上訴人（原審被告）：唐甸坤，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省武漢市江岸區(qū)。
委托訴訟代理人：宋小云，湖北百思得律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）：劉某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住上海市長寧區(qū)。
委托訴訟代理人：廖素芳，廣東晟典律師事務所律師。
委托訴訟代理人：王永敬，廣東晟典律師事務所律師。

上訴人唐甸坤因與被上訴人劉某某合同糾紛一案，不服湖北省武漢市江岸區(qū)人民法院（2016）鄂0102民初3635號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年5月23日立案后，依法組成由審判員肖曼擔任審判長，審判員白瑞、張海鵬參加的合議庭對本案進行審理，后變更為由審判員潘捷擔任審判長，審判員晏明、萬軍參加的合議庭，于2017年6月30日公開開庭對本案進行了審理。上訴人唐甸坤的委托訴訟代理人宋小云，被上訴人劉某某及其委托代理人廖素芳到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
唐甸坤上訴請求：撤銷武漢市江岸區(qū)人民法院（2016）鄂0102民初3635號民事判決，發(fā)回一審法院重審。本案訴訟費用由劉某某承擔。事實和理由：一、一審判決認定事實不清。唐甸坤與劉某某及李萬全簽訂的《勞務協(xié)作承包合同》，自簽訂到合同履行及合同變更均有諸多涉及本案的關鍵事實，應由一審法院查明。而一審僅就劉某某斷章取義的將簽合同及付款1,400,000元有利于劉某某的部分事實作了認定，以此為據(jù)，判決由唐甸坤返還1,400,000元。這違背了事實。唐甸坤與劉某某簽合同前，就向劉某某言明，涉案項目原己答應給貴州本地的黃柳明做，劉某某為得到此項目，表示愿出400,000元傭金給黃柳明，唐甸坤向劉某某出具的代收條了也證明這400,000元是劉某某支付給了黃柳明，訴訟中劉某某和一審法院卻把這400,000元算在唐甸坤身上，屬認定事實不清。此外，1,000,000元保證金也是唐甸坤代收后，交給了貴州項目部財務會計馮海濤，且由馮海濤出具了收條（收條載明此款用于涉案項目），此手續(xù)的辦理是由劉某某操作，唐甸坤實質(zhì)上是將1,400,000元進行代收代付，并沒有控制這1,400,000元。而且，劉某某就涉案的合同的同一項目又與他人簽訂了合同，與唐甸坤的合同權利義務關系己解除，原保證金也隨合同變更而變更。這就是本案的基本事實。一審未查明以上關鍵事實，以致本案判決認定的事實不清。二、一審程序錯誤，遺漏了李萬全。李萬全系涉案合同的乙方，案件所涉的事實與結果與其都有法律上的利害關系，雖然劉某某起訴時將李萬全列為第三人，但為達到其一方說了算的缺席判決效果，又主動撤回對李萬全的起訴，表面看這是被上訴人劉某某的權利，實質(zhì)上在沒有抗辯和質(zhì)證對手的情況下，劉某某更容易混淆事實和隱瞞對其不利關鍵事實，致上訴人權利受損。一審在劉某某撤回對李萬全的同時，應追加李萬全參加本案訴訟，以查清本案的實事及確認李萬全應承擔的責任。三、一審法院判決認定的責任不清，判決結果不當。既然，一審判決涉案合同無效，這就涉及到合同主體的責任承擔。涉案合同的簽訂及履行較為復雜，加之，上訴人在訴訟期間身居國外，確不知該案訴訟，未行使抗辯和質(zhì)證等權利，致本案為劉某某一方說了算的事實，肯定存在事實偏頗或不清，因此案件在事實不清的情況下，一審也很難客觀判斷誰擔責任或誰擔責任大小，因此，一審在未查清事實，分清責任的情況下，判決上訴人承擔返還1,400,000元的責任的判決結果確為不當，應予糾正。
