四川省高級人民法院

?刑 事 判 決 書

（2016）川刑再2號

原公訴機(jī)關(guān)四川省綿陽市涪城區(qū)人民檢察院。

原審上訴人（原審被告人）鐘瑛，女，無業(yè)，1965年1月25日出生，漢族，中專文化，**川省**臺縣人，住綿陽市高新產(chǎn)業(yè)技術(shù)開發(fā)區(qū)。2007年10月8日因涉嫌犯非法經(jīng)營罪被刑事拘留，同年11月2日被綿陽市公安局決定取保候?qū)彙?009年6月22日被綿陽市人民檢察院決定取保候?qū)彙?009年12月23日收監(jiān)，在綿陽市看守所服刑，2011年11月11日被釋放。

四川省綿陽市涪城區(qū)人民檢察院指控被告人鐘瑛犯非法經(jīng)營罪一案，四川省綿陽市涪城區(qū)人民法院于2009年9月29日作出（2009）綿刑涪字第186號刑事判決，以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪，判處被告人鐘瑛有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣五萬元。宣判后，原公訴機(jī)關(guān)四川省綿陽市涪城區(qū)人民檢察院提出抗訴，被告人鐘瑛提出上訴。四川省綿陽市中級人民法院于2009年12月23日作出（2009）綿刑終字第213號刑事判決，以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪，判處被告人鐘瑛有期徒刑三年，并處罰金人民幣五萬元。判決生效后，鐘瑛向本院提出申訴。本院于2011年5月17日作出（2010）川刑監(jiān)字第36號再審決定書，決定提審本案，并于2011年9月8日作出（2011）川刑提字第2號刑事裁定，將本案發(fā)回四川省綿陽市涪城區(qū)人民法院重新審判。四川省綿陽市涪城區(qū)人民法院依法另行組成合議庭進(jìn)行了審理，并于2012年3月23日作出（2011）綿涪刑再字第1號刑事判決，以非法經(jīng)營罪，判處被告人鐘瑛有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣五萬元。鐘瑛不服，向四川省綿陽市中級人民法院提出上訴。四川省綿陽市中級人民法院于2012年8月10日以（2012）綿刑再終字第2號刑事裁定駁回上訴，維持原判。鐘瑛向四川省綿陽市中級人民法院提出申訴，四川省綿陽市中級人民法院于2013年7月22日作出（2013）綿刑監(jiān)字第7號駁回申訴通知書。鐘瑛不服，向本院提出申訴。本院于2015年1月20日作出（2014）川刑監(jiān)字第204號再審決定，決定本案由本院提審，并依法組成合議庭，于2016年5月13日公開開庭審理了本案。四川省人民檢察院指派代理檢察員陳某1出庭履行職務(wù)，原審被告人鐘瑛到庭參加訴訟。本案經(jīng)合議庭評議、審判委員會討論并作出決定，現(xiàn)已審理終結(jié)。

四川省綿陽市涪城區(qū)人民法院（2011）綿涪刑再字第1號刑事判決認(rèn)定：2005年8月，被告人鐘瑛經(jīng)人介紹在河南省洛陽市盧會生物科技有限公司（以下簡稱盧會公司）考察后確認(rèn)，盧會公司有中華人民共和國國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局頒發(fā)的全國工業(yè)基礎(chǔ)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證、河南省商務(wù)廳關(guān)于盧會公司設(shè)立直銷分支機(jī)構(gòu)及服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)給予認(rèn)可的函、工商部門登記的法人營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)機(jī)關(guān)頒發(fā)的稅務(wù)登記證和河南省衛(wèi)生廳等部門頒發(fā)的生產(chǎn)許可證和產(chǎn)品生產(chǎn)合格證，鐘瑛遂接受培訓(xùn)。在了解了盧會公司的營銷模式和營銷制度后，鐘瑛于2005年10月申請接手解本秀在綿陽市涪城區(qū)巾幗大廈7樓開設(shè)的盧會工作室（盧會公司內(nèi)部編號第62店，以下簡稱62號專賣店），同年11月，鐘瑛向綿陽市高新區(qū)工商局申請并辦理了個體工商營業(yè)執(zhí)照。接手專賣店后，鐘瑛按照盧會公司的經(jīng)營模式，宣傳講解盧會公司的營銷制度，為盧會公司吸收、發(fā)展會員，參與人員直接向盧會公司匯款，起到了協(xié)助盧會公司發(fā)展會員的作用。盧會公司會員直接向盧會公司匯款后，憑借匯款單在鐘瑛的專賣店報單和領(lǐng)取產(chǎn)品，專賣店按照報單金額在盧會公司領(lǐng)取5%的開店補(bǔ)貼。截至2006年10月，通過鐘瑛的62號專賣店共有949人向盧會公司匯款，金額447.7萬元。2006年11月和2007年7月，河南省洛陽市工商局先后兩次認(rèn)定盧會公司的經(jīng)營行為屬于國務(wù)院《禁止傳銷條例》中第七條所規(guī)定的傳銷行為。案發(fā)后，被告人鐘瑛在公安機(jī)關(guān)退出違法所得人民幣10萬元。

