抗訴機(jī)關(guān)遼寧省鳳城市人民檢察院。

上訴人（原審被告人）鄒德力，男，漢族，1962年11月23日生于遼寧省丹東市，大學(xué)文化，系中國(guó)工商銀行丹東分行小企業(yè)貸款中心客戶經(jīng)理，住遼寧省丹東市元寶區(qū)。因本案于2014年7月16日被取保候?qū)彛?015年7月15日被監(jiān)視居住，2016年1月11日被取保候?qū)?同年6月8日被再次取保候?qū)彙?/span>

辯護(hù)人宮翠茹，遼寧卓政（丹東）律師事務(wù)所律師。

辯護(hù)人曹勇，遼寧東拓律師事務(wù)所律師。

遼寧省鳳城市人民法院審理遼寧省鳳城市人民檢察院起訴指控被告人鄒德力犯違法發(fā)放貸款罪一案，于2017年5月22日作出（2016）遼0682刑初107號(hào)刑事判決。宣判后，公訴機(jī)關(guān)鳳城市人民檢察院以鳳檢公訴訴刑抗（2017）2號(hào)刑事抗訴書提起抗訴，被告人鄒德力不服判決，提出上訴。本院受理后，于2018年2月1日作出（2017）遼06刑終196號(hào)刑事裁定，撤銷原判，發(fā)回重審。鳳城市人民法院依法另行組成合議庭，于2018年12月19日作出（2018）遼0682刑初68號(hào)刑事判決。宣判后，鳳城市人民檢察院以鳳檢公訴訴刑抗[2018]5號(hào)刑事抗訴書提出抗訴，丹東市人民檢察院以丹檢公一支刑抗[2019]1號(hào)支持刑事抗訴意見(jiàn)書予以支持。被告人鄒德力不服判決，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。遼寧省丹東市人民檢察院指派檢察員馬原野、代理檢察員初鋒出庭履行職責(zé)，上訴人鄒德力及其辯護(hù)人宮翠茹、曹勇到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審判決認(rèn)定，2012年2月20日，鳳城市恒大精密機(jī)械制造有限公司（以下簡(jiǎn)稱“恒大公司”）的法定代表人王某1以采購(gòu)貨物為由，編制虛假的恒大公司“資產(chǎn)負(fù)債表”，并偽造抵押物鋼材為恒大公司所購(gòu)買，數(shù)量500噸、價(jià)值364萬(wàn)元的產(chǎn)品購(gòu)銷合同及增值稅專用發(fā)票等材料，通過(guò)中國(guó)工商銀行股份有限公司聚寶支行（以下簡(jiǎn)稱“聚寶支行”）向中國(guó)工商銀行股份有限公司丹東分行（以下簡(jiǎn)稱“丹東工行”）申請(qǐng)貸款人民幣200萬(wàn)元，借款期限六個(gè)月。2012年2月21日，王某1將該200萬(wàn)元借出后于同年8月8日還清。

2012年5月21日，恒大公司的法定代表人王某1采取同樣的手段，編制虛假的恒大公司“資產(chǎn)負(fù)債表”，并偽造抵押物鍍鋅鋼管為恒大公司所購(gòu)買，數(shù)量1200噸、價(jià)值799萬(wàn)元的產(chǎn)品購(gòu)銷合同及增值稅專用發(fā)票等材料，通過(guò)聚寶支行向丹東工行申請(qǐng)貸款人民幣500萬(wàn)元，借款期限六個(gè)月。2012年5月29日，王某1將該500萬(wàn)元借出后于同年11月20日還清。

2012年8月16日，恒大公司的法定代表人王某1采取同樣的手段，編制虛假的恒大公司“資產(chǎn)負(fù)債表”，并偽造抵押物鍍鋅鋼管為恒大公司所購(gòu)買，數(shù)量1200噸、價(jià)值851萬(wàn)元的產(chǎn)品購(gòu)銷合同及增值稅專用發(fā)票等材料，通過(guò)聚寶支行向丹東工行申請(qǐng)貸款人民幣500萬(wàn)元，借款期限六個(gè)月。2012年8月16日，王某1將該500萬(wàn)元借出后于2013年2月7日還清。