劉某某辯稱，一、一審法院認定事實清楚，唐甸坤稱一審法院認定事實有誤沒有任何依據(jù)。二、原審法院程序合法，上訴人稱一審法院程序錯誤、遺漏第三人李萬全沒有任何依據(jù)。三、原審法院判決認定的責任清晰，上訴人稱原審法院判決認定責任不清沒有任何依據(jù)。綜上，請求二審法院依法駁回上訴，維持原判。
劉某某向一審法院起訴請求：1、判令唐甸坤歸還保證金與傭金服務費合計1,400,000元并支付利息（起息日為2012年5月24日，按照銀行同期貸款基準利率6.4%計算，計付到清償之日止，暫計到2016年5月31日，利息總額為312,170元）；2、判決劉某某單方解除《勞務協(xié)作承包合同》；3、本案訴訟費由唐甸坤承擔。
一審法院認定事實：劉某某、唐甸坤與李萬全于2012年5月21日簽訂《勞務協(xié)作承包合同》，合同條款中表明工程項目為：為中鐵二局林夕至織金既有線鐵路約八公里的路基土、石方開挖等，按分段工程量執(zhí)行，并約定由唐甸坤負責與業(yè)主的商務談判、財務管理等事項，由劉某某負責合同期間的技術、施工建設的管理等事項。合同還約定劉某某交納1,000,000元保證金后，合同生效。合同未對開工時間及結束時間進行約定。合同簽訂后，唐甸坤要求劉某某向其支付保證金與傭金服務費，劉某某于2012年5月23日向唐甸坤支付1,000,000元保證金及400,000元的傭金服務費，其中400,000元傭金服務費落款處寫由唐甸坤代收。嗣后，劉某某等待唐甸坤履行合同義務期間，得知林夕至織金鐵路早已于2013年7月完工，劉某某隨即向唐甸坤詢問該工程項目的真實情況，并要求唐甸坤歸還保證金及傭金服務費共計1,400,000元，但唐甸坤拒不返還，并經(jīng)劉某某多次催要無果，現(xiàn)唐甸坤下落不明，故劉某某訴至法院。
一審法院認為，劉某某、唐甸坤與李萬全于2012年5月21日簽訂《勞務協(xié)作承包合同》，合同條款中表明工程項目為：為中鐵二局林夕至織金既有線鐵路約八公里的路基土、石方開挖等，按分段工程量執(zhí)行，工程內(nèi)容涉及鐵路路基、支護工程、涵洞、橋梁、隧道等，涉及實際建設施工內(nèi)容，屬于承包建筑工程合同，其施工主體為劉某某，而劉某某系自然人，顯然沒有施工資質(zhì)，根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第十三條規(guī)定“從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動”。本案中，劉某某未向法庭舉證證明其與唐甸坤都取得相應的資格證書，故該簽訂合同的主體不合格，屬于《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效的情形，故本案中，劉某某、唐甸坤與李萬全于2012年5月21日簽訂《勞務協(xié)作承包合同》自始無效，該合同不存在解除的問題，唐甸坤應向劉某某返還從劉某某處收取的保證金。關于傭金服務費的性質(zhì)問題，因此款的支付在雙方簽訂的合同中并未進行明確的約定，其名為傭金服務費，實為唐甸坤非法所得，唐甸坤收取此款沒有事實依據(jù)及法律依據(jù)，且該筆傭金服務費在《勞務協(xié)作承包合同》簽訂2天后，與《勞務協(xié)作承包合同》約定的保證金1,000,000元作為一筆1,400,000元金額一并支付，劉某某也未向法庭提交任何證據(jù)證明該400,000元屬于其他款項，且劉某某向法院提交的銀行轉賬憑證證明唐甸坤確實收到該400,000元，劉某某現(xiàn)要求唐甸坤返還收取的400,000元傭金服務費的訴訟請求，一審法院予以支持。