四川省綿陽市涪城區(qū)人民法院認(rèn)為，盧會公司所從事的雙區(qū)（軌）加返利制度和消費(fèi)積分返利制度的經(jīng)營模式，嚴(yán)重擾亂了市場經(jīng)營秩序，經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)定為傳銷行為。被告人鐘瑛雖無從事傳銷活動的主觀故意，也未對整個盧會公司的傳銷行為進(jìn)行策劃，但客觀上起到了協(xié)助盧會公司發(fā)展會員，進(jìn)行傳銷行為的作用。公訴機(jī)關(guān)指控被告人鐘瑛從事傳銷活動的事實(shí)成立。鑒于鐘瑛系從犯，量刑時可予以考慮。綿陽市涪城區(qū)人民法院以非法經(jīng)營罪，判處被告人鐘瑛有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣五萬元。

四川省綿陽市中級人民法院（2012）綿刑再終字第2號刑事裁定認(rèn)定的事實(shí)和四川省綿陽市涪城區(qū)人民法院一審判決認(rèn)定的事實(shí)一致。該二審裁定認(rèn)為，上訴人鐘瑛積極主動實(shí)施宣傳盧會公司營銷制度、協(xié)助吸收、發(fā)展會員及組織營銷的行為是傳銷行為。非法經(jīng)營罪侵害的客體為市場管理秩序，不以是否有特定的受害人作為構(gòu)成要件。鑒于鐘瑛的行為嚴(yán)重侵害了市場經(jīng)濟(jì)秩序，符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，依據(jù)“從舊兼從輕”的原則，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任。綿陽市涪城區(qū)人民法院一審認(rèn)定的事實(shí)清楚，適用法律正確，量刑適當(dāng)。遂裁定駁回上訴，維持原判。

原審被告人鐘瑛申訴稱：1.本案是在特定的歷史和社會背景下發(fā)生的，其沒有犯罪的故意和犯罪動機(jī)。這種主觀心態(tài)在一、二審判決中均予以了確認(rèn)；2.專賣店與盧會公司之間是勞務(wù)服務(wù)關(guān)系，其未為盧會公司發(fā)展會員。其在辦理了合法的工商、稅務(wù)手續(xù)后，為盧會公司提供的是產(chǎn)品的勞務(wù)服務(wù)，而盧會公司的產(chǎn)品都具有合法手續(xù)。其未為盧會公司發(fā)展、吸納會員，無論是專賣店的服務(wù)職能還是其經(jīng)營專賣店的行為都不是盧會公司進(jìn)行傳銷行為的違法犯罪活動的組成部分；3.專賣店沒有非法經(jīng)營額，其也沒有獲取任何非法利益。其開辦專賣店進(jìn)行勞務(wù)售后服務(wù)的行為不是傳銷行為，更不是法律所禁止的行為。綜上，其主觀上沒有犯罪的故意，客觀上沒有實(shí)施違法犯罪行為，原一、二審在認(rèn)定其無傳銷活動的主觀故意的基礎(chǔ)上，卻認(rèn)定其與盧會公司構(gòu)成共同犯罪，系認(rèn)定事實(shí)錯誤。請求宣告其無罪。

四川省人民檢察院認(rèn)為，鐘瑛及其所在的62號專賣店為盧會公司吸收、發(fā)展會員，并幫助會員向盧會公司匯款，起到了協(xié)助盧會公司發(fā)展會員的作用，為傳銷活動的實(shí)施、擴(kuò)大起到了關(guān)鍵性的作用；現(xiàn)有證據(jù)能夠證實(shí)鐘瑛主觀上有實(shí)施傳銷活動的故意；盧會公司保留的光盤數(shù)據(jù)證實(shí)盧會公司通過62號專賣店發(fā)展會員949人，非法經(jīng)營額447.7萬元，原判認(rèn)定原審被告人鐘瑛犯非法經(jīng)營罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，量刑適當(dāng)。鐘瑛的申訴理由不能成立，建議本院駁回申訴，維持原判。

經(jīng)再審審理查明：2005年8月，原審被告人鐘瑛經(jīng)他人介紹在綿陽市盧會公司專賣店購買產(chǎn)品并成為盧會公司會員。之后其前往洛陽盧會公司總部考察并接受培訓(xùn)。在了解盧會公司的營銷模式和營銷制度后，鐘瑛于2005年10月申請接手解本秀在綿陽市涪城區(qū)巾幗大廈7樓開設(shè)的62號專賣店，成為綿陽五家盧會公司專賣店店主之一，店鋪的租金、裝修、工人的工資等均由鐘瑛與其合伙人共同支出。同年11月，鐘瑛向綿陽市高新區(qū)工商局申請辦理了個體工商營業(yè)執(zhí)照。盧會公司的會員直接向盧會公司匯款后，憑借匯款單在各專賣店進(jìn)行登記、選貨。各專賣店將各會員的匯款金額和填報提貨單的情況報給盧會公司，盧會公司發(fā)送產(chǎn)品后，專賣店按照會員填報的提貨單發(fā)放產(chǎn)品，并根據(jù)報單金額在盧會公司領(lǐng)取5%的開店補(bǔ)貼。同時，各專賣店按照盧會公司的經(jīng)營模式，向前來專賣店報單或咨詢的人員宣傳講解盧會公司的營銷制度。2006年11月和2007年7月，河南省洛陽市工商局先后兩次認(rèn)定盧會公司的經(jīng)營行為屬于國務(wù)院《禁止傳銷條例》中第七條所規(guī)定的傳銷行為。2006年10月，鐘瑛關(guān)閉其專賣店。案發(fā)后，鐘瑛向公安機(jī)關(guān)退出人民幣10萬元。