2012年12月17日，恒大公司的法定代表人王某1采取同樣的手段，編制虛假的恒大公司“資產(chǎn)負(fù)債表”，并偽造抵押物鍍鋅鋼管為恒大公司所購(gòu)買，數(shù)量1445噸、價(jià)值765萬(wàn)元的產(chǎn)品購(gòu)銷合同及增值稅專用發(fā)票等材料，通過(guò)聚寶支行向丹東工行申請(qǐng)貸款人民幣500萬(wàn)元，借款期限六個(gè)月。2012年12月17日，王某1將該500萬(wàn)元借出后于2013年6月9日還清。

2013年2月16日，恒大公司的法定代表人王某1采取同樣的手段，編制虛假的恒大公司“資產(chǎn)負(fù)債表”，并偽造抵押物鍍鋅鋼管為恒大公司所購(gòu)買，數(shù)量1520噸、價(jià)值766萬(wàn)元的產(chǎn)品購(gòu)銷合同及增值稅專用發(fā)票等材料，通過(guò)聚寶支行向丹東工行申請(qǐng)貸款人民幣480萬(wàn)元，借款期限六個(gè)月。2013年3月11日，王某1將該480萬(wàn)元借出后于同年9月3日還清。

被告人鄒德力作為恒大公司申請(qǐng)貸款的第一調(diào)查審核人，在該上述貸款的貸前審核中，違反《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》、《貸款通則》等相關(guān)規(guī)定，對(duì)恒大公司提供虛假的質(zhì)押物產(chǎn)品購(gòu)銷合同、增值稅專用發(fā)票等相關(guān)材料及抵押物數(shù)量未進(jìn)行嚴(yán)格審查，致使該貸款能夠被順利審批并發(fā)放。該貸款發(fā)放后，恒大公司的法定代表人王某1均采用貸新還舊的方式償還前四筆貸款，最后一筆貸款（金額480萬(wàn)元）系王某1將其詐騙佟大艷的465.6萬(wàn)元贓款用于償還該筆貸款。

2014年7月16日，鳳城市公安局偵查員到丹東工行將鄒德力傳喚至鳳城市公安局接受訊問(wèn)，鄒德力到案后如實(shí)供述了其為王某1發(fā)放貸款的事實(shí)。

另查，丹東工行向恒大公司發(fā)放的上述五筆貸款在簽訂《商品融資合同》、《商品融資質(zhì)押合同》后即委托中國(guó)外運(yùn)丹東公司進(jìn)行監(jiān)管，三方同時(shí)簽訂《商品融資質(zhì)押監(jiān)管協(xié)議》。甲方為丹東工行、乙方為恒大公司、丙方為中國(guó)外運(yùn)丹東公司。主要內(nèi)容如下：

1、在監(jiān)管期間，甲方為質(zhì)權(quán)人，乙方為出質(zhì)人，丙方為甲方的代理人，代理甲方監(jiān)管質(zhì)物。

2、質(zhì)物即為質(zhì)押標(biāo)的，是甲方和乙方所簽融資合同、質(zhì)押合同中約定的由乙方提供質(zhì)押擔(dān)保并交由丙方存儲(chǔ)監(jiān)管的貨物。質(zhì)物的品名、規(guī)格型號(hào)、生產(chǎn)廠家（產(chǎn)地）、數(shù)量、重量、存儲(chǔ)地點(diǎn)等以丙方根據(jù)本協(xié)議第四條規(guī)定的質(zhì)物清單的記載為準(zhǔn)。

3、質(zhì)物的轉(zhuǎn)移占有是指甲乙雙方根據(jù)《商品融資合同》、《商品融資質(zhì)押合同》的約定，向某出具《質(zhì)物種類、價(jià)格、最低要求通知書（代通知書）》，丙方按照通知書列明的內(nèi)容核查乙方交付的貨物及現(xiàn)有庫(kù)存。如經(jīng)核對(duì)，乙方交予的貨物或?qū)嶋H庫(kù)存與《質(zhì)物種類、價(jià)格、最低要求通知書（代通知書）》記載相符，丙方接收乙方交付貨物，質(zhì)物轉(zhuǎn)移占有完成；否則丙方不得接收。