關于劉某某所述要求唐甸坤支付自2012年5月24日起，按照銀行同期貸款利率計算至清償之日止的利息的訴請，因雙方當事人均存在過錯，從而導致合同自始無效，故起息的日期應從起訴之日，即2016年6月15日開始計算至本金清償之日止。關于劉某某要求唐甸坤以1,400,000元為本金向其支付利息的訴請，因此款由1,000,000元的保證金及400,000元的傭金服務費組成，而400,000元的傭金服務費系劉某某為達到履行合同目的的非法支出，故此款劉某某要求支付利息（起息日為2012年5月24日，按照銀行同期貸款基準利率6.4%計算，計付到清償之日止，暫計到2016年5月31日，利息總額為312,170元）的訴請，一審法院不予支持，綜上，對于劉某某的第一項訴請，一審法院予以部分支持。
據(jù)此，依照《中華人民共和國建筑法》第十三條、第十四條，《中華人民共和國合同法》第五十二條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條之規(guī)定，判決：一、唐甸坤于此判決生效之日起十日內(nèi)向劉某某返還保證金1,000,000元；二、唐甸坤于此判決生效之日起十日內(nèi)向劉某某返還傭金服務費400,000元；三、唐甸坤向劉某某支付利息（自2016年6月15日，以1,000,000元為本金按照中國人民銀行同期貸款利率計算至本金清償之日止）；四、駁回劉某某的其他訴訟請求。唐甸坤如未按此判決指定的期間履行給付金錢義務的，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費20,210元、保全費5,000元、公告費260元共計25,470元由唐甸坤負擔和承擔，因該費用已由劉某某預交和墊付，故由唐甸坤在支付上述款項時將以上費用25,470元一并支付給劉某某。
二審中，唐甸坤提交以下四組證據(jù)：
第一組證據(jù)，證據(jù)一、原審立案審批登記表證明原審于立案當天即認定唐甸坤下落不明，沒有事實依據(jù)，確定公告送達違反程序規(guī)定。證據(jù)二、原審送達地址確認書證明唐甸坤的送達地址為武漢市江岸區(qū)安靜后街9號5樓2號。證據(jù)三、唐甸坤地址照片及唐甸幫情況說明，證明唐甸坤地址的樓棟全天有人值班。證據(jù)四、送達回證及唐甸琪的情況說明，擬證明唐甸坤很好聯(lián)系。證據(jù)五，唐甸坤在澳大利亞與大智法庭電話通話單及情況說明。該組證據(jù)擬證明原審未窮盡送達方式而徑行公告送達，違法缺席判決，剝奪上訴人唐甸坤的訴訟權利。
第二組證據(jù)，證據(jù)六，2012年5月21日唐甸坤與李萬全、劉某某簽訂的合同及補充協(xié)議，證明李萬全是合同一方主體，與事實及處理后果有利害關系；證據(jù)七，一審庭審筆錄，證明一審照準劉某某的撤訴申請，沒有將李萬全列為第三人參加訴訟，違反法定程序。
第三組證據(jù)，證據(jù)八，馮海濤收條及唐甸坤付款憑證，證明唐甸坤是代收款項；證據(jù)九，貴州科力拓建設工程勞務有限公司（以下簡稱科力拓公司）的情況說明，證明該公司收到了唐甸坤為劉某某轉付的保證金。
第四組證據(jù)，證據(jù)十，劉某某與劉樂的勞務協(xié)作承包合同及補充協(xié)議，擬證明后面的合同替代了前面的合同；證據(jù)十一，劉樂情況說明，擬證明1,000,000元保證金因劉樂與公司的糾紛而未退還；證據(jù)十二，原審卷宗第38頁劉某某的短信，證明劉某某在與劉樂簽訂合同后即委托其弟劉思光參與工程；證據(jù)十三，原審卷宗第45頁唐甸坤的短信；證據(jù)十四，公司工商登記信息。