上述事實(shí)，有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證并確認(rèn)的以下證據(jù)予以證實(shí)：

1.受立案登記表、案件來源說明、抓獲經(jīng)過情況說明。證實(shí)本案來源和抓獲原審被告人鐘瑛的經(jīng)過情況。

2.戶籍信息。證實(shí)鐘瑛的身份等個人基本情況。

3.企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記表、衛(wèi)生許可證、全國工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證、衛(wèi)生防疫站檢驗(yàn)報告、藥品GMP證書、商標(biāo)注冊證等。證實(shí)盧會公司于2005年4月28日經(jīng)洛陽市工商行政管理局批準(zhǔn)取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，法定代表人盧某1，注冊資本人民幣捌仟萬元，經(jīng)營范圍包括蘆薈的種植、科研開發(fā)、生產(chǎn)、加工，蘆薈技術(shù)咨詢與轉(zhuǎn)讓等。其所生產(chǎn)的部分產(chǎn)品經(jīng)河南省衛(wèi)生防疫站檢驗(yàn)合格，部分產(chǎn)品經(jīng)中華人民共和國國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局許可生產(chǎn)。

4.盧會公司市場促銷計(jì)劃及細(xì)則。證實(shí)盧會公司的返利提成制度及管理制度等。

5.盧會公司加盟店加盟方案、管理方案。證實(shí)申請加盟的申請人必須達(dá)到盧會公司一級經(jīng)銷商；必須在當(dāng)?shù)剞k好“三證”、在當(dāng)?shù)赜幸欢ㄒ?guī)模的店鋪并按盧會公司規(guī)定進(jìn)行裝修，除店主外，還應(yīng)當(dāng)配備1-2名店員；在公司規(guī)定的時間、地點(diǎn)接受培訓(xùn)；成為區(qū)、縣級店，必須首次購貨6萬元，可獲得業(yè)績5%的級差補(bǔ)貼。加盟店店主負(fù)責(zé)加盟店的經(jīng)營管理，開拓市場、搭配產(chǎn)品、培訓(xùn)員工等。

6.衛(wèi)生許可證、個體工商戶營業(yè)執(zhí)照、綿陽市高新區(qū)地方稅務(wù)局征管通知書。證實(shí)鐘瑛于2005年10月20日取得營業(yè)執(zhí)照，經(jīng)營范圍為個人護(hù)理用品、化妝品、保健食品、副食，并于同年11月25日取得衛(wèi)生許可證。四川省綿陽市高新區(qū)地方稅務(wù)局于2005年12月19日向鐘瑛發(fā)出了稅務(wù)征管通知書。

7.盧會緣經(jīng)銷商申請表。證實(shí)盧會公司的會員在鐘瑛的專賣店進(jìn)行報單的部分情況。

8.物業(yè)租賃收據(jù)等相關(guān)票據(jù)。證實(shí)62號專賣店于2005年10月至2006年11月，共交納房屋租金、物管費(fèi)、垃圾清運(yùn)費(fèi)、電話費(fèi)、工人工資等共計(jì)55143元。

9.河南省洛陽市工商行政管理局洛工商辦（2006）100號《關(guān)于洛陽盧會生物科技開發(fā)有限公司經(jīng)營行為定性的函》。證實(shí)經(jīng)該局立案調(diào)查，認(rèn)定盧會公司的經(jīng)營方式為傳銷。

10.河南省洛陽市公安局扣押物品文件清單及河南省洛陽市公安局公共信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)察支隊(duì)電子數(shù)據(jù)鑒定報告。證實(shí)從盧會公司1號硬盤上提取sqllh文件，內(nèi)含兩個數(shù)據(jù)庫備份文件，其中一個文件為盧會公司業(yè)績匯總表數(shù)據(jù)，涉及全國103個專賣店，113個工作室，涉及人員14000余人。

11.四川省綿陽市公安局關(guān)于認(rèn)定鐘瑛、何某非法經(jīng)營數(shù)額及非法所得情況的說明。證實(shí)：（1）關(guān)于非法經(jīng)營數(shù)額。在本案偵查過程中，因盧會公司已在案發(fā)前將傳銷期間的所有財務(wù)資料銷毀，鐘瑛、何某也未全部保留在綿陽組織群眾參與盧會公司傳銷的財務(wù)資料，故無法收集到盧會公司所保留的全國個人專賣店向公司匯款投單和返利的明細(xì)及書面憑證等證據(jù)。后來收集到盧會公司所保留的全國各專賣店向公司匯款投單的電子數(shù)據(jù)，并復(fù)制了鐘瑛專賣店會員投單的電子數(shù)據(jù)，形成電子光盤一張，記錄了鐘瑛從接手專賣店以來至2006年9月盧會公司案發(fā)，共發(fā)展949人次參與匯款投單，投入金額達(dá)4477000元。經(jīng)對盧會公司相關(guān)人員電子數(shù)據(jù)形成過程進(jìn)行審查和投單人員的證實(shí)，該光盤記錄的數(shù)據(jù)真實(shí)。（2）關(guān)于非法所得數(shù)額。根據(jù)對盧會公司法人代表盧某1、鐘瑛以及其他在綿陽開設(shè)專賣店組織群眾參與盧會公司傳銷的嫌疑人審查證實(shí)，盧會公司對各專賣店的返利均是按每月各專賣店投單金額的5%提供店面補(bǔ)貼，且2006年9月以前均是按期兌現(xiàn)，據(jù)此可以推算鐘瑛專賣店應(yīng)得店面補(bǔ)貼為4477000×5%，共計(jì)223850元。但鐘瑛、何某并未全部保留在綿陽組織群眾參與盧會公司傳銷的財務(wù)資料，僅保留部分開店房租、物流、倉儲等成本開支費(fèi)用憑證，經(jīng)扣減后鐘瑛主動清退了10萬元非法所得，綿陽市公安局在與司法審計(jì)部門銜接后，司法審計(jì)部門認(rèn)為僅根據(jù)當(dāng)前收集的證據(jù)，無法準(zhǔn)確扣減鐘瑛、何某的經(jīng)營成本，故無法最終核定鐘瑛、何某非法所得的準(zhǔn)確數(shù)據(jù)。

