公訴機關湖北省隨州市曾都區(qū)人民檢察院。

被告人李某，原系漢江水利水電（集團）有限責任公司（以下簡稱“漢江集團”）發(fā)展計劃部副部長，2008年8月至12月任隨州天馬礦業(yè)有限公司（以下簡稱“天馬公司”）法定代表人、總經理。因本案于2014年7月22日由隨州市人民檢察院決定取保候審。?辯護人瞿茂林，湖北常泰律師事務所律師。

隨州市曾都區(qū)人民檢察院以曾檢公訴刑訴（2014）263號起訴書指控被告人李某犯貪污罪，向本院提起公訴。本院于2015年5月21日作出（2014）鄂曾都刑初字第00279號刑事判決：一、被告人李某犯職務侵占罪，免予刑事處罰；二、將被告人李某上交至檢察機關的犯罪所得贓款予以追繳，上繳國庫。一審宣判后，隨州市曾都區(qū)人民檢察院提出抗訴。2015年10月20日，隨州市中級人民法院裁定將本案發(fā)回本院重新審判。本院依法另行組成合議庭，公開審理了本案。隨州市曾都區(qū)人民檢察院指派檢察員張宇翔出庭支持公訴，被告人李某及其辯護人瞿茂林到庭參加訴訟。本案經合議庭評議，并提交審判委員會討論決定。現(xiàn)已審理終結。

隨州市曾都區(qū)人民檢察院指控：2008年8至12月，被告人李某在擔任漢江集團發(fā)展計劃部副部長（副處級）兼任天馬公司總經理期間，利用職務便利，伙同肖能濤、宋某采用虛列支出等手段，套取天馬公司資金5.5萬元予以私分，李某分得2萬元。

庭審中，公訴機關出示或宣讀了書證、證人證言、被告人以及同案人供述等證據，指控被告人李某的行為構成貪污罪。

被告人李某對起訴書指控的事實無異議，但辯解稱其行為構成職務侵占罪，不構成貪污罪。

被告人李某的辯護人發(fā)表如下主要辯護意見：1、對公訴機關指控李某犯貪污罪、犯罪數(shù)額認定為55000元有異議。眾聯(lián)公司90%的股權都由自然人股東持股，貪污罪侵犯的客體是公共財產的所有權和國家的廉政建設制度，天馬公司的整體財產不屬于刑法規(guī)定的公共財產的范圍，且李某并非國有公司委派到國有參股企業(yè)從事公務活動的人員。李某的犯罪行為應構成職務侵占罪。2、李某在天馬公司違規(guī)領取的工資、補助均只違反了漢江集團的規(guī)定，沒有違反法律、法規(guī)的規(guī)定，不構成犯罪。

經審理查明：

2004年10月29日，漢江集團總經理辦公會研究決定成立實業(yè)投資公司。2004年11月17日，漢江集團與張秋甫等19人簽訂了《組建公司協(xié)議書》，擬出資1000萬元設立丹江口漢江眾聯(lián)投資有限公司（以下簡稱“眾聯(lián)公司”），該協(xié)議約定由漢江集團出資110萬元，股權比例為11%，張秋甫等19人共計出資890萬元，股權比例共計89%。2005年2月4日，眾聯(lián)公司經工商行政管理部門核準成立，公司類型為：有限責任公司（私營）。2007年3月16日，眾聯(lián)公司股東會決議增加公司注冊資本，并吸收趙立群等5人為新股東，部分自然人股東股權轉讓和退出。2009年3月19日，眾聯(lián)公司修改章程調整股東及出資比例，調整后漢江集團出資額為120萬元，股權比例為10%，被告人邱濤及趙立群等18人出資額共計1080萬元，股權比例共計90%，其中以被告人邱濤名義的股權比例為8.6%。同時，眾聯(lián)公司章程規(guī)定“漢江集團公司必須是第一大股東”。

