上訴人（原審被告、反訴原告）湖北鑫發(fā)建設(shè)工程有限公司，住所地湖北省團(tuán)風(fēng)縣團(tuán)方大道22號(hào)。
法定代表人呂大春，該公司總經(jīng)理。
委托代理人莊申寧，該公司辦公室主任。
委托代理人易淑敬，該公司法律顧問。
被上訴人（原審原告、反訴被告）唐山市南北房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地唐山市高新技術(shù)開發(fā)區(qū)標(biāo)準(zhǔn)廠房二號(hào)樓。
法定代表人周俊元，該公司董事長。
委托代理人王玲，該公司職員。
委托代理人趙國來，河北唯實(shí)律師事務(wù)所律師。

上訴人湖北鑫發(fā)建設(shè)工程有限公司（以下簡稱鑫發(fā)公司）因與被上訴人唐山市南北房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱南北公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服唐山市中級(jí)人民法院（2014）唐民初字第163號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人鑫發(fā)公司的委托代理人莊申寧、易淑敬，被上訴人南北公司的委托代理人王玲、趙國來到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院經(jīng)審理查明：2012年8月4日，南北公司（甲方）與鑫發(fā)公司（乙方）簽訂了《建設(shè)工程施工合同》。合同約定，龍庭時(shí)代商住樓工程由鑫發(fā)公司承包完成，工程地點(diǎn)在路北區(qū)市農(nóng)業(yè)機(jī)械化研究所西側(cè)。工程內(nèi)容，地下三層，群房四層，五層以上為住宅，最高層二十三層，局部二十四層，共三幢，總建筑面積126215.95平方米。資金來源，單位自籌。合同工期，開工日期，2012年8月4日，竣工日期，住宅2012年12月31日，商業(yè)2013年6月30日。質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，達(dá)到國家、省市施工驗(yàn)收規(guī)范“合格”標(biāo)準(zhǔn)。合同價(jià)款97856059.81元，合同第23.2條約定采取可調(diào)價(jià)格，合同價(jià)款調(diào)整方法為執(zhí)行河北省消耗量定額及與其相對(duì)應(yīng)的有關(guān)政策性文件調(diào)整，不再執(zhí)行新頒發(fā)的定額，最終結(jié)算造價(jià)金額按雙方審定確認(rèn)的工程造價(jià)下浮2％。工程款（進(jìn)度款）支付的方式和時(shí)間：單棟住宅主體每完成五層，撥付一次已完成工程量造價(jià)的75％；二次結(jié)構(gòu)及裝修、水電安裝按月施工進(jìn)度支付工程款，每月25日前乙方向甲方報(bào)已完成的工程量，甲方在下個(gè)月10個(gè)工作日前審核完畢按乙方當(dāng)月完成工程量總額的75％支付。合同約定了雙方的違約責(zé)任，其中第35.1條約定發(fā)包人未按時(shí)支付工程款時(shí)又未取得承包人諒解按所欠工程款日萬分之五處罰。第35.2條約定承包人未按合同約定按時(shí)竣工，拖延的工期沒有得到發(fā)包人批準(zhǔn)，每拖延一天工期處罰金壹萬元。該合同附件三《房屋建筑工程質(zhì)量保修書》約定，工程總價(jià)款的5％作為工程質(zhì)量保證金，保修期滿一年后如無質(zhì)量問題一周內(nèi)付工程總價(jià)款的2％，保修期滿二年后一周內(nèi)付總價(jià)款的2％，剩余l(xiāng)％等防水工程保修期滿后一周內(nèi)付清。該合同還約定了其他的權(quán)利義務(wù)。
2012年8月6日，雙方又簽訂了《建設(shè)工程施工承包補(bǔ)充協(xié)議》，進(jìn)一步明確了工程范圍、工期、進(jìn)度款支付等相關(guān)內(nèi)容，其中在第三條合同工期及開工中約定，開竣工日期：自2012年5月16日正式開工至2013年6月30日竣工驗(yàn)收合格；第四條施工前的準(zhǔn)備中約定，乙方進(jìn)場后，甲方必須向乙方提供全套的施工圖紙和相關(guān)設(shè)計(jì)變更、技術(shù)文件并向乙方進(jìn)行技術(shù)交底；第五條合同價(jià)款與支付中對(duì)于工程進(jìn)度款支付約定為：地下局部剩余工程主體三層完成后，一次撥付已完成工程總量造價(jià)的75％。地上主體工程按工程形象進(jìn)度進(jìn)行撥付：單棟住宅主體（含群房）每完成5層，撥付一次已完成工程造價(jià)的75％；二次結(jié)構(gòu)及裝修，水電安裝按月施工進(jìn)度支付工程款，每月25日前乙方向甲方報(bào)已完成的工程量，甲方在下月10個(gè)工作日前審核完按乙方當(dāng)月完成工程量總額的75％支付，并撥付到乙方賬戶。工程竣工驗(yàn)收合格后15個(gè)工作日內(nèi)甲方向乙方撥至全部工程施工總造價(jià)的85％；第六條工程決算中標(biāo)約定，按雙方審定的工程結(jié)算造價(jià)下浮2％后為最終計(jì)算造價(jià)的金額；第十三條其他事項(xiàng)中約定，第三項(xiàng)、為保證工程正常施工，雙方簽訂合同后，乙方承諾在工程項(xiàng)目當(dāng)?shù)匾砸曳街付ㄈ藛T開具特殊帳戶存入500萬元現(xiàn)金作為信譽(yù)金，該信譽(yù)金受控于甲乙雙方。第五項(xiàng)、合同生效后乙方項(xiàng)目部組成人員必須由鑫發(fā)公司自行組建，其中包括項(xiàng)目經(jīng)理、項(xiàng)目技術(shù)負(fù)責(zé)人等，法人還需出具項(xiàng)目經(jīng)理委托書，明確其職責(zé)和權(quán)利；第十四條合同違約責(zé)任的第一款約定，合同簽訂后如因甲方資金原因不能撥付乙方工程進(jìn)度款及其它原因造成乙方中途停工停建時(shí)，所造成的責(zé)任及損失由甲方承擔(dān)。第三款約定當(dāng)甲乙雙方出現(xiàn)上述違約時(shí)，甲方按所拖欠工程款數(shù)額，每延遲一天按日萬分之五支付違約金，乙方每拖延一天工期支付一萬元違約金，乙方工期的考核以乙方提供的施工組織設(shè)計(jì)為準(zhǔn)，由甲方對(duì)乙方進(jìn)行考核。