劉某某發(fā)表以下質(zhì)證意見：第一組證據(jù)，證據(jù)一、對真實性有異議。法院沒有認定唐甸坤下落不明，法院向劉某某詢問了唐甸坤的地址，通過多種方式聯(lián)系唐甸坤，故該證據(jù)不能實現(xiàn)唐甸坤的證明目的。證據(jù)二、當事人的送達地址確認書上地址是唐甸坤的戶籍地。證據(jù)三、法院在送達時不可能推測唐甸坤家屬有可能在樓棟的其他房間，唐甸坤多年未在該地址居住。證據(jù)三與本案無關，真實性也存疑。證據(jù)四、原審送達判決書，送達回證上無法顯示法院采用直接送達方式后再又采用公告送達方式。一審法院沒有程序違法，該證據(jù)不能實現(xiàn)證明目的。證據(jù)五、無法證明上訴人的證明目的，不能證明缺席判決違法。劉某某并不認為唐甸坤很容易聯(lián)系。
第二組證據(jù)，證據(jù)六、2012年5月21日的補充協(xié)議是唐甸坤與李萬全、劉某某簽訂的補充協(xié)議，但該協(xié)議針對的是其他工程，與本案工程無關，李萬全是合同主體，與本案事實沒有利害關系，他只是在過程中簽字，其他的權利義務與他無關，工程也不可能再去履行，合同目的已經(jīng)無法實現(xiàn)。一審沒有遺漏該事實認定。證據(jù)七，符合事實，原審法院同意劉某某對李萬全的撤訴，且法院也沒有依職權追加李萬全為當事人，均符合法定程序，李萬全與本案無關。
第三組證據(jù)，證據(jù)八，對真實性有異議，唐甸坤收到款項后將款項轉給誰與本案沒有關系；證據(jù)九，科力拓公司的說明，形成時間是2017年6月27日，是在二審法庭調(diào)查后與開庭前期間補的證據(jù)，對真實性有異議，至于關聯(lián)性，與本案也無關，這是唐甸坤的個人行為，科力拓公司與馮海濤是案外第三人，如果他們有爭議，可以另行解決，與劉某某的主張沒有關系，而且說明上蓋的是財務專用章，按慣例應蓋公司公章，真實性無法核實。該說明中所涉及的合同與本案八公里的工程不一致，非同一工程。對真實性與關聯(lián)性均不予認可。
第四組證據(jù)，證據(jù)十是劉某某與劉樂的協(xié)議，與本案沒有關聯(lián)性，因為劉某某承接工程后將工程轉給其他人是他自己的權利，即使是賺差價，也是市場行為，不能以后合同取代前合同，唐甸坤的證明目的沒有依據(jù)；證據(jù)十一，劉樂的情況說明，如果是情況說明，應是證人證言，但劉樂沒有到庭，故對真實性予以懷疑，劉某某與劉樂之間確實有工程，但不是本案所涉的工程，劉某某沒有實際參與本案所涉工程。保證金的問題，這是單方陳述，劉樂應當出庭接受劉某某的詢問。證據(jù)十二，與本案沒有任何關聯(lián)，劉某某保留另案訴訟的權利。證據(jù)十三，只能說明唐甸坤認可保證金他有責任；證據(jù)十四，與本案無關，科力拓公司不是本案主體。
對于唐甸坤提交的四組證據(jù)，本院認為，第一組證據(jù)，證據(jù)一，雖然有“被告下落不明，需先行公告”的字樣，但立案審批登記表落款時間為2016年6月16日，公告時間為2016年7月24日，所以并非在立案當天進行的公告。證據(jù)二，送達地址確認書上唐甸坤的地址只是劉某某申報的地址，并不是唐甸坤本人確認的地址。