商某某
白鳳東（黑龍江中柏律師事務所）
路秀林（黑龍江承成律師事務所）
趙某某
楊安民（黑龍江能通信產律師事務所）
程光華
趙某某
朱艷茹（黑龍江仲法律師事務所）
魏和平（黑龍江仲法律師事務所）
黑龍江省七建建筑工程有限責任公司
劉喆
孫萍

原告（反訴被告）商某某，xxxx年xx月xx日出生（公民身份號碼:×××）。
委托代理人白鳳東，黑龍江中柏律師事務所律師。
委托代理人路秀林，黑龍江承成律師事務所律師。
被告趙某某，xxxx年xx月xx日出生（公民身份號碼:×××），黑龍江省七建建筑工程有限責任公司華南城項目經理部
負責人，住所地黑龍江省五常市。
委托代理人楊安民，黑龍江能通信產律師事務所律師。
委托代理人程光華，xxxx年xx月xx日出生（公民身份號碼:×××），住所地哈爾濱市南崗區(qū)。
被告趙某某，xxxx年xx月xx日出生（公民身份號碼:×××），戶籍地哈爾濱市香坊區(qū)，住所地哈爾濱市香坊區(qū)。
委托代理人朱艷茹，黑龍江仲法律師事務所律師。
委托代理人魏和平，黑龍江仲法律師事務所律師。
被告黑龍江省七建建筑工程有限責任公司，住所地哈爾濱市香坊區(qū)哈平三道街。
法定代表人宋玉石，該公司總經理。
委托代理人劉喆。
委托代理人孫萍。
原告（反訴被告）商某某與被告（反訴原告）趙某某，被告趙某某、黑龍江省七建建筑工程有限責任公司（以下簡稱七建公司）勞務合同糾紛一案，原告商某某于2014年4月15日向本院提起訴訟。本院于2014年4月15日受理后，依法組成合議庭，于2014年6月10日、2014年12月16日、2015年2月13日、2015年3月12日公開開庭進行了審理。原告商某某及其委托代理人白鳳東、路秀林，被告趙某某及其委托代理人楊安民、程光華，被告趙某某的委托代理人朱艷茹、魏和平，被告七建公司的委托代理人劉喆、孫萍到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