經(jīng)查，鑫發(fā)公司于簽約前的2012年5月份進(jìn)場施工，北京恩創(chuàng)建設(shè)監(jiān)理有限責(zé)任公司作為本項(xiàng)目的監(jiān)理，監(jiān)理公司對(duì)于鑫發(fā)公司在施工過程中的工程量及質(zhì)量問題進(jìn)行了監(jiān)督管理。進(jìn)度款的撥付是經(jīng)監(jiān)理公司和南北公司共同審核后，根據(jù)審定數(shù)額的75％撥付。鑫發(fā)公司在施工中先后五次向南北公司提交工程款支付申請(qǐng)，鑫發(fā)公司第一次申請(qǐng)時(shí)間是2012年8月8日，最后一次申請(qǐng)時(shí)間是2013年9月7日，監(jiān)理公司證實(shí)經(jīng)南北公司和北京思創(chuàng)建設(shè)監(jiān)理有限責(zé)任公司龍庭時(shí)代項(xiàng)目監(jiān)理部共同審核，鑫發(fā)公司五次共審定工程價(jià)款4101.57萬元，南北公司預(yù)付最后一筆工程款的時(shí)間是2013年7月17日，金額為ll83569元，截止此時(shí)南北公司已累計(jì)撥付鑫發(fā)公司工程款33830137.09元。鑫發(fā)公司稱因氣候原因于2013年11月停工，南北公司于2013年12月28日為鑫發(fā)公司代付電費(fèi)77000元，截止到2013年12月底南北公司共撥付鑫發(fā)公司工程款人民幣33907837.O9元，鑫發(fā)公司認(rèn)可該付款數(shù)額，該款項(xiàng)中包括南北公司交付給鑫發(fā)公司現(xiàn)場材料、為鑫發(fā)公司代付的租賃費(fèi)、人工工資、電費(fèi)等。
在合同約定的期限內(nèi)，2013年6月12日，鑫發(fā)公司向南北地產(chǎn)作出書面承諾，內(nèi)容為“我方已經(jīng)對(duì)龍庭時(shí)代商住工程施工總計(jì)劃重新進(jìn)行了編排，在現(xiàn)有條件下保證在2013年9月26日前完成合同的全部工程內(nèi)容。如未按時(shí)交工，愿承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。由于貴方的原因?qū)е碌氖┕和＃偣て谙鄳?yīng)順延”，但直到南北公司起訴時(shí)，該工程仍未完工。該工程于2013年11月停工至今。
關(guān)于鑫發(fā)公司提出的施工資料交付問題，經(jīng)查唐山工程造價(jià)司法鑒定中心于2013年12月8日曾組織座談?wù){(diào)查，鑫發(fā)公司龍庭項(xiàng)目總負(fù)責(zé)人冉兵，南北公司王玲、李建知等參加了座談?wù){(diào)查，該筆錄中明確記載冉兵確認(rèn)施工圖紙是2012年5月發(fā)的，南北公司已于鑫發(fā)公司進(jìn)場時(shí)的5月份將施工圖紙資料交付鑫發(fā)公司。
南北公司于2014年1月立案訴訟，訴訟期間，南北公司于2014年3月24日向鑫發(fā)公司發(fā)出了《關(guān)于解除龍庭項(xiàng)目施工合同，要求貴公司限期退場的函》，該函內(nèi)容為“由于貴公司未按照合同約定完工，并于2013年11月份擅自停工停建，造成龍庭時(shí)代商住樓項(xiàng)目工期嚴(yán)重拖延，不能按時(shí)向購房戶交付房屋，已給我公司造成了嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失和不良社會(huì)影響。對(duì)貴公司上述違約行為，我公司已于2014年1月7日向唐山市中級(jí)人民法院提起訴訟。根據(jù)你公司嚴(yán)重違約和2013年11月份擅自停工行為，我公司決定解除雙方施工合同，請(qǐng)貴公司龍庭項(xiàng)目部于2014年3月31日前，將現(xiàn)場工作人員、材料、機(jī)械設(shè)備等全部清退出場……”。
鑫發(fā)公司收到該函后于2014年3月27日作出回復(fù)，內(nèi)容為“由于你方?jīng)]有按時(shí)支付工程款，導(dǎo)致工程延期及工程停工，其責(zé)任應(yīng)全部由你方承擔(dān)。你方無權(quán)要求解除合同，更無權(quán)要求我方清退出場。2014年2月我公司多次上門與你方協(xié)商，恢復(fù)開工事宜，你方拒絕協(xié)商，鑒于你方嚴(yán)重違約我方強(qiáng)烈要求：l、我方不同意解除合同，更不同意清退出場。2、請(qǐng)貴方按照合同補(bǔ)充協(xié)議約定向我方付清應(yīng)付的工程款，我方急速將工人工資及材料解決后，我方迅速組織工人進(jìn)行施工，具體完工期限雙方可以再次協(xié)商達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，雙方繼續(xù)合作，有利于減少雙方損失。3、如若你方武斷的擅自單方解除施工合同，請(qǐng)貴方在向我方付清工程款、賠償損失及違約金后，我方可以考慮清退出場。否則貴方應(yīng)全部承擔(dān)自己的行為所產(chǎn)生的一切后果責(zé)任”。由于雙方始終未達(dá)成一致意見，雖經(jīng)市、區(qū)兩級(jí)政府多次協(xié)調(diào)，但至今鑫發(fā)公司仍然在施工場地內(nèi)沒有撤出。