4、轉(zhuǎn)移占有完成后，丙方應(yīng)向甲方簽發(fā)《質(zhì)物清單》，質(zhì)物以《質(zhì)物清單》為準(zhǔn)。如《商品融資合同》、《商品融資質(zhì)押合同》或《質(zhì)物清單》中對(duì)質(zhì)物的約定不明，或者約定的質(zhì)物與實(shí)際移交的質(zhì)物不一致的，以實(shí)際交付占有的質(zhì)物為準(zhǔn)。若三方無(wú)其他書面約定，丙方查核乙方交付貨物依據(jù)表面審查、外觀檢查和單據(jù)審查的方法。

5、質(zhì)物價(jià)格按照甲方、乙方送達(dá)給丙方的《質(zhì)物種類、價(jià)格、最低要求通知書（代通知書）》和《質(zhì)物價(jià)格調(diào)整通知書》列明的價(jià)格確定。

《商品融資質(zhì)押監(jiān)管協(xié)議》簽訂后，恒大公司與丹東工行即為監(jiān)管人中國(guó)外運(yùn)丹東公司出具《質(zhì)物種類、價(jià)格、最低要求通知書（代出質(zhì)通知書）》，該通知書上載明質(zhì)押貨物的名稱、生產(chǎn)廠家、數(shù)量、重量及金額。同時(shí)載明：“現(xiàn)將出質(zhì)事實(shí)及質(zhì)物情況通知貴司，請(qǐng)貴司根據(jù)出質(zhì)人、質(zhì)權(quán)人與貴司簽署的《質(zhì)押監(jiān)管協(xié)議》對(duì)質(zhì)押貨物進(jìn)行監(jiān)管，并嚴(yán)格履行貴司在監(jiān)管協(xié)議中的義務(wù)。”監(jiān)管人中國(guó)外運(yùn)丹東公司接到該通知書后與出質(zhì)人共同為丹東工行出具《質(zhì)物清單（代質(zhì)押確認(rèn)回執(zhí)）》，該《質(zhì)物清單（代質(zhì)押確認(rèn)回執(zhí)》載明：1、出質(zhì)人將下表貨物質(zhì)押給貴行，并對(duì)質(zhì)物的真實(shí)性、合法性負(fù)責(zé)。該質(zhì)物已經(jīng)交付給貴行指定的監(jiān)管方占有、保管、監(jiān)管。2、貨物明細(xì)包括質(zhì)押物的名稱、數(shù)量及單價(jià)等。3、本公司業(yè)已收到貴行與出質(zhì)人共同簽發(fā)的《質(zhì)物種類、價(jià)格、最低要求通知書（代通知書）》，并確認(rèn)本公司同意為出質(zhì)人存放于我公司擁有使用權(quán)的倉(cāng)庫(kù)/場(chǎng)地的貨物進(jìn)行保管，業(yè)已知曉我公司保管的出質(zhì)人的貨物（詳見(jiàn)明細(xì)表）質(zhì)押給貴行。質(zhì)押物確已在本公司的占有、保管、監(jiān)管之下。本公司將嚴(yán)格按照《商品融資質(zhì)押監(jiān)管協(xié)議》的規(guī)定履行占有、保管、監(jiān)管責(zé)任。

原審法院經(jīng)公開(kāi)開(kāi)庭審理，對(duì)本案涉案證據(jù)進(jìn)行了庭審質(zhì)證，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第一百八十六條第一款、第六十七條第三款、第七十二條第一款之規(guī)定，判決：被告人鄒德力犯違法發(fā)放貸款罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣二萬(wàn)元，于判決生效后三十日內(nèi)繳納。