12.光盤一張。證實(shí)鐘瑛專賣店經(jīng)營期間的投單和經(jīng)營數(shù)據(jù)。

13.刑事判決書。證實(shí)河南省洛陽市西工區(qū)人民法院判決認(rèn)定，盧會公司擾亂市場秩序，所從事的經(jīng)營模式經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)定為傳銷行為，非法經(jīng)營額達(dá)330914057.96元，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人盧某1等作為單位的主管人員和其他直接責(zé)任人員，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人李水紅等作為經(jīng)銷商，發(fā)展下線購買盧會公司產(chǎn)品，情節(jié)嚴(yán)重，其行為亦構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

14.證人何某的證言。證實(shí)其介紹鐘瑛在綿陽王某的盧會專賣店購買了產(chǎn)品，鐘瑛從解某處接手專賣店后，其在店內(nèi)幫助鐘瑛給會員發(fā)貨、打單。會員來專賣店時幫助接待，當(dāng)有會員問起盧會公司的情況和消費(fèi)積分返利制度時，其也幫助講解一下。因?yàn)殓婄鴦偨邮謱Ｙu店時，對盧會公司的營銷制度沒有其熟悉，所以需要其作講解。鐘瑛作為專賣店的店長，主要負(fù)責(zé)接待會員、給會員講解盧會公司的情況和制度，以及報單量的匯總。盧會公司的匯單流程，通常都是由會員直接將錢匯給盧會公司，然后將匯款憑證拿到專賣店，填寫“經(jīng)銷商申請表”，專賣店將會員的投單情況匯總后，傳真給盧會公司。有時，有些會員也將錢直接交給鐘瑛和其，由專賣店將錢匯總后匯給盧會公司。

15.證人王某、郭某1（均為盧會公司綿陽專賣店店主）的證言。證實(shí)2005年時，何某帶鐘瑛到王某的專賣店來投單，后來何某和鐘瑛合伙開了個盧會專賣店。

16.證人郭明建、范某、文某、劉某1、陳某2、陳某3、黃某、劉某2等人的證言。證實(shí)其經(jīng)人介紹購買盧會公司的產(chǎn)品，成為盧會公司的經(jīng)銷商并到王某或者鐘瑛的專賣店進(jìn)行報單的情況。其間如果對盧會公司的制度不了解，專賣店的人員會進(jìn)行詳細(xì)講解。

17.證人盧某1（盧會公司董事長）的證言。證實(shí)盧會公司于2000年5月成立，下設(shè)經(jīng)理一名，副經(jīng)理兩名，還設(shè)立了四個部，即教育部、市場營銷部、行政部、財務(wù)部，每個部均設(shè)立總監(jiān)一名。從公司成立到2005年5月，公司的產(chǎn)品是送到超市和商場進(jìn)行銷售的，從2005年5月起，公司的銷售模式變更為打折和給消費(fèi)者記分獎勵，讓消費(fèi)者幫助公司開拓市場，公司給這些消費(fèi)者開拓市場補(bǔ)貼費(fèi)用，包括電話費(fèi)、交通費(fèi)、食宿費(fèi)、廣告費(fèi)。任何人只要愿意為公司銷售產(chǎn)品，都可以成為公司的銷售員，享受公司的獎勵政策。消費(fèi)者消費(fèi)滿3300元人民幣，公司獎勵0.5分，滿7700元獎勵1分。公司按消費(fèi)者銷售額的4%到8%給消費(fèi)者一次性的獎勵。公司出臺這個政策，是其和公司一個姓李、一個姓白的人共同商量的。公司設(shè)立專賣店沒有特別的規(guī)定，不需要辦理任何手續(xù)，專賣店與公司無關(guān)，是經(jīng)營者自己投資、自己管理，專賣店是獨(dú)立法人，公司不管理。公司與專賣店是供貨關(guān)系，公司對專賣店發(fā)展的消費(fèi)者不給予獎勵，專賣店購貨不打折，享受銷售額5%的提成。公安機(jī)關(guān)從其辦公室拿走的財務(wù)報表是為了鼓勵員工，是虛擬的。