2008年5月26日，經漢江集團總經理會議議決“由副總經理姚某負責、發(fā)計部牽頭，盡快提出隨州淮河店鐵礦項目方案，上報漢江集團決策；新公司治理結構可考慮由眾聯(lián)公司作為投資主體”。同年6月17日，經漢江集團董事會決定“眾聯(lián)公司投資隨州淮河店鐵礦項目，原則同意由漢江集團經理層負責，按漢江集團在眾聯(lián)公司中的股權比例相應投資”。2008年8月12日、11月13日，眾聯(lián)公司根據漢江集團上述議決事項，與天馬公司（位于隨州市原曾都區(qū)淮河鎮(zhèn)）股東王文格、王宏程分別簽訂《收購隨州天馬礦業(yè)有限公司股權協(xié)議書》和《隨州天馬礦業(yè)有限公司股權轉讓變更協(xié)議》，以5500萬元（實付5000萬元）收購天馬公司70%的股權。上述協(xié)議另約定，新公司繼續(xù)沿用隨州天馬礦業(yè)有限公司的名稱；新公司董事會由五名董事組成，眾聯(lián)公司推薦三名，董事長由眾聯(lián)公司推薦的人員擔任；總經理由眾聯(lián)公司提名推薦，由董事會聘免。

2008年8月5日，漢江集團向眾聯(lián)公司下發(fā)漢司函（2008）21號《關于推薦肖能濤任職的函》，推薦肖能濤任眾聯(lián)公司副總經理。2008年8月13日，漢江集團向眾聯(lián)公司發(fā)出漢司函（2008）24號《關于邱濤、徐波職務任免的推薦函》，推薦邱濤任眾聯(lián)公司總經理。同月26日，眾聯(lián)公司發(fā)出公司辦（2008）2號《關于邱濤等同志職務任免的通知》，決定聘任邱濤為眾聯(lián)公司總經理、肖能濤為眾聯(lián)公司副總經理，聘期均為三年。2008年8月26日，漢江集團向眾聯(lián)公司發(fā)出漢司函（2008）30號《關于推薦姚某、李某任職的函》，推薦姚某（時任漢江集團副總經理）為天馬公司董事長人選、李某（時任漢江集團發(fā)展計劃部副部長）為天馬公司總經理、法定代表人人選。同日，眾聯(lián)公司向天馬公司發(fā)出司函（2008）5號《關于推薦姚某等人任職的函》，推薦姚某、李某、邱濤任天馬公司董事，姚某任董事長，李某任總經理、法定代表人，肖能濤任副總經理。同年9月12日，經工商行政管理部門變更登記，天馬公司投資人（股權）變更為眾聯(lián)公司股權占70%，天馬公司法定代表人由王文格變更為李某。

2008年12月17日，漢江集團向眾聯(lián)公司下發(fā)漢司函（2008）35號《關于建議免去李某職務的函》，建議免去李某天馬公司董事、總經理、法定代表人職務；天馬公司董事、總經理、法定代表人由眾聯(lián)公司委派。2008年12月18日，眾聯(lián)公司向天馬公司下達司函（2008）7號《關于邱濤、李某職務任免的推薦函》，推薦邱濤任天馬公司總經理、法定代表人；李某不再擔任天馬公司總經理、法定代表人。2009年5月16日，經工商行政管理部門變更登記，天馬公司法定代表人由李某變更為邱濤。

被告人李某在擔任天馬公司法定代表人、總經理期間，于2008年10月的一天與該公司副總經理肖能濤（已另案起訴）商議認為，從漢江集團來天馬公司工作的人員建設新廠比較辛苦，遂決定以建廠材料款的名義從天馬公司套取資金，由肖能濤具體辦理。同年11月底，肖能濤在建廠材料款中虛列鋼材款52165元，并將報銷憑證交由礦山管理部部長宋某簽字后，在財務部門領取。同月27日，肖能濤將上述套取資金中的52000元存入其個人賬戶，后肖能濤又以虛假發(fā)票報賬的方式套取天馬資金2835元。2009年10月的一天晚上，肖能濤將上述套取的共計55000元交給被告人李某，李某、肖能濤各從中分得20000元，宋某從中分得15000元。被告人李某將分得的20000元用于個人日常開支。

