重慶市第一中級人民法院
民 事 判 決 書
(2025)渝01民終2774號
上訴人（原審被告）：四川某某某建筑工程有限公司，住所地中國（四川）自由貿(mào)易試驗區(qū)。
法定代表人：唐某某，執(zhí)行董事。
委托訴訟代理人：張家揚，四川西雀律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）：馮某，女，1968年12月27日出生，漢族，住重慶市長壽區(qū)。
委托訴訟代理人：胡明，重慶渝錦律師事務所律師。
委托訴訟代理人：明亮，重慶渝錦律師事務所律師。
上訴人四川某某某建筑工程有限公司（以下簡稱某某某公司）因與被上訴人馮某工傷保險待遇糾紛一案，不服重慶市璧山區(qū)人民法院(2024)渝0120民初4211號民事判決，向本院提起上訴。本院于2025年3月6日立案后，依法組成合議庭對本案進行了審理。上訴人某某某公司的委托訴訟代理人張家揚到庭參加訴訟，被上訴人馮某申請以書面審方式參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
某某某公司上訴請求：1.撤銷一審判決；2.改判某某某公司無需向馮某支付鑒定期間生活津貼9023.1元；3.改判某某某公司向馮某支付的停工留薪期工資為4833.8元；4.一審、二審訴訟費用由馮某承擔。事實和理由：一、一審判決認定某某某公司應當向馮某支付停工留薪期工資29002.8元存在事實認定和法律適用錯誤。一方面，馮某屬于“（S69.900×001）腕部受傷”，該受傷部位未被收錄在《重慶市工傷職工停工留薪期分類目錄》中。另一方面，《重慶市勞動和社會保障局關于印發(fā)重慶市工傷職工停工留薪期管理辦法》第三條規(guī)定：“所受傷害未列入《目錄》的，停工留薪期一般不得超過6個月，具體期限由用人單位根據(jù)工傷醫(yī)療服務機構的診斷證明確定。”馮某的診斷證明書顯示醫(yī)療機構建議休息壹月。故某某某公司認為馮某的停工留薪期應當按一個月計算。二、一審認定某某某公司應當向馮某支付鑒定期間生活津貼9023.1元錯誤。根據(jù)馮某舉示的門診病歷、CR報告、診斷證明書，馮某在申請勞動能力鑒定時已經(jīng)過7個月左右。馮某在一審中提交的證據(jù)不足以證明其在申請勞動能力鑒定時的傷情不能從事工作。
馮某辯稱，請求駁回上訴，維持原判。一、關于馮某的停工留薪期工資，2023年6月30日璧山青山醫(yī)院出具的《門診診斷證明》顯示：1.右側橈骨柯氏骨折；2.右側骨莖突骨折。右側橈骨和尺骨骨折屬于尺骨和橈骨兩者下端的骨折。根據(jù)《重慶市工傷職工停工留薪期分類目錄》尺骨和橈骨下端的骨兩者下端的骨折S52.4規(guī)定，停工留薪期為6個月。二、關于馮某鑒定期間生活津貼，馮某于2024年1月26日申請鑒定，重慶市璧山區(qū)勞動能力鑒定委員會于2024年4月15日作出《初次鑒定結論書》，鑒定期間為80天，根據(jù)《重慶市工傷職工停工留薪期管理辦法》第九條的規(guī)定，在進行勞動能力鑒定期間，停發(fā)停工留薪期待遇，未能上班的由用人單位按月發(fā)給生活津貼，其標準不得低于因病醫(yī)療期內(nèi)的病假工資，某某某公司應當支付馮某鑒定期間生活津貼。
馮某向一審法院起訴請求：1.確認馮某與某某某公司于起訴狀副本送達之日解除勞動關系；2.判令某某某公司向馮某支付工傷保險待遇152153.9元，其中醫(yī)療費3046元、一次性工傷醫(yī)療補助金31952元（7988元/月×4個月）、一次性傷殘補助金61767元（6863元/月×9個月）、停工留薪期工資41178元（6863元/月×6個月）、鑒定期間生活津貼12810.9元（6863元/月÷30天×80天×70%）、交通費1000元、鑒定費400元；3.本案訴訟費用由某某某公司承擔。
一審法院認定事實：馮某與某某某公司未簽訂書面勞動合同。
