上訴人（原審被告）：四川省瀘縣建筑安裝工程總公司，住所地四川省瀘縣建設(shè)大樓。統(tǒng)一社會(huì)信用代碼91510521204800018E。法定代表人：廖濤，該公司董事長(zhǎng)。委托訴訟代理人：鄭黎明，湖北民基（點(diǎn)軍）律師事務(wù)所律師。委托訴訟代理人：尚緒欣，湖北民基（點(diǎn)軍）律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審原告）：宜昌榮某爆破工程有限公司，住所地宜昌市伍家崗區(qū)伍家鄉(xiāng)共強(qiáng)村7組。統(tǒng)一社會(huì)信用代碼91420500790599520L。法定代表人：胡永華，該公司總經(jīng)理。委托訴訟代理人：李海波，湖北百思特律師事務(wù)所律師。原審被告：湖北隆圖置業(yè)有限公司，住所地宜昌市江南大道99號(hào)。統(tǒng)一社會(huì)信用代碼91420500559736684N。

破產(chǎn)管理指定代理人：胡峻峰，男，xxxx年xx月xx日出生，公民身份號(hào)碼，漢族，住宜昌市西陵區(qū)珠海路*號(hào)*棟*單元****室。上訴人四川省瀘縣建筑安裝工程總公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)瀘縣建筑總公司）因與被上訴人宜昌榮某爆破工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)榮某公司）、原審被告湖北隆圖置業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)隆圖公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服宜昌市點(diǎn)軍區(qū)人民法院（2017）鄂0504民初369號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年1月4日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。瀘縣建筑總公司上訴請(qǐng)求：撤銷(xiāo)一審判決，改判駁回榮某公司的訴訟請(qǐng)求或?qū)⒈景赴l(fā)回重審。事實(shí)和理由：一、一審漏列了必須參加訴訟的當(dāng)事人。1、漏列了瀘縣建筑總公司宜昌分公司的被告訴訟主體。本案與隆圖公司簽訂施工合同的主體是瀘縣建筑總公司所下設(shè)的宜昌分公司。該分公司在瀘縣建筑總公司的授權(quán)許可范圍之內(nèi)具體開(kāi)展業(yè)務(wù)，是本案施工合同的履行義務(wù)主體，該分公司是應(yīng)當(dāng)參加訴訟的必要當(dāng)事人，一審判決漏列該分公司并不恰當(dāng)。2、漏列了宜昌市點(diǎn)軍區(qū)龍騰土石方工程隊(duì)及其經(jīng)營(yíng)業(yè)主孔某的被告訴訟主體。瀘縣建筑總公司已向一審法院舉證提交了宜昌市點(diǎn)軍區(qū)龍騰土石方工程隊(duì)與榮某公司2014年12月12日簽訂的《點(diǎn)軍區(qū)三峽古鎮(zhèn)爆破施工合同》，足以證明榮某公司的施工任務(wù)系由該工程隊(duì)發(fā)包，該工程隊(duì)及其經(jīng)營(yíng)業(yè)主是必須參加訴訟的本案被告。瀘縣建筑總公司同時(shí)向一審法院提交了該工程隊(duì)的經(jīng)營(yíng)業(yè)主是案外人孔某。3、榮某公司在一審過(guò)程中未能提交任何證據(jù)材料證明其與瀘縣建筑總公司之間的建設(shè)工程施工分包合同成立并生效。本案的案由是建設(shè)工程施工合同糾紛，但是一審判決對(duì)于瀘縣建筑總公司與榮某公司之間的建設(shè)工程分包合同成立與生效的基本事實(shí)未能查明。4、對(duì)榮某公司的實(shí)際完成工程量及其對(duì)應(yīng)的應(yīng)得工程價(jià)款均屬查證不清。