2014年4月14日，被告人李某主動到隨州市人民檢察院投案，并如實供述了上述犯罪事實。同年6月9日，隨州市人民檢察院決定對李某立案偵查。同年8月11日，漢江集團紀委向隨州市人民檢察院轉交李某上交的涉案款計45000元。

上述事實，被告人李某在開庭審理過程中不持異議，并有以下經庭審核實的證據予以證實：1、書證：被告人李某的身份證復印件，漢江集團《關于李某任職的函》、《關于推薦姚某、李某任職的函》和《關于建議免去李某職務的函》，眾聯(lián)公司《關于邱濤、李某職務任免的函》，肖能濤等同案人的職務任免推薦函；漢江集團、眾聯(lián)公司以及天馬公司的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，漢江集團、眾聯(lián)公司章程，天馬公司企業(yè)變更信息等；虛列鋼材款票據、借支沖銷證明、肖能濤個人銀行賬戶存款憑條；漢江集團人力資源部出具的李某工資發(fā)放明細，李某在天馬公司領取工資、獎金的憑證、單據等；隨州市人民檢察院反貪污賄賂局出具的李某到案情況說明，隨州市人民檢察院收款收據。2、證人宋某、姚某、胡某的證言。3、被告人李某以及同案人肖能濤原在偵查機關的供述。

本院認為，被告人李某在擔任天馬公司法定代表人、總經理期間，利用職務便利，伙同本單位其他工作人員采用虛列支出的手段，將本單位財物非法占為己有，其行為性質屬于職務侵占。關于公訴機關對“被告人李某的身份為國家工作人員，并利用職務便利侵吞國有資本參股企業(yè)公款，構成貪污罪”的指控，經查：漢江集團系國有獨資公司，眾聯(lián)公司系工商注冊屬私營實為自然人投資為主體少量國有資本參股的混合性質公司，具有獨立法人資格，漢江集團非天馬公司的股東，天馬公司也非漢江集團或眾聯(lián)公司的分支機構，且在卷證據只能證實眾聯(lián)公司向天馬公司投資并先后持有天馬公司70%和100%的股權，無證據證實漢江集團直接向天馬公司投資。被告人李某與同案人非法占有天馬公司財產的行為所侵犯的客體不屬國有財產所有權。雖然被告人李某系漢江集團職工，但漢江集團向眾聯(lián)公司推薦李某到天馬公司作為總經理、法定代表人人選，屬于其作為眾聯(lián)公司股東之一行使對眾聯(lián)公司經營、管理的建議權，眾聯(lián)公司采納了漢江集團的建議，將李某推薦到天馬公司任總經理、法定代表人，系代表眾聯(lián)公司到天馬公司履行職務，但不等同于李某到天馬公司工作是代表漢江集團從事監(jiān)督、經營、管理國有資產的職責。被告人李某在天馬公司工作期間的身份，不屬國有公司委派到非國有公司從事公務的人員，其在天馬公司工作不具有代表漢江集團從事公務的性質，故對被告人李某不應以國家工作人員論。綜上，被告人李某的行為應符合職務侵占的犯罪構成和犯罪特征。被告人李某及其辯護人提出“李某的行為應構成職務侵占”的辯解、辯護意見，本院予以采納。被告人李某伙同他人職務侵占資金數(shù)額僅55000元，尚未達到最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定職務侵占罪“數(shù)額較大”的起點，故其行為依法不構成犯罪，但其所侵占資金仍屬非法所得，依法應予追繳。依照《中華人民共和國刑法》第三條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第（二）項之規(guī)定，判決如下：

一、被告人李某無罪。

二、將被告人李某通過漢江集團紀委轉交至檢察機關涉案款中的20000元予以追繳，由檢察機關上繳國庫。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向湖北省隨州市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本四份。