2023年6月30日，馮某在重慶市利雅·白云湖×期×標段項目×區(qū)×號樓花園別墅1樓上班提沙灰時受傷，隨即被送往重慶市璧山區(qū)青山醫(yī)院治療。青山醫(yī)院于2023年6月30日出具門診診斷證明書，診斷為（S69.900X001）腕部損傷：右側橈骨柯氏骨折；右側尺骨莖突骨折，建議門診繼續(xù)治療，休息一月。2023年7月2日，馮某至青山醫(yī)院就診，青山醫(yī)院出具門診病例初步診斷為（S69.900X001）腕部損傷：右側橈骨柯氏骨折；右側尺骨莖突骨折；2023年7月5日，馮某至青山醫(yī)院就診，青山醫(yī)院出具門診病例初步診斷為（S69.900X001）腕部損傷：右側橈骨柯氏骨折；右側尺骨莖突骨折，健康指導意見為繼續(xù)高分子夾板外固定，定期攝片價差，門診隨繼續(xù)治療；2023年7月10日，馮某至青山醫(yī)院就診，青山醫(yī)院出具門診病例初步診斷為（S69.900X001）腕部損傷：右側尺橈骨骨折；健康指導意見為門診隨診，定期復查；2023年7月18日，馮某至青山醫(yī)院就診，青山醫(yī)院出具門診病例初步診斷為（S69.900X001）腕部損傷：右側橈骨柯氏骨折；右側尺骨莖突骨折，健康指導意見為門診繼續(xù)治療，定期攝片檢查；2023年8月2日，馮某至青山醫(yī)院就診，青山醫(yī)院出具門診病例初步診斷為（S69.900X001）腕部損傷：右側橈骨柯氏骨折；右側尺骨莖突骨折，健康指導意見為門診繼續(xù)治療，繼續(xù)外固定1月，定期攝片檢查；2023年8月22日，馮某至青山醫(yī)院就診，青山醫(yī)院出具門診病例初步診斷為右側橈骨柯氏骨折；右側尺骨莖突骨折，健康指導意見為門診繼續(xù)治療，繼續(xù)外固定，定期攝片檢查；2023年9月6日，馮某至青山醫(yī)院就診，青山醫(yī)院出具門診病例初步診斷為右側橈骨柯氏骨折；右側尺骨莖突骨折，健康指導意見為避免重體力活動，定期攝片，門診隨診；2023年10月16日，馮某至青山醫(yī)院就診，青山醫(yī)院出具門診病例初步診斷為（S52.8011）橈骨骨折：右側尺橈骨折，查體為右前臂輕度腫脹，健康指導意見為門診隨診，定期復查。
2023年10月28日，馮某至璧山區(qū)人民醫(yī)院就診，璧山區(qū)人民醫(yī)院出具DR檢查報告，診斷意見為右腕關節(jié)骨質(zhì)疏松，右橈骨遠端、尺骨莖突陳舊性改變，產(chǎn)生診查費、攝片費用及醫(yī)藥費共計244元，其中醫(yī)保統(tǒng)籌基金支付診查費7元；2023年11月20日，馮某至璧山區(qū)人民醫(yī)院就診，璧山區(qū)人民醫(yī)院出具DR檢查報告，診斷意見為右橈骨遠端、尺骨莖突陳舊性改變，右腕關節(jié)各骨骨質(zhì)疏松，產(chǎn)生診查費及攝片費用共計104元，其中醫(yī)保統(tǒng)籌基金支付診查費7元。
2024年2月13日，馮某至重慶市長壽區(qū)葛蘭鎮(zhèn)衛(wèi)生院進行門診檢查，檢查項目為右腕關節(jié)正側位，產(chǎn)生診療費和攝片費用90.15元。
以上，馮某在璧山區(qū)青山醫(yī)院、璧山區(qū)人醫(yī)院、長壽區(qū)葛蘭鎮(zhèn)衛(wèi)生院共計產(chǎn)生各項醫(yī)療費用合計3046元（其中醫(yī)保統(tǒng)籌基金支付14元）。
2024年1月15日，重慶市璧山區(qū)人力資源和社會保障局作出璧山人社傷險認字〔2024〕72號《認定工傷決定書》，認定馮某于2023年6月30日所受傷害為工傷，用人（工）單位系某某某公司。
2024年1月26日，馮某向重慶市璧山區(qū)勞動能力鑒定委員會提交了鑒定申請，2024年4月15日，重慶市璧山區(qū)勞動能力鑒定委員會作出璧山勞初鑒字〔2024〕158號《初次鑒定結論書》，鑒定結論為傷殘玖級，無生活自理障礙。為此，馮某支付了鑒定費共計400元。
2024年5月6日，馮某向重慶市璧山區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會提交勞動爭議仲裁申請書，要求某某某公司支付其工傷保險待遇152153.9元。同日，該委作出渝璧勞人仲不字〔2024〕第245號不予受理通知書。
同時查明，某某某公司未給馮某參加社會保險。
一審中，雙方共同確認馮某的工資為220元/天。同時，馮某陳述除了按照220元/天計算工資外，還另有加班費用，合計工資應為7000多元，但馮某未舉示某某某公司發(fā)放工資以及加班事實存在的相關證據(jù)。
另，某某某公司一審中申請證人項某某出庭作證。
證人證稱，證人通過案外人李某某聯(lián)系馮某到某某某公司承建的案涉工地工作，與馮某是工友關系，馮某工資是與證人協(xié)商，約定為220元/天，每天上班時間為9小時，若有加班則按照每天的工資標準計算每小時的加班費即24.4元/小時（220元/天÷9小時），但是馮某平時很少有加班，一個月可能只有加一、兩次班，每次加班半小時到一、兩小時不等。馮某的工資是證人以借支方式通過微信發(fā)放，具體數(shù)額記不清楚了，某某某公司在年終向馮某支付了一筆尾款，大致是1000多元，除此之外，就沒有其他人向馮某發(fā)放過工資，馮某在某某某公司承建工地工作時間為4月至6月。一審中，雙方對證人陳述的加班費的計算標準予以認可，但馮某不認可證人陳述的加班時間，某某某公司同意按照每月加班2次，每次1小時計算計算馮某加班費。