案件審理過程中，南北公司在舉證期限內(nèi)對(duì)鑫發(fā)公司施工存在的質(zhì)量問題以及修復(fù)費(fèi)用申請(qǐng)了司法鑒定，原審法院依法委托司法鑒定機(jī)構(gòu)唐山市乾正建設(shè)工程材料檢測有限公司、唐山市蘭德工程造價(jià)咨詢有限公司進(jìn)行司法鑒定，鑒定機(jī)構(gòu)均出具了鑒定報(bào)告，原審法院也已經(jīng)送達(dá)雙方當(dāng)事人，并對(duì)兩個(gè)鑒定報(bào)告組織雙方進(jìn)行質(zhì)證，同時(shí)兩個(gè)鑒定機(jī)構(gòu)的相關(guān)鑒定人員也出庭接受雙方當(dāng)事人的質(zhì)詢。
唐山市乾正建設(shè)工程材料檢測有限公司于2014年7月14日出具乾鑒字（2014）（質(zhì)故）鑒字第004號(hào)《司法鑒定意見書》，鑒定意見：1、主體結(jié)構(gòu)：本次勘察主體結(jié)構(gòu)主要質(zhì)量問題是混凝土脹模引起的幾何尺寸超差較多、疏散樓梯出口處主體結(jié)構(gòu)嚴(yán)重變形、2#樓9層，l#樓4層樓梯踏步下沉明顯的質(zhì)量問題，其主要原因是施工過程中未按照規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)施工，施工工藝粗糙和監(jiān)管不力造成的。超過規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)要求，應(yīng)由原設(shè)計(jì)單位設(shè)計(jì)驗(yàn)算，提出處理意見；2、二次結(jié)構(gòu)：二次結(jié)構(gòu)出現(xiàn)的質(zhì)量問題主要發(fā)生在過梁、煙風(fēng)道，隔墻板、后澆帶、伸縮縫等部位，有的問題是未按圖紙施工，多數(shù)是因?yàn)槭┕み^程未嚴(yán)格按照規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)施工，施工工藝粗糙和監(jiān)管不力造成的；3、施工方面：質(zhì)量問題主要出現(xiàn)在外墻地下室防水、屋面找平層、回填土等部位，其主要原因未按照標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范施工，施工工藝粗糙和監(jiān)管不力造成的；4、裝飾裝修：現(xiàn)場勘察部位觀感較差，大多數(shù)出現(xiàn)在室內(nèi)墻面、外裝墻面、塑鋼窗安裝等方面，經(jīng)實(shí)測室內(nèi)墻面不符合規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)要求，主要原因是施工過程未按照規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)施工，施工工藝粗糙和監(jiān)管不力造成的；有的是未按照設(shè)計(jì)圖紙施工。該項(xiàng)質(zhì)量問題影響建筑物的使用功能和觀感質(zhì)量，應(yīng)按照規(guī)范要求認(rèn)真整改；5、給排水、暖通：質(zhì)量問題主要發(fā)生在暖通施工、給排水施工、外網(wǎng)污水管道施工等方面，主要原因是在施工過程中未嚴(yán)格按照?qǐng)D紙要求及施工質(zhì)量驗(yàn)收規(guī)范組織施工，存在施工過程中監(jiān)管不到位的情況，其余部分是工程未完工；6、電氣：質(zhì)量問題主要出現(xiàn)在預(yù)埋管、配電箱、等電位盒、住宅電纜井、接雷引下線等部位，有的部位未按照?qǐng)D紙、規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)施工，施工過程中管理不到位，成品保護(hù)措施不到位、工種配合不密切造成的，有的是未完工；7、裝飾裝修：現(xiàn)場勘察部位觀感較差，大多數(shù)出現(xiàn)在室內(nèi)墻面、外裝墻面、塑鋼窗安裝等方面，經(jīng)實(shí)測室內(nèi)墻面不符合規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)要求，主要原因是施工過程未按照規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)和設(shè)計(jì)圖紙施工，施工工藝粗糙和監(jiān)管不力造成的。該項(xiàng)質(zhì)量問題影響建筑物的使用功能和觀感質(zhì)量，應(yīng)按照規(guī)范要求認(rèn)真整改；8、其他個(gè)性問題：因未提供完整的施工資料（如：外墻保溫防火隔離帶未做進(jìn)場復(fù)檢試驗(yàn)），本次鑒定無法確認(rèn)。