證據(jù)三，關于唐甸坤地址的樓棟照片，本院對樓棟照片的真實性予以確定，但該照片的形式及內(nèi)容均無法證明唐甸坤是否容易聯(lián)系；唐甸幫的陳述屬于證人證言，根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十五條第一款“證人應當出庭作證，接受當事人質(zhì)詢”的規(guī)定，該證人沒有出庭，故本院對此不予采信。證據(jù)四，關于送達回證上唐甸琪的簽名，《中華人民共和國民事訴訟法》第五十九條第一款規(guī)定：“委托他人代為訴訟，必須向人民法院提交由委托人簽名或者蓋章的授權委托書。”唐甸琪沒有向一審法院提交符合該規(guī)定的文件，故其簽名不代表直接送達的完成，唐甸坤該證據(jù)不能實現(xiàn)其證明目的。關于唐甸琪的情況說明，唐甸琪的陳述屬于證人證言，該證人沒有出庭，故本院對此不予采信。證據(jù)五，關于唐甸坤與一審法院的通話記錄，該記錄為外文書證，根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十二條“當事人向人民法院提供外文書證或者外文說明資料，應當附有中文譯本”的規(guī)定，該記錄并未附有中文譯本，且通話記錄上沒有年份顯示，無法確定具體的時間，故本院對該證據(jù)不予采信。
第二組證據(jù)，證據(jù)六為2012年5月21日唐甸坤作為甲方代表與李萬全、劉某某作為乙方代表簽訂的《勞務協(xié)作承包合同》及《補充協(xié)議》，李萬全為合同一方當事人，本院予以確認，但李萬全與劉某某同系合同的一方，唐甸坤系合同的另一方，劉某某對李萬全并無訴訟請求，唐甸坤認為李萬全與本案處理結果上有法律上的利害關系，但并未舉證證明李萬全可能需要在本案中承擔義務，故唐甸坤認為李萬全應作為無獨立請求權的第三人參加訴訟，缺乏依據(jù)。故該證據(jù)無法實現(xiàn)唐甸坤的證明目的。證據(jù)七為一審法院照準劉某某對李萬全的撤訴申請的庭審記錄，結合劉某某作為原告對自己權利的處分以及本院對證據(jù)六的認定，該證據(jù)亦無法實現(xiàn)唐甸坤的證明目的。
第三組證據(jù)中，唐甸坤提交證據(jù)八及證據(jù)九擬證明其收到劉某某的1,000,000元保證金后將該款項轉給科力拓公司的馮海濤，科力拓公司予以確認。本院認為，由于唐甸坤并未舉證證明其收取劉某某款項時向劉某某披露了其所稱的代表其他公司或個人收款的事實，故唐甸坤收到劉某某支付的款項后，再向其他公司或個人支付的行為不能對抗劉某某的主張。該組證據(jù)無法實現(xiàn)唐甸坤的證明目的。
第四組證據(jù)，唐甸坤提交證據(jù)十擬證明2012年6月11日劉某某作為甲方與劉樂作為乙方簽訂的《勞務協(xié)作承包合同》及《補充協(xié)議》取代了2012年5月21日唐甸坤作為甲方代表與李萬全、劉某某作為乙方代表簽訂的《勞務協(xié)作承包合同》及《補充協(xié)議》。本院認為，劉某某與劉樂之間的合同與本案訴爭合同并不相同，本案合同簽訂日期是2012年5月21日，包括有100萬元保證金條款，且補充協(xié)議中約定的價格為每米3.8萬元；劉某某與劉樂之間的合同簽訂日期是2012年6月11日，并無保證金條款，且補充協(xié)議中約定的價格為3.6萬元，即劉某某與劉樂之間的合同并不涉及本案訴爭的保證金1,000,000元，故劉某某與劉樂的合同與本案無關。即使日期在前的合同與日期在后的合同存在合同轉讓或變更的情形，唐甸坤也沒有提交符合合同轉讓或變更形式要件的證據(jù)。證據(jù)十一即劉樂的情況說明，劉樂的陳述屬于證人證言，根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十五條第一款“證人應當出庭作證，接受當事人質(zhì)詢”的規(guī)定，劉樂沒有出庭，關于劉樂所提到的結算事宜，唐甸坤也沒有提交關于結算的證據(jù)，故本院對此不予采信。證據(jù)十二為劉某某向唐甸坤發(fā)送的短信，證據(jù)十三為唐甸坤向劉某某發(fā)送的短信，兩條短信的語義缺乏上下文及其他證據(jù)的印證，不能實現(xiàn)唐甸坤的證明目的。證據(jù)十四為科力拓公司的工商登記信息，本院確認其真實性，但認為與本案無關。