本院認為，依據《中華人民共和國合同法》第二百七十二條 ?的規(guī)定，承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給[[cb8aa933e6b4418c9aa0220010fcb2f9:3Article|第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條]]件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條 ?的規(guī)定，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。本案中，趙某某將其子趙某某承包工程的部分工程再次分包給沒有資質的商某某，二者之間形成了事實上的勞務合同關系，該勞務合同違反了上述法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合同無效，應予以解除。依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十條 ?的規(guī)定，該勞務合同解除后，因商某某已經完成的工程不存在質量不合格的情況，趙某某、趙某某應當支付相應的工程價款。趙某某與七建公司簽訂經營承包合同的實質是趙某某對外以七建公司的名義施工，趙某某與七建公司是掛靠關系，七建公司應當對趙某某、趙某某欠商某某人工費承當連帶責任。
本案爭議的焦點是商某某與趙某某、趙某某對商某某施工的混凝土澆筑人工費的結算方式存在爭議。趙某某、趙某某主張結算應當按16元／立方米的標準計算。本院認為，按照趙某某主張并舉示的證據一即《商某某結算匯總表》的記載:“商某某施工混凝土澆筑量10639立方米之中，259.5立方米按50元／立方米計算，1556.92立方米按30元／立方米計算，8822.58立方米按16元／立方米計算”。可以看出，趙某某、趙某某對商某某混凝土澆筑人工費不是按其主張的16元／立方米計算的?？梢宰C明商某某主張的“開始施工時，商某某與趙某某約定混凝土澆筑人工費按16元／立方米計算，但商某某施工過程中發(fā)現按16元／立方米標準過低時，向趙某某提出增加，趙某某口頭答應增加”的事實成立；證人李某某、程某某證言也可以佐證該事實。因此商某某與趙某某、趙某某對混凝土澆筑人工費的結算方式，已經對原商定的16元／立方米標準進行了變更，但雙方未達成新的合意，存在爭議。該爭議在商某某與趙某某于2013年12月5日簽訂的協議書載明:“商某某力工及混凝土包工隊在華南城精品、廣場工地因勞動定額問題發(fā)生異議，因此雙方商定由商某某負責到政府相關部門進行核準并提供裁定書”的內容中體現，商某某因與趙某某對混凝土澆筑人工費的結算方式存在爭議，所以到本院提起本次訴訟，并在訴訟中申請鑒定機構根據國家標準對混凝土澆筑的人工費進行鑒定，并由鑒定機構作出鑒定意見書，故商某某起訴并申請鑒定符合協議約定。關于2013年12月5日協議書載明:“如截止2014年4月30日前不能拿出裁定結果，視為商某某個人欠趙某某本人49505元。并定于2014年5月10日前將此款還給趙某某，雙方共同承諾，如不按協議書履行，自愿承擔法律責任”。本院認為，商某某起訴至本院后，鑒定意見的形成日期受到諸多條件的限制，不受商某某控制，故2014年4月30日不應當成為限制商某某提起本次訴訟的障礙。在商某某與趙某某、趙某某對混凝土澆筑人工費的結算方式存在爭議的情況下，應當按照商某某主張的由鑒定機構根據國家標準確定混凝土澆筑的人工費。黑龍江省嘉信工程造價咨詢有限責任公司作出的（2015）鑒字第001號（補充）調整鑒定意見書，按照趙某某主張的且商某某無異議的梁、板、柱以及其他構件的比例，對（2014）鑒字第025號鑒定意見書的鑒定意見進行了調整，該（補充）調整鑒定意見將原工程造價總價591031.46元調整為420644.38元，該（補充）調整鑒定意見書真實合法有效，趙某某、趙某某應按照該（補充）調整鑒定意見確定的420644.38元支付商某某混凝土澆筑人工費，趙某某、趙某某共支付給商某某人工費449505元，扣減支付的零活人工費143180元，趙某某、趙某某實際支付混凝土澆筑人工費306325元，還應當支付114319.38元（420644.38元-306325元）。商某某減少訴訟請求要求趙某某、趙某某支付人工費114319.38元、七建公司承擔連帶責任的理由成立，本院予以支持。被告趙某某反訴請求商某某給付49505元的理由不成立，本院不予支持。
趙某某、趙某某主張按16元／立方米計算混凝土澆筑人工費，證據不足，本院不予采納。趙某某主張“已經全部結清商某某人工費，商某某屬于惡意訴訟，鑒定意見不應作為判案依據，應以雙方達成的協議最終結算為準，商某某起訴不符合法定的受理條件，已沒有訴權”，無事實依據和法律依據，本院不予采納。
綜上所某某，依據《中華人民共和國合同法》第五十二條 ?、第五十八條 ?、第二百七十二條 ?，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條 ?、第十條 ?，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第二條 ?的規(guī)定，判決如下:
一、自本判決發(fā)生法律效力之日起十日內，被告趙某某、趙某某支付給原告商某某混凝土澆筑工程人工費114319.38元，被告黑龍江省七建建筑工程有限責任公司承擔連帶責任；
二、駁回被告趙某某的反訴請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
案件受理費2586元（原告商某某已預交3832元，按原告商某某減少后的訴訟請求計算，應退還原告商某某1246元），由被告趙某某、趙某某負擔，被告黑龍江省七建建筑工程有限責任公司承擔連帶責任，此款被告趙某某、趙某某、黑龍江省七建建筑工程有限責任公司于本判決生效之日起十日內給付原告商某某。反訴費519元（被告趙某某已預交），由被告趙某某負擔。鑒定費15000元（原告商某某已預交），由被告趙某某、趙某某負擔，被告黑龍江省七建建筑工程有限責任公司承擔連帶責任，此款被告趙某某、趙某某、黑龍江省七建建筑工程有限責任公司于本判決生效之日起十日內給付原告商某某。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于黑龍江省哈爾濱市中級人民法院。