2014年10月22日唐山市乾正建設(shè)工程材料檢測有限公司又出具了乾鑒字（2014）（質(zhì)故）鑒字第004號(hào)《司法鑒定意見書（補(bǔ)充）》，鑒定意見：1、隔墻板下沉較多，隔墻板下部未灌實(shí)，木楔子未拆除；鑒定意見：上述質(zhì)量問題其主要原因是施工過程中未按照規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)及操作規(guī)程施工，施工工藝粗糙造成的，應(yīng)按照規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行修復(fù)。修復(fù)建議：隔墻板下部混凝土導(dǎo)墻高度不足的，隔墻板本體可以保留，應(yīng)補(bǔ)足混凝土導(dǎo)墻高度，新老混凝土結(jié)合部位，必須刷界面劑：其他隔墻板下沉，隔墻板下部未灌實(shí)，木楔子未拆除的墻體，板下填充不足的部位，應(yīng)按規(guī)范要求返工處理，建議將疏松的砂漿、混凝土剔除，備齊木楔并將木楔位置校正，檢查上部固定卡剔除上部松動(dòng)砂漿使其墻板上部頂緊，固定卡不足或位置不正確的應(yīng)予校正，檢查無誤后，板下采用同一強(qiáng)度等級(jí)細(xì)石混凝土進(jìn)行澆注，達(dá)到強(qiáng)度后撤除木楔，細(xì)石混凝土補(bǔ)充填實(shí)。2、隔墻板門口破損較多；鑒定意見：隔墻板損壞的問題其主要原因是成品保護(hù)措施不力，施工過程碰撞所致，應(yīng)按損壞程度進(jìn)行修復(fù)。修復(fù)建議：破損小于200平方厘米的墻板，采用鋼絲網(wǎng)抹灰；損壞較大的隔墻板應(yīng)予更換。3、1#樓公共部位走道內(nèi)保溫厚度為15mm擠塑板。鑒定意見：根據(jù)建筑圖紙和工程洽商記錄該部位設(shè)計(jì)為25毫米厚擠塑保溫板，現(xiàn)場實(shí)測擠塑保溫板厚度為15-17毫米，該部位未按照設(shè)計(jì)和工程洽商記錄施工，不符合設(shè)計(jì)及工程洽商要求。修復(fù)建議：保溫板厚度不足的部位按設(shè)計(jì)要求全部更換，滿足設(shè)計(jì)要求的厚度。4、1-3#樓住宅室內(nèi)分戶墻保溫層厚度達(dá)不到l5毫米。鑒定意見：分戶墻保溫層聚苯顆粒砂漿厚度不符合設(shè)計(jì)及工程洽商要求。修復(fù)建議：按原設(shè)計(jì)要求返工重抹，滿足設(shè)計(jì)要求的l5毫米厚度。5、1#、2#樓局部室內(nèi)地面15mm厚水泥砂漿找平層，10mm厚保溫板還未施工即將采暖管、給水管鋪設(shè)。鑒定意見：施工過程中未按照設(shè)計(jì)圖紙和規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)施工，工序不合理和監(jiān)管不力造成的。修復(fù)建議：因?yàn)楣沧呃葍?nèi)部分已鋪設(shè)的管道較密集所占面積較大，對(duì)以后找平層及擠塑板施工有所影響，建議拆除（管井至分戶門處）管道。拆除管道時(shí)必須采取保護(hù)性措施，在后續(xù)施工中二次利用；戶內(nèi)部分將安裝好的管道固定卡子拆除，將管道抬高待土建把找平層、擠塑板施工完畢后，再將管道復(fù)位。合理安排土建與專業(yè)工程施工互相配合。6、經(jīng)現(xiàn)場核量等電位盒及盒內(nèi)元件部分污染嚴(yán)重，已形成對(duì)元件的銹蝕及腐蝕；另外有些接地扁鋼未與等電位盒端連接。鑒定意見：施工過程中未按照規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)施工，施工管理不到位；成品保護(hù)措施不到位。修復(fù)建議：對(duì)于等電位盒內(nèi)污染嚴(yán)重的將盒內(nèi)雜物及殘留砂漿清理干凈；等電位盒一般返銹的將表面進(jìn)行除銹以后再進(jìn)行防銹、防腐處理；等電位盒腐蝕嚴(yán)重及元件銹蝕的進(jìn)行更換；接地扁鋼與端子板未連接的后續(xù)施工中進(jìn)行完善。7、住宅室內(nèi)墻面、頂棚粉刷石膏及樓道公共部位白膩?zhàn)佑胁糠址刍瘒?yán)重。鑒定意見：墻面粉化主要與材料和施工工藝有關(guān)，應(yīng)鏟除重做。修復(fù)建議：對(duì)不符合規(guī)范要求部位，返工重做。8、3#樓屋面及l(fā)-2#樓之間裙樓屋面在2013年10月即完成到找平層，到目前找平層開裂、起鼓嚴(yán)重，珍珠巖找坡層含水率達(dá)到飽和狀態(tài)。鑒定意見：施工過程中未按照標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范施工，施工工藝粗糙和監(jiān)管不力造成的。修復(fù)建議：將找平層空鼓、開裂部位返工重做；找坡層建議更換珍珠巖找坡，擠塑板保溫層拆除時(shí)注意保護(hù)，大部分可以重復(fù)利用。
2015年l月15日唐山市蘭德工程造價(jià)咨詢有限公司出具唐蘭工鑒（2015）第001號(hào)工程造價(jià)司法鑒定意見書，鑒定結(jié)論為：鑫發(fā)公司施工的唐山市龍庭時(shí)代商住樓項(xiàng)目已完工程的造價(jià)為41376825.17元；質(zhì)量問題的修復(fù)費(fèi)用為715915.85元。
2015年l月15日唐山市蘭德工程造價(jià)咨詢有限公司出具唐蘭工鑒（2015）第002號(hào)工程造價(jià)司法鑒定結(jié)論：鑫發(fā)公司施工的唐山市龍庭時(shí)代商住樓項(xiàng)目正在施工的工程已施工工程造價(jià)為27251817.08元（含爭議部分）；質(zhì)量問題的修復(fù)的費(fèi)用為8360464.22（不含爭議部分）；爭議部分造價(jià)為312419.9元，爭議部分如不合格全部拆除垃圾外運(yùn)費(fèi)用為207837.03元，如爭議部分全部不合格增加修復(fù)費(fèi)用520256.93元。
關(guān)于鑫發(fā)公司主張的工程款。鑫發(fā)公司要求南北公司支付其工程款人民幣55979314.56元。訴訟前雙方曾委托唐山工程造價(jià)司法鑒定中心對(duì)鑫發(fā)公司施工的已完工程造價(jià)、質(zhì)量缺陷費(fèi)用以及拖延工期損失等進(jìn)行鑒定，該中心于2013年12月23日出具了編號(hào)為鑒定中心糾鑒字（2013）第10號(hào)《司法鑒定意見書》，南北公司對(duì)該鑒定結(jié)論不認(rèn)可，遂訴至法院。