遼寧省鳳城市人民檢察院的抗訴意見(jiàn)是：原審判決對(duì)原審被告人鄒德力所處刑罰錯(cuò)誤，適用緩刑不當(dāng)。理由是：1、原審被告人鄒德力先后5次違法發(fā)放貸款，累計(jì)數(shù)額2180萬(wàn)元，罪行嚴(yán)重；2、天津市規(guī)定了本罪“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)為違法發(fā)放貸款500萬(wàn)元以上，雖然遼寧省尚未規(guī)定本罪“數(shù)額特別巨大”標(biāo)準(zhǔn)，但比照天津的標(biāo)準(zhǔn)，顯見(jiàn)原審判決的隨意性和錯(cuò)誤所在；3、原審法院審理了與本案性質(zhì)和事實(shí)完全一致的李某2違法發(fā)放貸款案，李某2違法發(fā)放貸款500萬(wàn)元，被判處有期徒刑二年（已服刑），罰金二萬(wàn)元，鄒德力罪行比李某2嚴(yán)重，卻獲得了與李某2相同的刑罰，并適用了緩刑，屬于異罪同罰，嚴(yán)重破壞了法律尊嚴(yán)，嚴(yán)重違背罪刑相適應(yīng)和執(zhí)法同一性的司法原則；4、鄒德力拒不認(rèn)罪，本案中也不存在任何法定和酌定從輕的情節(jié)，不具備適用緩刑的法定條件。

遼寧省丹東市人民檢察院的支持抗訴意見(jiàn)是：1、原審被告人鄒德力否認(rèn)其在貸款中未嚴(yán)格履行審查職責(zé)，不屬于如實(shí)供述犯罪事實(shí)，原審判決認(rèn)定其到案后如實(shí)供述犯罪事實(shí)，屬于認(rèn)定法定量刑情節(jié)錯(cuò)誤；2、原審被告人鄒德力無(wú)悔罪表現(xiàn)，原審判決對(duì)其適用緩刑，屬于適用緩刑錯(cuò)誤，導(dǎo)致量刑明顯不當(dāng)。

上訴人鄒德力的上訴理由是：1、上訴人的行為是嚴(yán)格依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定及銀行內(nèi)部流程規(guī)定作出的，貸款發(fā)放合法，手續(xù)齊全，貸款也不是直接發(fā)放到企業(yè)的賬戶上。其不存在未盡嚴(yán)格審查義務(wù)的情形，不具有犯罪故意與過(guò)失，也不具備刑事危害性，不構(gòu)成犯罪。2、原審法院依據(jù)《商業(yè)銀行法》的相關(guān)規(guī)定，認(rèn)定上訴人沒(méi)有盡到嚴(yán)格審查義務(wù)，從而認(rèn)定上訴人構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪，屬于適用法律錯(cuò)誤。3、原審判決認(rèn)定上訴人不構(gòu)成自首，沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)。4、原審認(rèn)定王某1采用貸新還舊的方式償還前四筆貸款，屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。5、原審判決不采信對(duì)上訴人有利的證據(jù)，違反客觀、公正的審判原則。

對(duì)抗訴書的辯解是：1、本案與李某2案無(wú)關(guān)；2、抗訴機(jī)關(guān)主張發(fā)放貸款的數(shù)額累計(jì)計(jì)算不當(dāng)。

辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)是：1、上訴人沒(méi)有違反國(guó)家法律規(guī)定的情形；2、對(duì)質(zhì)押物的審核和監(jiān)管已委托給第三方監(jiān)管公司；3、對(duì)質(zhì)押物發(fā)票的審核不是發(fā)放此類商品融資貸款審核的必要條件；4、上訴人對(duì)恒大公司提供的財(cái)務(wù)資料及生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)狀況進(jìn)行了必要考察；5、上訴人不是發(fā)放貸款的決定主體，原審認(rèn)定其構(gòu)成犯罪主體不當(dāng)；6、上訴人主觀上沒(méi)有違法發(fā)放貸款的故意和過(guò)失；7、王某1詐騙佟大艷的事實(shí)與本案沒(méi)有因果關(guān)系；8、僅因借款人存在騙取貸款的行為即認(rèn)定銀行工作人員存在違法發(fā)放貸款的行為是有罪推定。