本院認為，依據《中華人民共和國合同法》第二百七十二條 ?的規(guī)定，承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給[[cb8aa933e6b4418c9aa0220010fcb2f9:3Article|第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條]]件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條 ?的規(guī)定，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。本案中，趙某某將其子趙某某承包工程的部分工程再次分包給沒有資質的商某某，二者之間形成了事實上的勞務合同關系，該勞務合同違反了上述法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合同無效，應予以解除。依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十條 ?的規(guī)定，該勞務合同解除后，因商某某已經完成的工程不存在質量不合格的情況，趙某某、趙某某應當支付相應的工程價款。趙某某與七建公司簽訂經營承包合同的實質是趙某某對外以七建公司的名義施工，趙某某與七建公司是掛靠關系，七建公司應當對趙某某、趙某某欠商某某人工費承當連帶責任。
本案爭議的焦點是商某某與趙某某、趙某某對商某某施工的混凝土澆筑人工費的結算方式存在爭議。趙某某、趙某某主張結算應當按16元／立方米的標準計算。本院認為，按照趙某某主張并舉示的證據一即《商某某結算匯總表》的記載:“商某某施工混凝土澆筑量10639立方米之中，259.5立方米按50元／立方米計算，1556.92立方米按30元／立方米計算，8822.58立方米按16元／立方米計算”?？梢钥闯?，趙某某、趙某某對商某某混凝土澆筑人工費不是按其主張的16元／立方米計算的?？梢宰C明商某某主張的“開始施工時，商某某與趙某某約定混凝土澆筑人工費按16元／立方米計算，但商某某施工過程中發(fā)現按16元／立方米標準過低時，向趙某某提出增加，趙某某口頭答應增加”的事實成立；證人李某某、程某某證言也可以佐證該事實。因此商某某與趙某某、趙某某對混凝土澆筑人工費的結算方式，已經對原商定的16元／立方米標準進行了變更，但雙方未達成新的合意，存在爭議。該爭議在商某某與趙某某于2013年12月5日簽訂的協議書載明:“商某某力工及混凝土包工隊在華南城精品、廣場工地因勞動定額問題發(fā)生異議，因此雙方商定由商某某負責到政府相關部門進行核準并提供裁定書”的內容中體現，商某某因與趙某某對混凝土澆筑人工費的結算方式存在爭議，所以到本院提起本次訴訟，并在訴訟中申請鑒定機構根據國家標準對混凝土澆筑的人工費進行鑒定，并由鑒定機構作出鑒定意見書，故商某某起訴并申請鑒定符合協議約定。關于2013年12月5日協議書載明:“如截止2014年4月30日前不能拿出裁定結果，視為商某某個人欠趙某某本人49505元。并定于2014年5月10日前將此款還給趙某某，雙方共同承諾，如不按協議書履行，自愿承擔法律責任”。本院認為，商某某起訴至本院后，鑒定意見的形成日期受到諸多條件的限制，不受商某某控制，故2014年4月30日不應當成為限制商某某提起本次訴訟的障礙。在商某某與趙某某、趙某某對混凝土澆筑人工費的結算方式存在爭議的情況下，應當按照商某某主張的由鑒定機構根據國家標準確定混凝土澆筑的人工費。黑龍江省嘉信工程造價咨詢有限責任公司作出的（2015）鑒字第001號（補充）調整鑒定意見書，按照趙某某主張的且商某某無異議的梁、板、柱以及其他構件的比例，對（2014）鑒字第025號鑒定意見書的鑒定意見進行了調整，該（補充）調整鑒定意見將原工程造價總價591031.46元調整為420644.38元，該（補充）調整鑒定意見書真實合法有效，趙某某、趙某某應按照該（補充）調整鑒定意見確定的420644.38元支付商某某混凝土澆筑人工費，趙某某、趙某某共支付給商某某人工費449505元，扣減支付的零活人工費143180元，趙某某、趙某某實際支付混凝土澆筑人工費306325元，還應當支付114319.38元（420644.38元-306325元）。商某某減少訴訟請求要求趙某某、趙某某支付人工費114319.38元、七建公司承擔連帶責任的理由成立，本院予以支持。被告趙某某反訴請求商某某給付49505元的理由不成立，本院不予支持。
趙某某、趙某某主張按16元／立方米計算混凝土澆筑人工費，證據不足，本院不予采納。趙某某主張“已經全部結清商某某人工費，商某某屬于惡意訴訟，鑒定意見不應作為判案依據，應以雙方達成的協議最終結算為準，商某某起訴不符合法定的受理條件，已沒有訴權”，無事實依據和法律依據，本院不予采納。
綜上所某某，依據《中華人民共和國合同法》第五十二條 ?、第五十八條 ?、第二百七十二條 ?，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條 ?、第十條 ?，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第二條 ?的規(guī)定，判決如下:

一、自本判決發(fā)生法律效力之日起十日內，被告趙某某、趙某某支付給原告商某某混凝土澆筑工程人工費114319.38元，被告黑龍江省七建建筑工程有限責任公司承擔連帶責任；
二、駁回被告趙某某的反訴請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
案件受理費2586元（原告商某某已預交3832元，按原告商某某減少后的訴訟請求計算，應退還原告商某某1246元），由被告趙某某、趙某某負擔，被告黑龍江省七建建筑工程有限責任公司承擔連帶責任，此款被告趙某某、趙某某、黑龍江省七建建筑工程有限責任公司于本判決生效之日起十日內給付原告商某某。反訴費519元（被告趙某某已預交），由被告趙某某負擔。鑒定費15000元（原告商某某已預交），由被告趙某某、趙某某負擔，被告黑龍江省七建建筑工程有限責任公司承擔連帶責任，此款被告趙某某、趙某某、黑龍江省七建建筑工程有限責任公司于本判決生效之日起十日內給付原告商某某。

審判長：董益峰
審判員：焦佳
審判員：高廣琨

書記員：康軼喬