劉某某沒有提交新的證據(jù)。
二審另查明，一、一審法院對安靜社區(qū)工作人員進行了調(diào)查，該社區(qū)工作人員表示唐甸坤“很久沒有來我們這里了，他在05年的時候來這里辦過事”，也“不清楚”唐甸坤的地址及其他聯(lián)系方式；二、唐甸坤確認其收到了劉某某轉賬的1,400,000元。
本院認定如下：對一審查明事實予以確認。

本院認為，本案爭議焦點為：一、李萬全是否應追加為本案無獨立請求權第三人；二、唐甸坤是否應當向劉某某返還保證金1,000,000元及傭金服務費400,000元；三、一審法院沒有按過錯劃分違約責任是否符合法律規(guī)定。
關于李萬全是否應追加為本案無獨立請求權第三人的問題。2012年5月21日唐甸坤作為甲方代表與李萬全、劉某某作為乙方代表簽訂的《勞務協(xié)作承包合同》及《補充協(xié)議》，李萬全為合同一方當事人，本院予以確認，但李萬全與劉某某同系合同的一方，唐甸坤系合同的另一方，劉某某對李萬全并無訴訟請求，唐甸坤認為李萬全與本案處理結果上有法律上的利害關系，但并未舉證證明李萬全可能需要在本案中承擔義務，故唐甸坤認為李萬全應作為無獨立請求權的第三人參加訴訟，缺乏依據(jù)。唐甸坤認為一審照準劉某某對李萬全的撤訴申請及未依職權追加李萬全為第三人存在錯誤的上訴理由，本院不予支持。
關于唐甸坤是否應當向劉某某返還保證金1,000,000元及傭金服務費400,000元的問題。唐甸坤認可其收到上述款項，但稱其將保證金交給科力拓公司以保障劉某某對合同約定工程的施行，并稱劉某某實際上進行了工程的施工并結算，只是因為工程糾紛而未歸還保證金。但本案合同相對人是唐甸坤與劉某某，保證金也是由劉某某直接轉款給唐甸坤個人賬戶。關于工程結算的問題，唐甸坤沒有提交任何劉某某與工程發(fā)包方結算的證據(jù)，無法證明劉某某實際參與工程。結合雙方簽訂的合同違反了法律禁止性規(guī)定，唐甸坤占有保證金無事實和法律依據(jù)，應予返還。唐甸坤稱其系代案外人收取傭金服務費，由于唐甸坤并未舉證證明其收取劉某某款項時向劉某某披露了其所稱的代表個人收款的事實，故唐甸坤收到劉某某支付的款項后，再向其他公司或個人支付的行為不能對抗劉某某的主張。因此，唐甸坤認為一審判令其向劉某某返還1,400,000元錯誤的主張，本院不予支持。
關于一審法院沒有按過錯劃分責任是否符合法律規(guī)定的問題。唐甸坤與劉某某均無從事建筑活動的相應資質(zhì)，雙方簽訂的《勞務協(xié)作承包合同》違反法律禁止性規(guī)定而自始無效，當事人之間的權利義務應當恢復到合同訂立前的狀態(tài)，唐甸坤因合同取得的財產(chǎn)，應予返還。按過錯劃分責任的前提是劉某某主張另有損失存在，要求唐甸坤賠償，但劉某某沒有在本案主張，因此唐甸坤認為一審法院沒有按過錯劃分責任不符合法律規(guī)定的上訴理由，本院不予支持。
綜上所述，唐甸坤的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費20,210元，由唐甸坤負擔。
本判決為終審判決。

審判長　潘　　捷 審判員　晏　　明 審判員　萬　　軍

書記員：伍雅玲翔