本院經(jīng)審理查明，2013年2月16日，鳳城市恒大精密機(jī)械制造有限公司（以下簡(jiǎn)稱“恒大公司”）的法定代表人王某1以采購(gòu)貨物為由，編制虛假的恒大公司“資產(chǎn)負(fù)債表”，并偽造抵押物鍍鋅鋼管為恒大公司所購(gòu)買，數(shù)量1520噸、價(jià)值766萬(wàn)元的產(chǎn)品購(gòu)銷合同及增值稅專用發(fā)票等材料，通過(guò)聚寶支行向丹東工行申請(qǐng)貸款人民幣480萬(wàn)元，借款期限六個(gè)月。

上訴人鄒德力系丹東工行員工，是恒大公司申請(qǐng)貸款的第一調(diào)查人。經(jīng)鄒德力調(diào)查后，2013年3月11日，恒大公司申請(qǐng)的貸款經(jīng)丹東工行審批通過(guò)并予以發(fā)放，同年9月3日還清。

其余關(guān)于丹東工行、恒大公司與中國(guó)外運(yùn)丹東公司三方簽訂《商品融資質(zhì)押監(jiān)管協(xié)議》的內(nèi)容及上訴人鄒德力的到案經(jīng)過(guò)等事實(shí)與原審查明的事實(shí)一致。

針對(duì)抗訴機(jī)關(guān)提出上訴人鄒德力涉嫌違法發(fā)放貸款的數(shù)額應(yīng)以2180萬(wàn)元計(jì)算、對(duì)上訴人鄒德力不應(yīng)適用緩刑的抗訴意見(jiàn)，及上訴人鄒德力及其辯護(hù)人提出上訴人不構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪的上訴理由及辯護(hù)意見(jiàn)，根據(jù)二審查明的事實(shí)、證據(jù)，綜合評(píng)判如下：

（一）關(guān)于上訴人鄒德力涉嫌違法發(fā)放貸款的數(shù)額問(wèn)題

經(jīng)查，鳳城市恒大公司共向丹東工行申請(qǐng)五筆貸款，總額累計(jì)2180萬(wàn)元。其中，前四筆貸款均系采用貸新還舊的方式償還，該種還款方式未被法律及部門規(guī)章所禁止。第五筆金額為480萬(wàn)元的貸款，即案涉貸款，系恒大公司法定代表人王某1以騙取他人錢款的方式予以償還，因有證據(jù)顯示恒大公司此時(shí)已存在清償不能的風(fēng)險(xiǎn)，此時(shí)上訴人鄒德力作為案涉貸款的第一調(diào)查人，僅應(yīng)對(duì)該筆480萬(wàn)元貸款負(fù)責(zé)。

另外，因遼寧省尚未規(guī)定本罪“數(shù)額特別巨大”標(biāo)準(zhǔn)，抗訴機(jī)關(guān)參照天津市的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為本案屬于“數(shù)額特別巨大”的抗訴意見(jiàn)無(wú)法律依據(jù)。

（二）關(guān)于原審認(rèn)定上訴人構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪證據(jù)是否確實(shí)、充分的問(wèn)題

原審中，抗訴機(jī)關(guān)提交了證人王某1的證言等證據(jù)，用以證明上訴人鄒德力在質(zhì)押物審查、財(cái)務(wù)資料審查及借款企業(yè)實(shí)際經(jīng)營(yíng)狀況三個(gè)環(huán)節(jié)未盡嚴(yán)格審查義務(wù)，構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。

1、關(guān)于對(duì)質(zhì)押物的審查方面的證據(jù)

經(jīng)查，抗訴機(jī)關(guān)提交的、并經(jīng)原審?fù)徺|(zhì)證的證人王某1的5份證言中，其在2014年5月14日所作證言證實(shí)：相對(duì)貸款數(shù)額而言，其提供的質(zhì)押物價(jià)值不足，鄒德力對(duì)此事實(shí)是明知的。其在2016年1月20日所作證言證實(shí)：其提供的質(zhì)押物真實(shí)、足額，銀行及監(jiān)管公司的工作人員到現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行了核實(shí)。