南北公司向原審法院起訴請(qǐng)求：l、判決解除南北公司、鑫發(fā)公司之間《建設(shè)工程施工合同》及《建筑工程施工承包補(bǔ)充協(xié)議》；2、判令鑫發(fā)公司賠償南北公司截止到判決給付之日止的經(jīng)濟(jì)損失、違約金，截至2014年1月6日，上述損失共計(jì)3545.69萬元；3、鑫發(fā)公司承擔(dān)本案全部訴訟費(fèi)用。
鑫發(fā)公司反訴請(qǐng)求：l、判決南北公司、鑫發(fā)公司繼續(xù)履行《建設(shè)工程施工合同》及《建筑工程施工承包補(bǔ)充協(xié)議》，并駁回南北公司的訴訟請(qǐng)求；2、判決南北公司向鑫發(fā)公司支付工程款55979314.56元及違約金7470431.22元和損失費(fèi)4705398.5元（違約金、損失費(fèi)計(jì)算至2014年4月7日，后期違約金、損失費(fèi)要求計(jì)算至工程款實(shí)際付清之日止），并判決鑫發(fā)公司就該工程折價(jià)或拍賣的價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)；3、判決南北公司承擔(dān)本訴、反訴的一切費(fèi)用。
原審法院認(rèn)為：當(dāng)事人爭議的主要問題為，1、雙方施工合同、補(bǔ)充協(xié)議是否應(yīng)當(dāng)解除；2、扣除質(zhì)量存在問題的工程修復(fù)費(fèi)用，南北公司應(yīng)給付鑫發(fā)公司多少工程款；3、關(guān)于雙方當(dāng)事入主張的對(duì)方違約事實(shí)是否成立及損失的賠償問題；4、鑫發(fā)公司對(duì)于工程是否享有優(yōu)先受償權(quán)。5、司法鑒定是否合法有效。
一、關(guān)于雙方簽訂的施工合同、補(bǔ)充協(xié)議是否應(yīng)解除問題。2012年8月4日雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》和2012年8月6日簽訂的《建筑工程施工承包補(bǔ)充協(xié)議》，主體合格，系雙方的真實(shí)意思表示，且不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效，雙方均應(yīng)本著誠實(shí)信用的原則和團(tuán)結(jié)協(xié)作的精神履行合同義務(wù)。鑫發(fā)公司應(yīng)當(dāng)在合同約定的期限內(nèi)竣工，自2012年年底的住宅竣工日已超期多時(shí)未能竣工，在2013年11月停工后一直未能協(xié)商恢復(fù)開工事宜，雙方已經(jīng)喪失了合作的基礎(chǔ)，不僅損害了雙方合同上的經(jīng)濟(jì)利益，而且因不能按時(shí)竣工直接導(dǎo)致南北公司不能向購房戶交付房屋，造成了嚴(yán)重的不良社會(huì)影響。故雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》和《建筑工程施工承包補(bǔ)充協(xié)議》依法應(yīng)當(dāng)予以解除。并且在解除合同及協(xié)議的同時(shí)，鑫發(fā)公司應(yīng)當(dāng)全部撤離施工場地，將施工場地交付給南北公司。
二、關(guān)于公司主張的工程款問題。鑫發(fā)公司主張南北公司支付其工程款人民幣55979314.56元。經(jīng)唐山市蘭德工程造價(jià)咨詢有限公司鑒定，鑫發(fā)公司施工已完工程的造價(jià)為41376825.17元，正在施工部分的工程造價(jià)為27251817.08元，合計(jì)為人民幣68628642.25元，扣除南北公司已付款項(xiàng)33907837.09元，南北公司應(yīng)當(dāng)給付鑫發(fā)公司工程款34720805.16元。
三、關(guān)于質(zhì)量存在問題的工程修復(fù)費(fèi)用。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十一條規(guī)定，由于施工單位施工導(dǎo)致工程質(zhì)量問題的，應(yīng)當(dāng)減少工程價(jià)款的給付。因鑫發(fā)公司施工中存在著質(zhì)量問題，根據(jù)法律規(guī)定工程價(jià)款中應(yīng)當(dāng)扣除修復(fù)費(fèi)用，由鑫發(fā)公司支付給南北公司質(zhì)量修復(fù)款9076380.07元。其中已完工程質(zhì)量問題的修復(fù)費(fèi)用為715915.85元；正在施工工程質(zhì)量問題的修復(fù)費(fèi)用為8360464.22；此外質(zhì)量鑒定報(bào)告中的爭議部分即煙火道和防火隔離帶系質(zhì)量鑒定中未確定的部分，該爭議問題因鑒定機(jī)構(gòu)唐山市乾正建設(shè)工程材料檢測有限公司未能確定為質(zhì)量不合格，故無法確定質(zhì)量不合格，如有充分的證據(jù)，雙方可另行解決。
四、關(guān)于雙方當(dāng)事人主張的對(duì)方違約事實(shí)是否成立及損失的賠償問題。1、首先工程款的撥付方式問題，南北公司、鑫發(fā)公司存在不同的理解，南北公司認(rèn)為合同約定的由鑫發(fā)公司向南北公司申請(qǐng)撥付，經(jīng)南北公司及監(jiān)理共同對(duì)已完工程量進(jìn)行審核，對(duì)已合格工程的工程量的工程價(jià)款按照75％的比例進(jìn)行撥付，而鑫發(fā)公司則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照已實(shí)施工程的形象進(jìn)度、面積計(jì)算的工程價(jià)款進(jìn)行撥付，對(duì)此，在監(jiān)理合同中對(duì)于工程進(jìn)度款明確約定了由監(jiān)理公司審核，雙方約定對(duì)于合格工程的工程量價(jià)款按照75％的比例進(jìn)行撥付，并且在實(shí)際履行中，也是按照該約定執(zhí)行的，說明在履行合同過程中雙方均認(rèn)可此撥付方式。