18.證人馬某1（盧會公司市場銷售部總監(jiān)）的證言。證實(shí)其于2003年12月到盧會公司工作時，盧會公司采取的是雙區(qū)制銷售模式，到了2005年3月，公司實(shí)行的是積分返利制銷售模式。公司設(shè)立專賣店由公司的營運(yùn)部門辦理相關(guān)手續(xù)，專賣店除享受優(yōu)惠政策外還有銷售額5%的獎勵政策。公司要求客戶的錢必須打到公司的指定賬戶上，專賣店不能收現(xiàn)金。公司的返利直接返給客戶，不經(jīng)專賣店的手。在客戶購買產(chǎn)品時，公司要求客戶在當(dāng)?shù)剞r(nóng)行開設(shè)個人賬戶，并把個人賬戶號及身份證號報公司。公司收款的流程是，購買人將貨款打到公司指定的個人賬戶上，并到農(nóng)行辦理個人信用卡，持個人信用卡和銀行交款回執(zhí)單到公司前臺選貨，打提貨單，并填寫業(yè)績匯總表，本市（洛陽）的人到公司提貨點(diǎn)提貨，其他地方開設(shè)了專賣店的到所在專賣店提貨，專賣店所需的貨由公司的物流部送貨。公司返利的流程是，由公司信息部按當(dāng)月銷售收入核算出當(dāng)月分值，按每個人的得分、返利額打出“工資單”上報盧某1，由盧交給財務(wù)部按“工資單”提供的客戶卡號、金額，通過網(wǎng)上銀行返利到個人信用卡上，公司收款和返利款都不經(jīng)過專賣店，由公司直接進(jìn)行，專賣店實(shí)際上是公司貨物的一個中轉(zhuǎn)站，公司每個月按專賣店銷售金額給5%的店補(bǔ)，專賣店同時享受公司經(jīng)營模式制定的政策。

19.證人郭某2（盧會公司教育部總監(jiān)）的證言。證實(shí)成為盧會公司的專賣店，首次購買公司產(chǎn)品需要達(dá)到6萬元（2005年執(zhí)行的是2-3萬元），在當(dāng)?shù)剞k理營業(yè)執(zhí)照，接受公司培訓(xùn)、管理和考核。專賣店與公司之間是合作關(guān)系，主要代理公司產(chǎn)品銷售，并不是公司的分支機(jī)構(gòu)。公司對專賣店不投資、不派人。專賣店拉來的客戶，錢也必須打到公司指定的賬戶上，并將購買人的身份證號碼、存折號或信用卡號、購買金額報公司營運(yùn)部，公司按銷售額的5%返給專賣店，同時獲取銷售積分和協(xié)助積分，獲得返利。專賣店發(fā)展的公司客戶、拉來的客戶除了獲得銷售積分和協(xié)助積分外，同時獲得公司按銷售額8%的獎勵。這個獎是當(dāng)月發(fā)放，打到介紹人的存折上或者信用卡上。

20.證人韓某（盧會公司信息部總監(jiān)）的證言。證實(shí)設(shè)立專賣店首先要成為盧會公司的客戶，然后提出申請，并向公司交3萬元用于購買公司的產(chǎn)品，自己去辦理公司的各種證照、租房，公司發(fā)給“專賣店授權(quán)許可證”。公司按照各專賣店當(dāng)月銷售金額的5%給予獎勵。專賣店不負(fù)責(zé)發(fā)展客戶，不享受積分返利政策。

21.證人陳某4（盧會公司營運(yùn)部副總監(jiān)）的證言。證實(shí)盧會公司與各專賣店之間是業(yè)務(wù)交易關(guān)系，專賣店利用盧會公司的形象、經(jīng)營模式開拓市場、發(fā)展會員獲利，公司利用專賣店樹形象、發(fā)展會員、擴(kuò)大再銷售，獲取公司利益。

22.證人尹某（盧會公司信息部副總監(jiān)、核算部經(jīng)理）的證言。證實(shí)信息部的職責(zé)是客戶業(yè)績匯總（錄入）、返利核算和客戶信息查詢。盧會公司在各地的專賣店向公司匯款投單后，由各專賣店每個月將所發(fā)展下線匯款的情況匯總制作業(yè)績匯總表，連同匯款憑證復(fù)印件一同傳真給公司財務(wù)部，同公司財務(wù)部確認(rèn)后交由信息部錄入電腦，作為公司向各專賣店發(fā)展下線的依據(jù)，核算結(jié)果通常存于盧艷艷的移動硬盤中，后來這些硬盤被公安人員查獲。經(jīng)其確認(rèn)，公安機(jī)關(guān)查獲的硬盤系信息部收集的公司各專賣店業(yè)績匯總數(shù)據(jù)。

23.證人鄭某、楊某、盧某2（均為盧會公司員工）的證言。證實(shí)盧會公司內(nèi)部分工、運(yùn)作、管理情況及向經(jīng)銷商、專賣店等積分返利的操作情況。