證人李某1和王某2是恒大公司工作人員，前者證實(shí)：2012年至2013年期間，沒(méi)人給鋼材照過(guò)相；后者證實(shí)：其記憶當(dāng)中銀行的人來(lái)過(guò)，但具體是哪個(gè)銀行的、來(lái)了解什么不清楚。該二證人均無(wú)法證實(shí)工廠中堆放鋼管的具體數(shù)量。

證人管某是監(jiān)管公司工作人員、證人郝某是丹東工行工作人員，二人均證實(shí)：質(zhì)押物數(shù)量賬、實(shí)相符，經(jīng)過(guò)銀行、借款人和監(jiān)管公司三方確認(rèn)，且與偵查卷中所載《質(zhì)物種類、價(jià)格、最低要求通知書（代出質(zhì)通知書）》、《質(zhì)物清單》等證據(jù)一致。只是由于現(xiàn)場(chǎng)沒(méi)有地磅等設(shè)施，無(wú)法對(duì)質(zhì)押物的噸數(shù)進(jìn)行核實(shí)。

本案中，原審采信的同一證人的不同證詞之間、不同證人的證言之間、各證人證言與各書面證據(jù)之間，對(duì)丹東工行與恒大公司簽訂商品融資合同時(shí)，質(zhì)物的數(shù)量是否足值及上訴人鄒德力是否對(duì)質(zhì)物進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)核實(shí)等基本事實(shí)的敘述不一致，細(xì)節(jié)上也不能相互印證。

2、關(guān)于對(duì)相關(guān)財(cái)務(wù)資料及票據(jù)真實(shí)性審查方面的證據(jù)

經(jīng)查，抗訴機(jī)關(guān)提交的、并經(jīng)原審?fù)徺|(zhì)證的證人王某1的證言證實(shí)：其偽造相關(guān)材料，騙取銀行貸款?！顿J款申請(qǐng)》、《資產(chǎn)負(fù)債表》、《產(chǎn)品購(gòu)銷合同》、《增值稅專用發(fā)票》等證據(jù)證實(shí)：上述材料系王某1偽造。網(wǎng)頁(yè)截圖證實(shí)：后2筆貸款涉及的增值稅發(fā)票經(jīng)網(wǎng)上驗(yàn)舊，驗(yàn)舊結(jié)果為正常填開(kāi)。

本案中，王某1為取得貸款而提供的書面材料雖系偽造，但卻具有形式上的真實(shí)性，而上訴人鄒德力提交的貸后管理談話記錄、照片、《關(guān)于我行員工涉嫌違法發(fā)放貸款一案的情況說(shuō)明》等證據(jù)證實(shí)上訴人鄒德力對(duì)上述材料進(jìn)行了審查，并根據(jù)遼寧工行[2012]97號(hào)文件要求，對(duì)貸款所涉及的增值稅發(fā)票進(jìn)行網(wǎng)上查驗(yàn)。此外，原審判決認(rèn)定涉案部分發(fā)票存在“84位密碼區(qū)密碼相同”的問(wèn)題，但無(wú)證據(jù)證實(shí)，該密碼區(qū)密碼是核實(shí)發(fā)票真?zhèn)蔚姆ǘㄒ蚝藢?shí)該84位密碼是上訴人鄒德力的法定職責(zé)。

3、關(guān)于對(duì)借款企業(yè)實(shí)際經(jīng)營(yíng)狀況審查方面的證據(jù)

經(jīng)查，抗訴機(jī)關(guān)在原審提交了證人王某1的證言、遼寧東華司法鑒定所[2014]會(huì)鑒字第2號(hào)司法鑒定意見(jiàn)書等證據(jù)證明借款人恒大公司2012年度虧損，用以證實(shí)上訴人鄒德力對(duì)借款企業(yè)的實(shí)際經(jīng)營(yíng)狀況未盡嚴(yán)格審查義務(wù)。