如果按照鑫發(fā)公司理解的撥付方式，鑫發(fā)公司必將不考慮施工質(zhì)量問題，同時(shí)，也使南北公司喪失了對(duì)于工程質(zhì)量的監(jiān)督和控制，更有悖于百年大計(jì)、質(zhì)量第一的施工方針。事實(shí)上，南北公司也已經(jīng)按照合同約定撥付了鑫發(fā)公司相應(yīng)的工程款，鑫發(fā)公司在施工中先后五次向南北公司提交工程款支付申請(qǐng)，經(jīng)北京思創(chuàng)建設(shè)監(jiān)理有限責(zé)任公司審核，五次共審定工程價(jià)款4101.57萬元，按合同約定75％計(jì)算，南北公司共應(yīng)當(dāng)撥付鑫發(fā)公司工程進(jìn)度款為3076.18萬元，南北公司預(yù)付最后一筆工程款的時(shí)間是2013年7月17日，已累計(jì)撥付鑫發(fā)公司工程款33830l37.09元，而鑫發(fā)公司最后一次申請(qǐng)時(shí)間是2013年9月7日，按照合同約定的比例數(shù)額已經(jīng)超額提前撥付。根據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定，鑫發(fā)公司的已完工程的總造價(jià)為人民幣41376825.17元，按照合同約定的75％比例撥付進(jìn)度款，南北公司應(yīng)當(dāng)撥付的進(jìn)度款為31032618.88元（41376825.17元×75％），而實(shí)際雙方確認(rèn)的南北公司實(shí)際撥付的進(jìn)度款為33907837.09元，也已經(jīng)超出了合同約定的付款比例。第二，南北公司已經(jīng)將施工資料在2012年5月交付給了鑫發(fā)公司。第三，通過監(jiān)理日志、司法鑒定質(zhì)量報(bào)告證實(shí)，鑫發(fā)公司在施工過程中存在諸多施工質(zhì)量問題，監(jiān)理公司多次提出整改意見，鑫發(fā)公司均未落實(shí)，施工過程中在南北公司超額撥付工程款的情況下，未按照合同約定完成施工，已經(jīng)構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)按照合同約定每天一萬元的標(biāo)準(zhǔn)支付違約金。鑫發(fā)公司停工后，由于購房戶信訪，導(dǎo)致市、區(qū)兩級(jí)政府多次協(xié)調(diào)，鑫發(fā)公司以南北公司未給付工程款為由拒不撤場。綜上，鑫發(fā)公司主張南北公司未按合同約定給付工程款及未給付施工資料的違約事實(shí)并不存在，鑫發(fā)公司施工的工程質(zhì)量存在問題、在合同約定的時(shí)間內(nèi)未能竣工的違約事實(shí)清楚，予以認(rèn)定。2、關(guān)于南北公司主張的違約金及損失應(yīng)否支持。南北公司主張由于鑫發(fā)公司違約沒有按照合同約定按時(shí)竣工，拖延工期，根據(jù)雙方補(bǔ)充合同第35.2條約定，承包人未按合同約定按時(shí)竣工拖延的工期沒有得到發(fā)包人批準(zhǔn)，每拖延一天工期處罰金一萬元，所以南北公司的此項(xiàng)訴訟請(qǐng)求應(yīng)予支持。鑫發(fā)公司于2013年6月12日作出書面承諾，保證在2013年9月26日前完成合同全部工程內(nèi)容，后南北公司允許鑫發(fā)公司繼續(xù)施工，雙方對(duì)竣工日期已實(shí)際達(dá)成了新的合意，故違約金起算應(yīng)從2013年9月26日起算，關(guān)于違約金的起算終止日，現(xiàn)鑫發(fā)公司站在自己一方的立場上，在政府的多次協(xié)調(diào)下仍不撤場，占據(jù)施工現(xiàn)場一日相當(dāng)于拖延工期一日，同時(shí)考慮到施工合同解除后新的施工單位順利進(jìn)入施工現(xiàn)場，特別是鑫發(fā)公司是否撤離施工現(xiàn)場事關(guān)社會(huì)穩(wěn)定，給付違約金的終止日應(yīng)為判決生效后鑫發(fā)公司人財(cái)物全部撤離施工現(xiàn)場之日為止，按照每天一萬元給付南北公司違約金。南北公司訴訟請(qǐng)求中提出的關(guān)于由于鑫發(fā)公司逾期竣工導(dǎo)致購房人逾期交房的違約金損失的請(qǐng)求，雖然南北公司與購房戶對(duì)此有合同約定，但因涉案工程尚未竣工并未實(shí)際交付購房戶，南北公司并未實(shí)際給付購房戶違約金，遲延交房的損失并未實(shí)際發(fā)生，待將來損失發(fā)生后，如鑫發(fā)公司給付的違約金損失不足以彌補(bǔ)、填平該損失，可另行解決。關(guān)于南北公司提出的資金占用，對(duì)于房地產(chǎn)項(xiàng)目屬于資金占用較大的項(xiàng)目，資金占用客觀存在，但是南北公司主張的占用資金的利息損失問題，與鑫發(fā)公司的違約雖然存在一定的關(guān)聯(lián)，但并不具有直接因果關(guān)系，該部分損失由鑫發(fā)公司承擔(dān)明顯不公，故該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求不予支持。3、關(guān)于鑫發(fā)公司主張的違約金及損失賠償問題。因鑫發(fā)公司主張南北公司違約的事實(shí)，無事實(shí)依據(jù)，故對(duì)鑫發(fā)公司主張的違約金及其相關(guān)的違約損失賠償請(qǐng)求，不予支持。