24.原審被告人鐘瑛的供述，證實(shí)2005年8月，何某告訴其盧會公司在搞消費(fèi)積分返利活動，稱投單購買盧會公司的產(chǎn)品，除了可得到盧會公司的產(chǎn)品外，還可獲得盧會公司的返利，讓其一同參加，其便和何某一同到王某當(dāng)時在綿陽“蝶夢茶樓”開辦的“盧會緣工作室”，王某向其詳細(xì)講解了盧會公司實(shí)行的“消費(fèi)積分返利”模式后，其于2005年8月底在王某的專賣店購買了7000元的產(chǎn)品，后來又以其父母的名義在王某的專賣店報過單，共有兩萬多元。之后何某邀約其一起到河南洛陽盧會公司考察，其了解到作為盧會公司專賣店的店主，盧會公司會按該專賣店所有會員的報單總額的5%給予專賣店店補(bǔ)費(fèi)用，同時，會員的推薦人還可獲得一定的積分，獲得公司的返利。2005年9月，解某在綿陽開設(shè)的盧會工作室經(jīng)營狀況不好，解某本人年齡也比較大，就找其商量把之前由解某經(jīng)營的62號專賣店轉(zhuǎn)手給其。當(dāng)時盧會公司在綿陽發(fā)展得較好，其便與何某商議共同將62號專賣店接手。其先后四次到過盧會總公司，其中第一次是和何某去考察，第二次是2005年底其開辦專賣店后又去考察過一次，后面兩次是去培訓(xùn)。其所了解的盧會公司的消費(fèi)返利模式是一種直銷模式，很多會員也關(guān)心這種模式，所以其想到公司去了解下這方面的情況，盧會公司的馬某1答復(fù)稱盧會公司一定會積極配合政府規(guī)范企業(yè)的行為，力爭申請辦好直銷企業(yè)牌照，盧會公司在講課時也是這樣宣講的。專賣店向公司報單匯款的模式為：專賣店會員直接向盧會公司匯款后，將匯款憑條交給專賣店，專賣店匯總后傳真給盧會公司，盧會公司按匯總情況給各會員積分、返利，同時按報單量的5%給專賣店提成，并將產(chǎn)品合并寄給專賣店，由專賣店分發(fā)給各個會員。發(fā)展會員主要是前期加入的會員，以及由他們所發(fā)展的新會員。如果對盧會公司的返利制度有懷疑態(tài)度的，老會員就會把新會員帶到專賣店來，由其來講解，有時老會員也會把盧會公司的返款賬戶出示給新會員看，讓新會員相信盧會公司消費(fèi)積分返利制度的真實(shí)性，說服新會員向盧會公司報單。新會員如果確定要報單，就會從推薦人處或者專賣店拿到盧會公司的收款銀行賬號，把錢匯給盧會公司，再把匯款憑證拿到專賣店，經(jīng)專賣店確認(rèn)后，填寫盧會緣經(jīng)銷商申請表，推薦人要在表上簽字，因?yàn)橐獜闹匈嵢》e分和獲利。同時，其也要在表上簽字確認(rèn)。其將申請表及匯款憑證匯總后傳真到盧會公司客戶部，盧會公司客戶部將專賣店的匯總情況傳給盧會公司信息部，信息部按照匯總情況給各會員積分返利，同時按照報單量的5%給專賣店提成，并將產(chǎn)品合并寄給專賣店，由專賣店發(fā)給各會員，有時專賣店也應(yīng)會員要求匯款給盧會公司。其到盧會公司考察過，通過公司的培訓(xùn)掌握了盧會公司的消費(fèi)積分模式，并開設(shè)專賣店組織人員投單，其認(rèn)為這既不是傳統(tǒng)的銷售，也不是純粹的直銷，應(yīng)該是一種組合銷售模式。在盧會公司考察期間其看到了盧會公司的營業(yè)執(zhí)照等證照，認(rèn)為盧會公司是合法經(jīng)營。其主要是介紹其家人參與投單，其他的會員都是會員拉會員介紹到其專賣店的。2005年10月以前是解某在經(jīng)營，2006年8月至10月盧會公司沒有給其專賣店返利，其真正得到的返利應(yīng)當(dāng)是2005年11月至2006年7月這9個月，金額具體有多少其記不清了，返利的錢其還用于了租房、購買辦公設(shè)備等開支，大約四萬余元，其余利潤其和何某均分了。

本院針對原審判決認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)以及控、辯雙方爭議的焦點(diǎn)問題綜合評判如下：

再審出庭檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，鐘瑛主觀上具有進(jìn)行傳銷活動的故意，客觀上為盧會公司吸收、發(fā)展了會員，為傳銷活動的實(shí)施、擴(kuò)大起到了關(guān)鍵性的作用，且其進(jìn)行非法經(jīng)營活動違法所得金額達(dá)20余萬元，符合非法經(jīng)營罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)。原判認(rèn)定鐘瑛犯非法經(jīng)營罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，罪名適用準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，應(yīng)當(dāng)依法予以維持。

原審被告人鐘瑛認(rèn)為，本案是在特定的歷史和社會背景下發(fā)生的，其沒有犯罪的故意和動機(jī)。其所開設(shè)的專賣店與盧會公司之間是勞務(wù)服務(wù)關(guān)系，其未為盧會公司發(fā)展會員。專賣店沒有非法經(jīng)營額，其也未獲取任何非法利益，原判僅以光盤數(shù)據(jù)來認(rèn)定其非法經(jīng)營額事實(shí)不清，證據(jù)不足。其不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

本院認(rèn)為，原審被告人鐘瑛是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面進(jìn)行分析判斷：

一、關(guān)于原審被告人鐘瑛是否具有進(jìn)行傳銷活動的主觀故意

出庭檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，鐘瑛在偵查階段供述其主觀上明知盧會公司并未取得直銷牌照，鐘瑛作為曾供職于事業(yè)單位且具有中專文化程度的人，在明知盧會公司未取得直銷牌照的情況下，仍將盧會公司經(jīng)營模式進(jìn)行推廣，其所稱對盧會公司的銷售方式為傳銷不具有違法性認(rèn)識的辯解與常理不符。同時，非法經(jīng)營罪為行為犯，不以行為人對其行為有違法性認(rèn)識為要件。