而上訴人鄒德力提供貸后管理談話記錄2份、貸后管理檢查情況表2份、照片等擬證明其對(duì)恒大公司生產(chǎn)、納稅、用電等生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)情況進(jìn)行了調(diào)查。經(jīng)審查，該組證據(jù)均加蓋了丹東工行的公章和丹東工行綜合檔案室的印章，抗訴機(jī)關(guān)雖在庭審對(duì)上述證據(jù)的真實(shí)性持異議，但未啟動(dòng)調(diào)查程序予以核實(shí)。

綜上，抗訴機(jī)關(guān)既未提交上訴人鄒德力主觀方面具有犯罪故意的證據(jù)，本案其他客觀證據(jù)上也無(wú)法推知上訴人鄒德力存在相應(yīng)的犯罪故意。綜合全案證據(jù)，抗訴機(jī)關(guān)指控及原審認(rèn)定上訴人鄒德力構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪證據(jù)不足?？乖V機(jī)關(guān)據(jù)此提出上訴人鄒德力拒不認(rèn)罪的抗訴意見(jiàn)，本院不予采納。

（三）關(guān)于上訴人鄒德力在發(fā)放涉案貸款時(shí)是否存在違法行為的問(wèn)題

《中華人民共和國(guó)刑法》第一百八十六條規(guī)定的違法發(fā)放貸款罪，是指銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國(guó)家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或者造成重大損失的行為。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第九十六條的規(guī)定，上述“國(guó)家規(guī)定”是指全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。目前，我國(guó)涉及商業(yè)銀行貸款的法律主要是《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》。

1、關(guān)于上訴人鄒德力是否存在違反《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》第三十五條第一款規(guī)定的行為，即“商業(yè)銀行貸款，應(yīng)當(dāng)對(duì)借款人的借款用途、償還能力、還款方式等情況進(jìn)行嚴(yán)格審查”。

本案中，上訴人鄒德力提交了中國(guó)工商銀行丹東分行文件（工銀遼丹發(fā)[2016]47號(hào)）《關(guān)于我行員工涉嫌違法發(fā)放貸款一案的情況說(shuō)明》（以下簡(jiǎn)稱《情況說(shuō)明》），已經(jīng)原審?fù)徟e證質(zhì)證，抗訴機(jī)關(guān)對(duì)其真實(shí)性亦不持異議，可以作為本案證據(jù)采信。該《情況說(shuō)明》載明：上訴人鄒德力對(duì)質(zhì)押物、票據(jù)、財(cái)務(wù)資料及其他項(xiàng)目的審核符合銀行規(guī)定，在發(fā)放貸款中嚴(yán)格履行了相關(guān)職責(zé)，截至2016年6月20日，該行對(duì)同類貸款的審核流程、標(biāo)準(zhǔn)、工作要求均是如此。根據(jù)銀行規(guī)定，借款人恒大公司屬于提供未經(jīng)審計(jì)財(cái)務(wù)報(bào)表的小型企業(yè)，對(duì)此類企業(yè)財(cái)務(wù)報(bào)表的真實(shí)性，無(wú)須專業(yè)審計(jì)，而是由銀行工作人員進(jìn)行書面審查，并進(jìn)行實(shí)地調(diào)查。經(jīng)查，王某1提供的恒大公司《資產(chǎn)負(fù)債表》等財(cái)務(wù)資料形式合法、種類齊備，符合貸款銀行的要求；上訴人鄒德力提交的《貸后管理談話記錄》、《貸后管理檢查情況表》及照片等證據(jù)，能夠證實(shí)上訴人鄒德力與恒大公司法人王某1、股東王某3進(jìn)行了談話，對(duì)恒大公司的稅、費(fèi)情況進(jìn)行了記錄，對(duì)借款用途、償還能力、還款方式等進(jìn)行了調(diào)查，并將相關(guān)情況記錄在卷。上訴人鄒德力的上述行為符合法律和銀行內(nèi)部規(guī)定，不具有違法性。