五、關(guān)于鑫發(fā)公司是否享有優(yōu)先受償權(quán)問題。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第四條規(guī)定“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算”，因此，工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的行使必須在法律規(guī)定的六個(gè)月期限內(nèi)行使，如果承包人怠于行使，致使其權(quán)利超過法律規(guī)定的時(shí)間，優(yōu)先權(quán)即消滅，承包人就不再享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，法律規(guī)定行使優(yōu)先權(quán)的起算時(shí)間有兩種起算點(diǎn)，即：其一是工程竣工之日；其二是合同約定的竣工之日，本案中由于鑫發(fā)公司沒有將工程竣工，所以，不適用第一種起算時(shí)間的計(jì)算，而合同約定的竣工時(shí)間分別是住宅2012年12月31日，商業(yè)2013年6月30日，所以鑫發(fā)公司反訴優(yōu)先權(quán)的起訴時(shí)間應(yīng)當(dāng)在2013年6月30日或2013年12月31日前，而事實(shí)上反訴原告的反訴時(shí)間是在2014年5月，已經(jīng)超過了法定六個(gè)月的時(shí)間，此外，由于本工程屬于南北公司開發(fā)的對(duì)外銷售的商品房，且在鑫發(fā)公司施工時(shí)，部分房產(chǎn)已經(jīng)出售，鑫發(fā)公司沒有要求對(duì)未出售部分房產(chǎn)享有優(yōu)先受償，所以，如若判決鑫發(fā)公司享有全部工程的優(yōu)先受償權(quán)，必將使購房人的合法權(quán)益受到侵害，加之鑫發(fā)公司的訴訟請(qǐng)求不明確，故對(duì)鑫發(fā)公司主張享有該工程的優(yōu)先受償?shù)脑V訟請(qǐng)求不予支持。
六、關(guān)于本案司法鑒定問題。本案在審理過程中，鑫發(fā)公司對(duì)兩家鑒定機(jī)構(gòu)主體資格提出異議，對(duì)此，司法鑒定的委托是根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，在河北省高級(jí)人民法院選定的司法鑒定機(jī)構(gòu)范圍內(nèi)，依法履行了公開搖號(hào)決定的司法鑒定程序，鑒定機(jī)構(gòu)符合法律規(guī)定的鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)條件，其作出的鑒定客觀公正，該鑒定應(yīng)當(dāng)作為案件認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。鑫發(fā)公司提交的訴訟前的司法鑒定，由于該鑒定并非通過司法程序進(jìn)行的司法鑒定，且雙方在鑒定的內(nèi)容上存在爭議，以致訴訟，故該鑒定不作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。
綜上，原審法院根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百零九條、第一百一十三條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十條、第十一條，《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第三條、第四條之規(guī)定，判決：一、自判決生效之日起解除南北公司與鑫發(fā)公司于2012年8月4日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》及2012年8月6日簽訂的《建筑工程施工承包補(bǔ)充協(xié)議》，并限鑫發(fā)公司于判決生效后十日內(nèi)全部撤離施工場地，將施工場地交付給南北公司。二、南北公司給付鑫發(fā)公司工程款34720805.16元。三、鑫發(fā)公司給付南北公司工程質(zhì)量修復(fù)款人民幣9076380.07元。四、鑫發(fā)公司按每天一萬元的標(biāo)準(zhǔn)給付南北公司自2013年9月27日起至判決生效后鑫發(fā)公司全部撤離施工現(xiàn)場完畢之日止的違約金。五、駁回南北公司與鑫發(fā)公司的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)219085元，南北公司承擔(dān)ll8305.9元，鑫發(fā)公司承擔(dān)l00779.1元，反訴案件受理費(fèi)191288元，南北公司承擔(dān)97449.8元，鑫發(fā)公司承擔(dān)93838.2元。工程質(zhì)量司法鑒定費(fèi)43000元，工程造價(jià)鑒定費(fèi)1133173元，由鑫發(fā)公司負(fù)擔(dān)。
本院二審查明，南北公司認(rèn)可鑫發(fā)公司停工時(shí)工程已封頂。2015年5月19日，未經(jīng)鑫發(fā)公司同意，新的施工隊(duì)伍進(jìn)場施工。
本院二審查明的其他事實(shí)與原審一致。

本院認(rèn)為：關(guān)于南北公司、鑫發(fā)公司間《建設(shè)工程施工合同》及《建筑工程施工承包補(bǔ)充協(xié)議》是否應(yīng)予解除問題。南北公司、鑫發(fā)公司對(duì)《建設(shè)工程施工合同》及《建筑工程施工承包補(bǔ)充協(xié)議》系雙方真實(shí)意思表示，并經(jīng)招投標(biāo)程序依法備案并無異議，《建設(shè)工程施工合同》及《建筑工程施工承包補(bǔ)充協(xié)議》亦不違反國家法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，故本院對(duì)《建設(shè)工程施工合同》及《建筑工程施工承包補(bǔ)充協(xié)議》的效力予以確認(rèn)。因鑫發(fā)公司未在合同約定的期限及其承諾的期限內(nèi)完成施工，南北公司提出解除合同，應(yīng)予支持，且新的施工隊(duì)伍已進(jìn)場施工，南北公司、鑫發(fā)公司間的合同事實(shí)上已不可履行，故原審判令解除合同并無不當(dāng)，應(yīng)予維持。