一審中，雙方均未舉示工資發(fā)放流水以及加班情況等證據(jù)，馮某認為若難以明確其工資，應當按照6863元/月認定馮某平均工資。某某某公司認為應當按照6595元/月的60%即3957元/月認定馮某平均工資。
某某某公司對馮某主張的一次性工傷醫(yī)療補助金31952元、鑒定費400元無異議，并認可交通費500元。
一審法院認為，勞動者與用人單位成立勞動關系，首先主體資格應當符合勞動法律法規(guī)的規(guī)定，《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定，勞動者達到退休年齡的，勞動合同終止。本案中，馮某在某某某公司工作受傷時已達到法定退休年齡，依法已不具備建立勞動關系的主體資格條件，故馮某要求判令解除其與某某某公司之間的勞動關系于法無據(jù)，一審法院不予支持。
馮某與某某某公司雖不存在勞動關系，但馮某于2023年11月26日受傷的性質(zhì)已被重慶市璧山區(qū)人力資源和社會保障局認定為工傷，用人（工）單位為某某某公司，因某某某公司未給馮某參加工傷保險，某某某公司應當按照《工傷保險條例》的相關規(guī)定承擔工傷賠償責任。
關于馮某的工資標準。本案中，雙方均未舉示馮某工資的發(fā)放情況，但雙方在一審中均認可馮某的工資為220元/天，一審法院確認馮某的工資為220元/天。另，馮某主張某某某公司除按照220元/天計算的工資外還支付了加班費用，根據(jù)《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十二條規(guī)定：“勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果。”因馮某既未舉示加班事實存在的相關證據(jù)，也未舉示某某某公司發(fā)放加班費的證據(jù)，其應承擔舉證不能的不利后果，一審法院對馮某提出的某某某公司發(fā)放加班費后其工資為7000多元的意見不予采信。結合證人證言，同時某某某公司認可按照每月加班兩次，每次一小時計算馮某加班費，故，結合雙方陳述意見，一審法院認定馮某月平均工資為4833.8元（220元/天×21.75天+24.4元/小時×2小時）。
關于馮某主張的一次性傷殘補助金61767元。本案中馮某的傷殘等級為傷殘玖級，參照《工傷保險條例》第三十七條規(guī)定，一次性傷殘補助金應當為9個月的本人工資。因馮某的本人工資為4785元/月，故馮某主張的一次性傷殘補助金43504.2元（4833.8元/月×9個月）符合法律規(guī)定，一審法院予以支持，其主張的超出該部分的一次性傷殘補助金，缺乏依據(jù)，一審法院不予支持。
關于馮某主張的一次性工傷醫(yī)療補助金31952元?！豆ｋU條例》第三十七條規(guī)定，職工因工致殘被鑒定為七級至十級傷殘的，勞動、聘用合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動、聘用合同的，由工傷保險基金支付一次性工傷醫(yī)療補助金，由用人單位支付一次性傷殘就業(yè)補助金。一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金的具體標準由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定。同時，《重慶市工傷保險實施辦法》第三十六條規(guī)定，一次性工傷醫(yī)療補助金以解除勞動關系之日的本市上年度職工月平均工資為計發(fā)基數(shù)玖級按照4個月計發(fā)。故馮某主張的一次性工傷醫(yī)療補助金為31952元（7988元/月×4個月）符合法律規(guī)定，一審法院予以支持。
關于馮某主張的停工留薪期間工資41178元，參照《工傷保險條例》第三十三條規(guī)定：“職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的，在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。”某某某公司應當支付馮某停工留薪期工資，馮某受工傷后被診斷為右側橈骨柯氏骨折；右側尺骨莖突骨折等。右側橈骨柯氏骨折屬于右側橈骨遠端骨折，根據(jù)《重慶市工傷職工停工留薪期分類目錄》，停工留薪期計算6個月，馮某的停工留薪期工資應為29002.8元（4833.8元/月×6個月）。