按照瀘縣建筑總公司所下設(shè)的宜昌分公司與隆圖公司2015年1月9日辦理的《磨基山旅游綜合體土石方外運(yùn)工程結(jié)算書(shū)》的記載，B區(qū)的石方外運(yùn)總方量為143874.4立方米。即使瀘縣建筑總公司承包的石方爆破任務(wù)，其爆破工程量不可能大于實(shí)際外運(yùn)的工程量。前述石方量即使按照瀘縣建筑總公司下設(shè)的宜昌分公司與隆圖公司之間的合同約定爆破單價(jià)10.5元/立方米進(jìn)行計(jì)算，爆破費(fèi)用僅為143874.4立方米×10.5元/立方米=1510681.20元，不可能是本案一審判決確定的223萬(wàn)元。更何況，按照榮某公司實(shí)際向宜昌市點(diǎn)軍區(qū)龍騰土石方工程隊(duì)進(jìn)行承包并約定的單價(jià)僅為6.5元/立方米，故即使榮某公司的爆破施工成果合格，其實(shí)際應(yīng)得工程價(jià)款僅為143874.4立方米×6.5元/立方米=935183.60元。其實(shí)際應(yīng)得工程款遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于一審判決確定的223萬(wàn)元。5、一審判決認(rèn)定榮某公司為實(shí)際施工人。如果一審判決的這一認(rèn)定成立，則應(yīng)判決隆圖公司直接向榮某公司，而不應(yīng)判決瀘縣建筑總公司向其承擔(dān)責(zé)任。6、一審判決對(duì)宜昌市點(diǎn)軍區(qū)龍騰土石方工程隊(duì)與榮某公司2014年12月12日簽訂的《點(diǎn)軍區(qū)三峽古鎮(zhèn)爆破施工合同》及宜昌市點(diǎn)軍區(qū)龍騰土石方工程隊(duì)的工商登記信息與本案的關(guān)聯(lián)性不予認(rèn)定沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)。7、一審判決對(duì)證人孔某出具的《關(guān)于本人與宜昌榮某爆破公司爆破施工合同履行情況的說(shuō)明》不予認(rèn)定沒(méi)有事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)。雖然證人孔某未能出庭作證，但其證言?xún)?nèi)容能夠與本案瀘縣建筑總公司下設(shè)的宜昌分公司與隆圖公司的結(jié)算資料相印證，也能夠與宜昌市點(diǎn)軍區(qū)龍騰土石方工程隊(duì)與榮某公司2014年12月12日簽訂的《點(diǎn)軍區(qū)三峽古鎮(zhèn)爆破施工合同》相印證。榮某公司辯稱(chēng)：1、本案并沒(méi)有漏列必須參加訴訟的當(dāng)事人，法律明文規(guī)定分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任應(yīng)該由公司承擔(dān)。沒(méi)有任何證據(jù)證明所謂的點(diǎn)軍龍騰土石方工程隊(duì)與本案有關(guān)聯(lián)性。根據(jù)瀘縣建筑總公司的舉證，能證明孔某是瀘縣建筑總公司宜昌分公司的項(xiàng)目經(jīng)理，其分包行為屬職務(wù)行為，法律后果應(yīng)由瀘縣建筑總公司承擔(dān)，分公司在提供給榮某公司的授權(quán)委托書(shū)上加蓋公章的行為可印證該問(wèn)題。2、本案中瀘縣建筑總公司為涉案工程的總承包人，其將部分施工任務(wù)分包給榮某公司完成，榮某公司完成的施工任務(wù)恰恰包含在瀘縣建筑總公司和發(fā)包人隆圖公司的總施工合同中，榮某公司構(gòu)成實(shí)際施工人，雙方形成了事實(shí)上的合同關(guān)系。雙方合同關(guān)系不但成立、生效，且榮某公司已經(jīng)全部完成合同義務(wù)。瀘縣建筑總公司宜昌分公司向榮某公司出具的授權(quán)委托書(shū)載明的內(nèi)容可以證實(shí)，且對(duì)榮某公司完成工程的對(duì)價(jià)清楚無(wú)誤。