關(guān)于是否欠付工程款問題。南北公司未經(jīng)鑫發(fā)公司同意，在訴爭工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收的情況下，擅自安排新的施工隊(duì)伍進(jìn)場施工，應(yīng)就鑫發(fā)公司已完成的工程量支付相應(yīng)的工程價(jià)款。唐山工程造價(jià)司法鑒定中心雖系雙方訴前共同委托，但在原審訴訟過程中，原審法院委托唐山市乾正建設(shè)工程材料檢測有限公司（以下簡稱乾正公司）、唐山蘭德工程造價(jià)咨詢有限公司（以下簡稱蘭德公司）就訴爭工程質(zhì)量和造價(jià)進(jìn)行司法鑒定，鑫發(fā)公司參與了該司法鑒定的過程，鑒定單位亦回答了鑫發(fā)公司的質(zhì)疑，應(yīng)視為鑫發(fā)公司與南北公司就鑒定問題達(dá)成了新的合意，故本院對(duì)鑫發(fā)公司主張由唐山工程造價(jià)司法鑒定中心進(jìn)行鑒定不予支持。乾正公司就訴爭工程質(zhì)量出具的鑒定報(bào)告，在其現(xiàn)場勘查和實(shí)體檢測過程中均無鑫發(fā)公司參與，乾正公司亦不能證明鑫發(fā)公司系其自身原因而放棄參與現(xiàn)場勘查和實(shí)體檢測的權(quán)利，乾正公司的鑒定依據(jù)未經(jīng)當(dāng)事人雙方認(rèn)可。故雖然現(xiàn)場勘查檢測數(shù)據(jù)顯示鑫發(fā)公司施工內(nèi)容存在質(zhì)量問題，但乾正公司的鑒定結(jié)論不能客觀反映該質(zhì)量問題的程度和數(shù)量，故本院對(duì)乾正公司的鑒定結(jié)論不予采信。據(jù)此，本院對(duì)蘭德公司依據(jù)乾正公司鑒定結(jié)論作出的訴爭工程維修費(fèi)用的造價(jià)結(jié)論亦不予采信。蘭德公司就訴爭工程已完工程和正在施工工程中已施工工程的造價(jià)，相關(guān)鑒定依據(jù)提前送交了鑫發(fā)公司，鑫發(fā)公司在約定的期限內(nèi)未對(duì)鑒定依據(jù)提出異議，本院對(duì)蘭德公司該項(xiàng)鑒定結(jié)論予以確認(rèn)。據(jù)此，南北公司應(yīng)付工程款為68628642.25元。工程價(jià)款的5%為質(zhì)保金，按照合同約定應(yīng)予扣除。南北公司就工程維修的異議可協(xié)商鑫發(fā)公司處理或通過質(zhì)保金解決，超出質(zhì)保金部分另行起訴主張。綜上，南北公司欠付的工程款為31289373元（68628642.25×95%-33907837.09元）。
關(guān)于違約問題。鑫發(fā)公司停工時(shí)，訴爭工程已施工封頂。根據(jù)雙方合同約定，鑫發(fā)公司施工的主體工程面積為61215.95平方米，在工程造價(jià)未確定前，主體一次結(jié)構(gòu)工程按950元／平方米撥付工程進(jìn)度款。據(jù)此，南北公司至鑫發(fā)公司停工時(shí)應(yīng)撥付的工程款為58155152.5元（61215.95平方米×950元／平方米），即使按照南北公司的主張按75%撥付，其應(yīng)撥付的工程款數(shù)額亦達(dá)43616364元，而南北公司的已付款為33907837.09元。故一方面鑫發(fā)公司存在未按期竣工的違約事實(shí)，另一方面南北公司亦未按照合同約定如期、足額給付工程款，雙方均有責(zé)任，本院對(duì)南北公司、鑫發(fā)公司的違約金主張均不予支持。
關(guān)于鑫發(fā)公司是否享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題。鑫發(fā)公司作為訴爭工程承包人，享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。但至本案訴訟，訴爭工程尚未施工完畢，鑫發(fā)公司可待工程竣工后就工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)另行主張權(quán)利。
綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷唐山市中級(jí)人民法院（2014）唐民初字第163號(hào)民事判決第二、三、四項(xiàng)，維持第一、五項(xiàng)；
二、唐山市南北房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效后十日內(nèi)給付湖北鑫發(fā)建設(shè)工程有限公司工程款31289373元。
原審案件受理費(fèi)、反訴費(fèi)負(fù)擔(dān)不變，鑒定費(fèi)1176173元，由唐山市南北房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、湖北鑫發(fā)建設(shè)工程有限公司各負(fù)擔(dān)一半。二審案件受理費(fèi)208972元，由唐山市南北房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、湖北鑫發(fā)建設(shè)工程有限公司各負(fù)擔(dān)一半。
本判決為終審判決。

審　判　長　　吳　悅 代理審判員　　宣建新 代理審判員　　郭　濤

書記員：張萌