)相關(guān)文件提供給等離子公司。雙方當(dāng)事人確認(rèn)未對(duì)案涉軟件進(jìn)行驗(yàn)收。國(guó)科公司主張其已于2016年8月6日將開(kāi)發(fā)完成的軟件以電子郵件的形式交付給等離子公司，但國(guó)科公司提交的電子郵件發(fā)送截圖不能證明其已完成了案涉軟件的開(kāi)發(fā)工作并將工作成果交付給等離子公司，且二審?fù)彆r(shí)，國(guó)科公司明確表示無(wú)法通過(guò)與因特網(wǎng)鏈接的計(jì)算機(jī)訪問(wèn)其已開(kāi)發(fā)完成的網(wǎng)站。依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條關(guān)于：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”的規(guī)定，以及《最高人民法院關(guān)于適用
的解釋》第九十條關(guān)于：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果”的規(guī)定，國(guó)科公司沒(méi)有提供證據(jù)證明其已在合同約定的期限內(nèi)交付案涉軟件，應(yīng)承擔(dān)對(duì)其不利的后果。據(jù)此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定國(guó)科公司未履行合同約定的義務(wù)，構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第九十四條的規(guī)定，當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行，當(dāng)事人可以解除合同。等離子公司多次催告國(guó)科公司履行合同，國(guó)科公司在合理期限內(nèi)仍未履行，等離子公司請(qǐng)求解除案涉合同符合法律規(guī)定，一審判決判令解除《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同書(shū)》，國(guó)科公司返還已收取的合同價(jià)款，并無(wú)不當(dāng)，應(yīng)予維持。
二、案涉《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同》約定的違約金是否過(guò)高，應(yīng)如何調(diào)整。案涉《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同》約定，國(guó)科公司若在規(guī)定的期限內(nèi)沒(méi)有完成網(wǎng)頁(yè)建設(shè)工作，則每遲延一日，應(yīng)向等離子公司支付網(wǎng)站開(kāi)發(fā)總價(jià)款的1‰，按此標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，年利率即為36%，原審法院亦以該約定作為國(guó)科公司支付違約金的標(biāo)準(zhǔn)。但國(guó)科公司二審訴訟中提出該違約金標(biāo)準(zhǔn)過(guò)高，并申請(qǐng)調(diào)整。對(duì)于當(dāng)事人約定違約金是否過(guò)高的判斷，《最高人民法院關(guān)于適用
若干問(wèn)題的解釋二》第二十九條規(guī)定：“當(dāng)事人主張約定的違約金過(guò)高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。當(dāng)事人約定的違約金超過(guò)造成損失百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的過(guò)分高于造成的損失”。由于等離子公司未能舉證證明其遭受實(shí)際損失的種類(lèi)及數(shù)額，而通常情況下，資金被占用的損失應(yīng)為利息損失。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十四條的規(guī)定，可以按逾期罰息利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算逾期付款的損失，即最高以中國(guó)人民銀行同期同類(lèi)人民幣貸款基準(zhǔn)利率上浮50%作為損失，結(jié)合國(guó)科公司對(duì)構(gòu)成違約負(fù)有全部過(guò)錯(cuò)等情況，本院將案涉價(jià)款的違約金標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整為在中國(guó)人民銀行規(guī)定的同期同類(lèi)人民幣貸款基準(zhǔn)利率上浮50%的基礎(chǔ)上再上浮30%（即同期同類(lèi)人民幣貸款基準(zhǔn)利率的1.95倍）。因2016年7月26日至今，中國(guó)人民銀行規(guī)定的一年至三年期貸款利率多次變化，故案涉違約金標(biāo)準(zhǔn)亦應(yīng)隨之變化，案涉違約金具體數(shù)額據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算至判決生效之日止。因等離子公司未參加一審訴訟，未向一審法院申請(qǐng)對(duì)違約金予以調(diào)整，一審法院依據(jù)合同約定確定違約金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，并無(wú)明顯不當(dāng)。
綜上，國(guó)科公司關(guān)于調(diào)整違約金的上訴主張成立，本院予以支持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十四條第二款之規(guī)定，判決如下：

一、維持牡丹江市中級(jí)人民法院（2018）黑10民初84號(hào)民事判決第一項(xiàng)；
二、變更牡丹江市中級(jí)人民法院（2018）黑10民初84號(hào)民事判決第二項(xiàng)為：國(guó)互網(wǎng)科技（北京）有限公司于本判決生效后十日內(nèi)給付牡丹江等離子體物理應(yīng)用科技有限公司已付款127,800元，并以142,000元為本金按中國(guó)人民銀行同期同類(lèi)人民幣貸款基準(zhǔn)利率的1.95倍給付違約金自2016年7月26日起計(jì)算至本判決生效之日止。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行程序中計(jì)算延遲履行期間的債務(wù)利息適用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條、第二條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
二審案件受理費(fèi)4520元，由國(guó)互網(wǎng)科技（北京）有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng) 馬文靜
審判員 徐明珠
審判員 付興馳

書(shū)記員： 呂金玲