至今為止瀘縣建筑總公司宜昌分公司對(duì)其向榮某公司出具的委托書(shū)沒(méi)有要求撤銷(xiāo)、確認(rèn)無(wú)效的法律程序和情形。3、孔某是宜昌分公司項(xiàng)目經(jīng)理，履行職務(wù)行為，而龍騰土石方工程隊(duì)在2015年4月已經(jīng)注銷(xiāo)，龍騰公司與榮某簽訂合同沒(méi)有主體資格，另外，三峽古鎮(zhèn)和磨基山綜合體是什么關(guān)系，在本案中沒(méi)有任何意義?？啄匙C人證言不但不符合證據(jù)形式要件，而且內(nèi)容也和其他證據(jù)矛盾、沖突。綜上所述，請(qǐng)求二審法院依法駁回上訴，維持原判。隆圖公司述稱(chēng)：1、隆圖公司已經(jīng)于2017年11月9日由宜昌市點(diǎn)軍區(qū)人民法院受理破產(chǎn)，現(xiàn)在已經(jīng)進(jìn)入破產(chǎn)程序。2、2017年11月10日宜昌市點(diǎn)軍區(qū)人民法院指定隆圖公司破產(chǎn)清算組為破產(chǎn)管理人。經(jīng)過(guò)破產(chǎn)管理人的核實(shí)，隆圖公司與宜昌分公司簽訂相應(yīng)合同并存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系。但就目前而言，暫對(duì)數(shù)額無(wú)法明確。3、本案的榮某公司是否是涉案工程實(shí)際施工人，從初步審核來(lái)看，無(wú)法判斷。4、榮某公司是否為本案實(shí)際施工人，隆圖公司在未支付瀘縣建筑總公司工程款范圍內(nèi)對(duì)榮某公司承擔(dān)清償責(zé)任尊重人民法院判決。榮某公司向一審法院提起訴訟請(qǐng)求：1、判令瀘縣建筑總公司立即支付工程款2230000元，利息255985元，共計(jì)2485985元，并自2017年7月1日起至實(shí)際清償日按銀行同期借款利率計(jì)息；2、隆圖公司在欠付工程款范圍內(nèi)對(duì)榮某公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任；3、本案訴訟費(fèi)由被告承擔(dān)。一審法院認(rèn)定事實(shí)：2014年1月15日，隆圖公司與瀘縣建筑總公司宜昌分公司簽訂《磨基山旅游整合體土石方工程施工合同》，合同約定：第二條、工程范圍及工作內(nèi)容。2、土石方的爆破及開(kāi)挖，地表清障、外運(yùn)等。土石方工程施工項(xiàng)目?jī)r(jià)格為：爆破10.5元/立方米、挖機(jī)挖土（石）裝車(chē)4.3元/立方米、自卸車(chē)運(yùn)輸卸渣15元/立方米、渣土處置費(fèi)2元/立方米、渣場(chǎng)費(fèi)6.8元/立方米。第五條、支付方式。土石方工程量每施工完成20萬(wàn)方，按實(shí)際完成工程量及相應(yīng)項(xiàng)目計(jì)價(jià)，支付已完工程價(jià)款70%，全部工程施工完成，支付至完成工程總價(jià)的70%。待主體結(jié)構(gòu)施工至7層支付至總價(jià)的80%，主體結(jié)構(gòu)封頂支付總價(jià)的90%，土建工程整體驗(yàn)收完成支付至總價(jià)的100%。每次付款時(shí)乙方（四川瀘縣建筑公司宜昌分公司）應(yīng)提供正規(guī)的建安專(zhuān)用發(fā)票。瀘縣建筑總公司宜昌分公司的委托代理人孔某在合同上簽字。2015年1月9日，瀘縣建筑總公司宜昌分公司與隆圖公司辦理了《磨基山旅游綜合體土石方外運(yùn)工程結(jié)算書(shū)》，結(jié)算書(shū)包含1、B區(qū)石方外運(yùn)138632立方米，單價(jià)28.1元（合同價(jià)）。2、D區(qū)石方外運(yùn)1642.4立方米，單價(jià)28.1元（合同價(jià)）。3、D區(qū)石方外運(yùn)（車(chē)），180車(chē)，單價(jià)562元（協(xié)議價(jià)）。小計(jì)4042870.64元。