關于馮某主張的鑒定期間生活津貼12810.9元，依照《重慶市工傷職工停工留薪期管理辦法》第九條的規(guī)定，停工留薪期滿或停工留薪期終止，應當進行勞動能力鑒定。在進行勞動能力鑒定期間，停發(fā)停工留薪期待遇，未能上班的由用人單位按月發(fā)給生活津貼，其標準不得低于因病醫(yī)療期內(nèi)的病假工資。本案中，馮某于2024年1月26日申請鑒定，重慶市潼南區(qū)勞動能力鑒定委員會2024年4月15日作出璧山勞初鑒字〔2024〕158號《初次鑒定結論書》。馮某的鑒定期間生活津貼應為9023.1元（4833.8元/月÷30天×80天×70%）。
關于馮某主張的醫(yī)療費用3046元、鑒定費400元以及交通費1000元。馮某因傷治療產(chǎn)生了門診診療費用共計3046元，馮某2023年10月16日至青山醫(yī)院就診，青山醫(yī)院查體為右前臂輕度腫脹，醫(yī)囑為門診隨診，定期復查，而馮某于2023年10月28日、2023年11月20日、2024年2月13日璧山區(qū)人民醫(yī)院、長壽區(qū)葛蘭鎮(zhèn)衛(wèi)生院就診，也是就工傷部位進行檢查，某某某公司主張馮某2023年10月16日和2023年10月28日及之后產(chǎn)生的醫(yī)療費用不合理，缺乏依據(jù)。因馮某支付的醫(yī)療費用中包含統(tǒng)籌基金支付費用14元，故馮某因治療工傷自行支付的各項費用3032元（3046元-14元）應由某某某公司支付。另，某某某公司作為馮某用人（工）單位，馮某因工傷產(chǎn)生的初次鑒定產(chǎn)生的鑒定費用400元也應由用人單位即某某某公司支付；因某某某公司認可馮某產(chǎn)生的500元交通費用，一審法院予以確認。
一審法院判決：“一、被告四川某某某建筑工程有限公司應于本判決生效之日起三日內(nèi)向原告馮某支付工傷待遇即一次性傷殘補助金43504.2元、一次性工傷醫(yī)療補助金31952元、停工留薪期工資29002.8元、鑒定期間生活津貼9023.1元、醫(yī)療費3032元、鑒定費400元、交通費500元，共計117414.1元；二、駁回原告馮某其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百六十四條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費10元，減半收取計5元，由被告四川某某某建筑工程有限公司負擔（此款已經(jīng)由原告馮某墊付，由被告四川某某某建筑工程有限公司隨案款一并支付原告）。”
二審期間，雙方當事人均未舉示新的證據(jù)。
本院二審查明的事實與一審法院審理查明的事實一致。
本院認為，根據(jù)當事人的訴辯意見，本案二審的爭議焦點為：1.馮某停工留薪期的認定；2.某某某公司是否應當支付馮某的鑒定期間生活津貼。現(xiàn)分別評判如下：
關于焦點1。本案中，馮某的傷情主要診斷為右側橈骨柯氏骨折和右側尺骨莖突骨折，一審法院根據(jù)《重慶市工傷職工停工留薪期分類目錄（試行）》規(guī)定，結合勞動者的具體傷情、醫(yī)院醫(yī)囑和持續(xù)就診情況，以及申請勞動能力鑒定時間等客觀事實確定馮某的停工留薪期并無不妥。某某某公司的該項上訴理由缺乏事實依據(jù)，本院不予采信。
關于焦點2。一審法院已作充分論述，理由恰當，本院不再贅評。
其余認定同一審。
綜上所述，某某某公司的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十七條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費10元，由四川某某某建筑工程有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審 判 長 陳婭梅
審 判 員 喬 艷
審 判 員 劉 希
二〇二五年五月二十七日
法官助理 王健康
書 記 員 陳 宇
書 記 員 田 靜
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