2、關(guān)于上訴人鄒德力是否存在違反《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》第三十六條第一款規(guī)定的行為，即“商業(yè)銀行貸款，借款人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)對(duì)保證人的償還能力，抵押物、質(zhì)物的權(quán)屬和價(jià)值以及實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)的可行性進(jìn)行嚴(yán)格審查”。

本案中，借款人恒大公司提供了《購(gòu)銷合同》、增值稅發(fā)票等證據(jù)用以證實(shí)該公司賬面上存有該批鋼管。上訴人鄒德力作為第一調(diào)查人，應(yīng)匯同丹東工行的第二調(diào)查人（即證人郝某）、監(jiān)管公司工作人員（即證人管某）對(duì)質(zhì)物進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)勘察，對(duì)涉案質(zhì)物是否賬、實(shí)相符進(jìn)行審查。涉案質(zhì)物是鋼管，其重量直接影響其價(jià)值，但其重量無(wú)法通過(guò)直觀方式獲知，必須經(jīng)過(guò)檢斤稱重。而丹東工行出具的《情況說(shuō)明》證實(shí)，銀行因不具有核實(shí)數(shù)量和監(jiān)管的條件，特將此項(xiàng)業(yè)務(wù)委托給專業(yè)的監(jiān)管公司。而監(jiān)管公司的工作人員證實(shí)，監(jiān)管公司同樣不具有檢斤條件。由于發(fā)放貸款的專業(yè)機(jī)構(gòu)和監(jiān)管質(zhì)物的監(jiān)管公司均不具有檢斤條件，確實(shí)使涉案鋼管存在賬、實(shí)不符的風(fēng)險(xiǎn)，但該風(fēng)險(xiǎn)是由于相關(guān)工作制度、機(jī)制不完善所導(dǎo)致，不應(yīng)歸咎于上訴人鄒德力個(gè)人。換言之，在銀行等機(jī)構(gòu)不能提供檢斤條件的情況下，上訴人鄒德力在現(xiàn)有工作制度、機(jī)制的框架下，對(duì)涉案質(zhì)物進(jìn)行核實(shí)，不具有違法性。

3、關(guān)于上訴人鄒德力是否存在《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》第五十二條規(guī)定的違法行為，即“商業(yè)銀行的工作人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和其他各項(xiàng)業(yè)務(wù)管理的規(guī)定，不得利用職務(wù)上的便利，索取、收受賄賂或者違反國(guó)家規(guī)定收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，不得違反規(guī)定徇私向親屬、朋友發(fā)放貸款或者提供擔(dān)保等”。

本案中，沒(méi)有證據(jù)證實(shí)上訴人鄒德力存在利用職務(wù)上的便利，索取、收受賄賂或違反規(guī)定徇私向親屬、朋友發(fā)放貸款或者提供擔(dān)保等行為。

本院認(rèn)為，上訴人鄒德力作為銀行工作人員，在向恒大公司發(fā)放貸款的過(guò)程中，雖然存在一定瑕疵，但該瑕疵是由于銀行工作流程、制度設(shè)計(jì)存在缺陷所導(dǎo)致，故鄒德力行為本身不具有刑事違法性；而鄒德力主觀上亦沒(méi)有違法發(fā)放貸款的故意，故鄒德力的行為不符合違法發(fā)放貸款罪的構(gòu)成要件。原判認(rèn)定上訴人鄒德力的行為構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪，屬于認(rèn)定事實(shí)和適用法律錯(cuò)誤，依法應(yīng)予改判。鳳城市人民檢察院的抗訴意見(jiàn)和丹東市人民檢察院的支持抗訴意見(jiàn)，本院均不予采納。上訴人鄒德力及其辯護(hù)人提出上訴人已盡嚴(yán)格審查義務(wù)，不構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪的上訴理由及辯護(hù)意見(jiàn)成立，本院予以采納。

綜上，經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六條第（三）項(xiàng)、第二百條第（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷遼寧省鳳城市人民法院（2018）遼0682刑初68號(hào)刑事判決；

二、上訴人（原審被告人）鄒德力無(wú)罪。

本判決為終審判決。