{備注：挖機(jī)挖土（石）裝車(chē)4.3元/立方米、自卸車(chē)運(yùn)輸卸渣15元/立方米、渣土處置費(fèi)2元/立方米、渣場(chǎng)費(fèi)6.8元/立方米，上述各項(xiàng)單價(jià)合計(jì)28.1元/立方米，不含爆破結(jié)算}2015年7月13日，瀘縣建筑總公司宜昌分公司出具致隆圖公司《付款委托書(shū)》。該委托書(shū)載明：瀘縣建筑總公司宜昌分公司與隆圖公司于2014年1月簽訂了《磨基山旅游整合體土石方工程施工合同》。2015年1月9日經(jīng)雙方確認(rèn)并辦事（理）B區(qū)和D區(qū)石方外運(yùn)決算，工程造價(jià)：4042870.64元。該合同中石方爆破工程是委托胡永華（榮某公司）進(jìn)行施工，其工程結(jié)算款共計(jì)223萬(wàn)元，現(xiàn)我公司授權(quán)委托隆圖公司直接支付給胡永華爆破工程款。一審法院另認(rèn)定，隆圖公司欠付瀘縣建筑總公司宜昌分公司6455071元。一審法院認(rèn)為：本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)1、本案瀘縣建筑總公司是否是適格的被告?！吨腥A人民共和國(guó)公司法》規(guī)定公司可以設(shè)立分公司，分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》規(guī)定訴訟參加人可以是其他組織，《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》規(guī)定其他組織包含依法登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的法人的分支機(jī)構(gòu)。瀘縣建筑總公司宜昌分公司雖可作為訴訟主體，但其民事責(zé)任由公司承擔(dān)，作為本案榮某公司可以對(duì)訴訟主體進(jìn)行選擇。瀘縣建筑總公司辯稱(chēng)宜昌市點(diǎn)軍區(qū)龍騰土石方工程隊(duì)是本案適格被告與查明的事實(shí)不符，對(duì)瀘縣建筑總公司關(guān)于主體不適格的意見(jiàn)，不予采納。2、工程價(jià)款是否屬實(shí)。從瀘縣建筑總公司宜昌分公司與隆圖公司辦理的《磨基山旅游綜合體土石方外運(yùn)工程結(jié)算書(shū)》來(lái)看，瀘縣建筑總公司宜昌分公司僅對(duì)外運(yùn)土石方及石方外運(yùn)（車(chē)）進(jìn)行了決算，該決算內(nèi)容并不包含爆破價(jià)款；從《付款委托書(shū)》顯示的“該合同中石方爆破工程是委托胡永華（宜昌榮某公司）進(jìn)行施工，其工程結(jié)算款共計(jì)223萬(wàn)元，現(xiàn)我公司授權(quán)委托隆圖公司直接支付給胡永華爆破工程款”來(lái)看本案榮某公司是完成爆破作業(yè)的實(shí)際施工人，瀘縣建筑總公司宜昌分公司欠付爆破款為223萬(wàn)元，瀘縣建筑總公司宜昌分公司委托發(fā)包人隆圖公司將該款支付給榮某公司，因此，本案工程價(jià)款為223萬(wàn)元。3、隆圖公司是否承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》規(guī)定，發(fā)包人在欠付工程價(jià)款的范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。經(jīng)一審法院庭審查明隆圖公司欠付瀘縣建筑總公司宜昌分公司6455071元，故隆圖公司應(yīng)在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。4、關(guān)于利息的計(jì)算。利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付，因?yàn)o縣建筑總公司宜昌分公司與榮某公司并未約定工程價(jià)款給付時(shí)間，故利息應(yīng)從榮某公司向人民法院主張權(quán)利之日起計(jì)算。