原審被告人鐘瑛辯稱，盧會公司有工商機(jī)關(guān)頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照、有系列實(shí)體產(chǎn)品，雖然其到盧會公司考察時盧會公司尚未取得直銷牌照，但承諾正在積極申辦過程中，且河南省商務(wù)廳也向全國部分省市的商務(wù)廳或者經(jīng)貿(mào)委發(fā)出了對盧會公司的直銷分支機(jī)構(gòu)及服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)方案給予認(rèn)可的函，其在認(rèn)為盧會公司經(jīng)營方式合法的基礎(chǔ)上接手了62號專賣店，主觀上不具有進(jìn)行傳銷活動的故意。同時，原一、二審判決對其主觀上無進(jìn)行傳銷活動的故意均予以了認(rèn)定。

本院認(rèn)為，在案證據(jù)證實(shí)鐘瑛于2005年8月經(jīng)人介紹購買了盧會公司的產(chǎn)品后曾多次前往盧會公司考察，在此基礎(chǔ)上，鐘瑛于2005年10月接手盧會公司的專賣店并向當(dāng)?shù)毓ど叹稚暾堔k理了個體工商營業(yè)執(zhí)照。其經(jīng)營行為的時間段為2005年10月至次年10月，而盧會公司被認(rèn)定為非法傳銷組織的時間為2006年11月。鐘瑛沒有參與盧會公司經(jīng)營模式的組織和策劃，其在盧會公司考察和經(jīng)營專賣店期間，盧會公司尚未被認(rèn)定為非法傳銷組織，其所考察了解的盧會公司有生產(chǎn)基地，有合法的營業(yè)執(zhí)照，進(jìn)行了工商登記，有實(shí)體系列產(chǎn)品，有相關(guān)質(zhì)檢及生產(chǎn)管理部門的證明手續(xù)，有正常的銷售經(jīng)營活動，相關(guān)政府機(jī)構(gòu)也對該公司作了宣傳推廣工作。明知盧會公司未取得直銷牌照并不等于明知盧會公司的營銷方式違法。此外，鐘瑛在經(jīng)營期間取得了營業(yè)執(zhí)照，其經(jīng)營行為亦得到了當(dāng)?shù)毓ど滩块T的行政許可。作為一名普通公民，鐘瑛是否有能力對盧會公司的銷售方法違法作出甄別和界定，尚無充分證據(jù)予以證實(shí)。

二、關(guān)于鐘瑛是否為盧會公司吸收、發(fā)展了會員

出庭檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，鐘瑛接手62號專賣店后，按照盧會公司的經(jīng)營模式，宣傳講解盧會公司的營銷制度，動員參與人員向盧會公司匯款投單和繼續(xù)發(fā)展下線，截至案發(fā)共有949人通過鐘瑛的專賣店向盧會公司報單。說明鐘瑛及其專賣店為盧會公司吸收、發(fā)展了會員，為傳銷活動的實(shí)施、擴(kuò)大起到了關(guān)鍵性的作用。

原審被告人鐘瑛辯稱，到其專賣店報單的會員是盧會公司的其他會員發(fā)展的，其僅為該部分會員提供售后服務(wù)。

本院認(rèn)為，從偵查機(jī)關(guān)收集在案的證據(jù)來看，本案從鐘瑛專賣店報單人員中收集的部分證人的證言中，僅有兩名會員證實(shí)系鐘瑛發(fā)展入會；從收集在案的盧會公司拷貝的光盤數(shù)據(jù)來看，經(jīng)鐘瑛介紹購買盧會公司產(chǎn)品的會員也僅有5人且報單數(shù)額均為數(shù)千元，本案其他相關(guān)書證亦無法證實(shí)鐘瑛及其專賣店為盧會公司發(fā)展了會員。同時，本案相關(guān)證據(jù)證實(shí)，盧會公司的各級經(jīng)銷商在發(fā)展了會員、會員在已向盧會總公司匯款后，憑借匯款單自行決定到綿陽五家專賣店之一進(jìn)行報單，因而在專賣店報單的會員人數(shù)具有隨機(jī)性和不確定性。因而認(rèn)定原審被告人鐘瑛及其經(jīng)營的專賣店為盧會公司吸收、發(fā)展會員的證據(jù)不足。

三、關(guān)于專賣店的非法經(jīng)營及違法所得數(shù)額

起訴指控原審被告人鐘瑛的非法經(jīng)營額為其經(jīng)營期間62號專賣店的報單金額447.7萬元，違法所得為該數(shù)據(jù)乘以5%（即“店補(bǔ)”）。出庭檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，雖然鐘瑛具體發(fā)展了多少會員、非法經(jīng)營數(shù)額不能準(zhǔn)確認(rèn)定，但根據(jù)盧會公司給專賣店的返利為該專賣店投單額的5%按月計(jì)算，專賣店獲利以人頭計(jì)酬，鐘瑛的違法所得金額為二十余萬元，符合非法經(jīng)營罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)。

原審被告人鐘瑛辯稱，專賣店本身沒有銷售額，買賣雙方為盧會公司與客戶，購買產(chǎn)品的客戶在上線的推薦下直接匯款給盧會公司完成交易，專賣店不是盧會公司的銷售環(huán)節(jié)之一，因而專賣店沒有非法經(jīng)營額。其為盧會公司提供的是一種勞務(wù)服務(wù)，所獲得的是一種勞務(wù)報酬而不是非法所得。

本院認(rèn)為，第一，關(guān)于非法經(jīng)營額。從專賣店與盧會公司的關(guān)系來看，專賣店不是盧會公司的分支機(jī)構(gòu)，也不直接銷售盧會公司的產(chǎn)品，產(chǎn)品的交易額是由盧會公司與各級經(jīng)銷商、會員直接產(chǎn)生，盧會公司通過各級經(jīng)銷商推薦、發(fā)展會員而產(chǎn)生銷售額，各級經(jīng)銷商在發(fā)展了會員、會員在已向盧會公司匯款后，憑借匯款單自行決定到哪家專賣店進(jìn)行報單，在向?qū)Ｙu店進(jìn)行報單時，會員與盧會公司的交易行為已經(jīng)完成，專賣店只負(fù)責(zé)審查會員和經(jīng)銷商向盧會公司的匯款情況，并將相關(guān)購買產(chǎn)品的手續(xù)及材料轉(zhuǎn)給盧會公司，然后代盧會公司將產(chǎn)品交給客戶。專賣店無法對報單的款項(xiàng)進(jìn)行掌控、監(jiān)管和支配，其所進(jìn)行的是一種后續(xù)服務(wù)，故報單額應(yīng)當(dāng)是盧會公司而非專賣店的非法經(jīng)營額。第二，關(guān)于違法所得金額。首先，關(guān)于“店補(bǔ)”的性質(zhì)。盧會專賣店的職能為審查會員與盧會公司的交易情況及會員購買貨物時向盧會公司的貨款支付情況，將相關(guān)購買產(chǎn)品的手續(xù)及材料轉(zhuǎn)交給盧會公司并代盧會公司將產(chǎn)品轉(zhuǎn)交給客戶，具有倉儲、保管、發(fā)貨之責(zé)，同時，專賣店的房租、雇員工資等成本運(yùn)行均由專賣店自行支出、自負(fù)盈虧，其所獲“店補(bǔ)”實(shí)質(zhì)上是一種勞務(wù)所得；其次，出庭檢察機(jī)關(guān)在認(rèn)定鐘瑛具體發(fā)展了多少會員的事實(shí)不清、非法經(jīng)營數(shù)額不能準(zhǔn)確認(rèn)定的情況下，又認(rèn)為專賣店獲利以人頭計(jì)酬，并將所有投單金額以5%的返利進(jìn)行計(jì)算，均認(rèn)定為鐘瑛的非法所得，在邏輯上存在矛盾。再次，起訴指控鐘瑛非法經(jīng)營額的依據(jù)為從盧會公司提取的光盤數(shù)據(jù)而無其他相應(yīng)財務(wù)數(shù)據(jù)等印證，亦未經(jīng)司法會計(jì)鑒定；盧會公司向原審被告人的專賣店所返還“店補(bǔ)”的具體數(shù)額系依據(jù)未經(jīng)司法鑒定的光盤數(shù)據(jù)乘以5%推導(dǎo)得出，沒有相關(guān)的領(lǐng)取或者銀行轉(zhuǎn)款記錄予以證實(shí)。故認(rèn)定鐘瑛非法經(jīng)營額和違法所得的事實(shí)不清、證據(jù)不足。

同時，原一、二審判決均認(rèn)定鐘瑛無進(jìn)行傳銷活動的主觀故意，卻又認(rèn)定鐘瑛與盧會公司構(gòu)成共同犯罪，系共同犯罪中的從犯，邏輯上存在矛盾；審判程序上，依據(jù)2011年4月8日最高人民法院《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》規(guī)定，各級人民法院審理非法經(jīng)營犯罪案件，要依法嚴(yán)格把握刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)規(guī)定的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，有關(guān)司法解釋未作出明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。本案于2012年重新審判時該規(guī)定已出臺，依照該通知的規(guī)定，對鐘瑛的行為是否屬于非法經(jīng)營行為，應(yīng)當(dāng)逐級向最高人民法院請示，而原審法院未經(jīng)請示直接以該條規(guī)定對鐘瑛定罪量刑，違背了相關(guān)程序規(guī)定。

綜上，本院認(rèn)為，原判認(rèn)定原審被告人鐘瑛犯非法經(jīng)營罪的證據(jù)不足，程序違法。原公訴機(jī)關(guān)指控原審被告人鐘瑛所犯罪名不能成立，再審出庭檢察機(jī)關(guān)的意見亦不能成立。原審被告人鐘瑛關(guān)于其無罪的辯解理由成立，本院予以采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十五條和最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第三百八十九條第二款之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷四川省綿陽市中級人民法院（2012）綿刑再終字第2號刑事裁定、四川省綿陽市涪城區(qū)人民法院（2011）綿涪刑再字第1號刑事判決；

二、原審被告人鐘瑛無罪。

本判決為終審判決。

本判決自宣告之日起發(fā)生法律效力。

審判長　　馬雪晴

審判員　　紀(jì)效明

審判員　　徐睿先

二〇一八年一月十二日

書記員　　彭　清

本文關(guān)鍵詞：傳銷，直銷專賣店，非法經(jīng)營罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪，辯護(hù)，無罪