基于前述理由，一審法院遂依照《中華人民共和國(guó)公司法》第十四條第一款、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十六條第一款、第十七條、第十八條第一款第（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決：一、瀘縣建筑總公司于判決生效后十日內(nèi)向榮某公司支付工程款223萬(wàn)元，并自2017年7月25日起至清償完畢之日以223萬(wàn)為本金按中國(guó)人民銀行同期貸款利率向榮某公司支付利息；二、隆圖公司在欠付瀘縣建筑總公司宜昌分公司工程款的范圍內(nèi)對(duì)榮某公司承擔(dān)責(zé)任。三、駁回榮某公司其他訴訟請(qǐng)求。一審判決同時(shí)決定，一審案件受理費(fèi)13344元，由榮某公司負(fù)擔(dān)344元，瀘縣建筑總公司負(fù)擔(dān)13000元。本院二審期間，當(dāng)事人圍繞上訴請(qǐng)求依法提交了證據(jù)。本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。經(jīng)審理查明，一審判決認(rèn)定事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為：本案中瀘縣建筑總公司宜昌分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任依法可由瀘縣建筑總公司承擔(dān)。因此，瀘縣建筑總公司宜昌分公司并非本案必須參加訴訟的訴訟當(dāng)事人，榮某公司有權(quán)選擇瀘縣建筑總公司宜昌分公司是否作為本案被告參與訴訟。至于宜昌市點(diǎn)軍區(qū)龍騰土石方工程隊(duì)（個(gè)體工商戶(hù)），該工程隊(duì)已于2014年在工商行政管理部門(mén)被注銷(xiāo)，其經(jīng)營(yíng)者孫凡龍，系代理瀘縣建筑總公司宜昌分公司與隆圖公司簽訂本案工程施工合同?？啄骋嗍且詾o縣建筑總公司宜昌分公司名義向隆圖公司出具了委托隆圖公司直接向榮某公司支付爆破工程款的《付款授權(quán)委托書(shū)》?；谇笆鍪聦?shí)，瀘縣建筑總公司是本案適格被告，且不存在遺漏其他被告的問(wèn)題。瀘縣建筑總公司稱(chēng)孔某系掛靠了瀘縣建筑總公司下設(shè)的宜昌分公司資質(zhì)向隆圖公司承包建設(shè)工程。即便掛靠屬實(shí)，掛靠人以被掛靠人名義從事的民事法律行為，其法律后果依法仍應(yīng)由被掛靠人承受。且建設(shè)工程領(lǐng)域的“掛靠”是法律明令禁止的行為。法律規(guī)則是立法機(jī)關(guān)綜合衡量取舍之后確立的價(jià)值評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，不遵法守法甚至違反法律者，因其漠視甚至無(wú)視法律規(guī)則，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不受法律保護(hù)或者受到法律追究的風(fēng)險(xiǎn)。瀘縣建筑總公司既然允許孔某掛靠其公司從事民事活動(dòng)，就應(yīng)當(dāng)對(duì)其法律后果負(fù)責(zé)。鑒于瀘縣建筑總公司亦不能提供有效反駁性證據(jù)否定《付款授權(quán)委托書(shū)》的真實(shí)性，一審法院依照該《付款授權(quán)委托書(shū)》確認(rèn)涉案爆破款數(shù)額并無(wú)不當(dāng)，本院予以維持。綜上所述，瀘縣建筑總公司的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費(fèi)26688元，由四川省瀘縣建筑安裝工程總公司負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　朱紅洲
審判員　　劉　俊
審判員　　聶麗華

書(shū)記員：張娟