唐某市亨昌公路工程有限公司
徐景生（河北渤澳律師事務(wù)所）
唐某公路建設(shè)總公司
何廣林代理權(quán)限為特別授權(quán)代理
郭志宇（河北秉信律師事務(wù)所）

原告（反訴被告）唐某市亨昌公路工程有限公司。公司住所地唐某市玉田縣唐辛莊村北。
法定代表人唐福建，公司總經(jīng)理。
委托代理人徐景生，河北渤澳律師事務(wù)所律師。代理權(quán)限為特別授權(quán)代理，
被告（反訴原告）唐某公路建設(shè)總公司。公司住所地唐某市路北區(qū)大里路125號。
法定代表人張雅濤，公司經(jīng)理
委托代理人何廣林。代理權(quán)限為特別授權(quán)代理。
委托代理人郭志宇，河北秉信律師事務(wù)所律師。代理權(quán)限為特別授權(quán)代理。
原告唐某市亨昌公路工程有限公司（以下簡稱亨昌公路公司）與被告唐某公路建設(shè)總公司（以下簡稱唐某公路公司）建設(shè)工程分包合同糾紛一案，本院受理后，在舉證期限內(nèi)，被告提起反訴，要求原告按給付款的數(shù)額出具發(fā)票，本院依法組成合議庭公開開庭合并進(jìn)行了審理。原告亨通公路公司的委托代理人徐景生、被告唐某公路公司的委托代理人何廣林、郭志宇到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為:被告唐某公路公司中標(biāo)承包了案外人唐某開發(fā)公司發(fā)包的修建長深公路遵化至南小營段高速公路路基工程LJ-7標(biāo)段，并與案外人翼民咨詢公司簽訂監(jiān)理合同協(xié)議書，約定由冀民咨詢公司為長深公路遵化至南小營段高速公路項目提供監(jiān)理服務(wù)，該事實清楚，證據(jù)充分，雙方亦無異議，本院予以認(rèn)定。結(jié)合被告于2009年5月13日開始給付原告工程款及為原告出具的竣工報告，可以認(rèn)定原告與被告達(dá)成口頭建設(shè)工程分包協(xié)議，由原告分包了長深高速公路唐某段LJ-7合同項目部K38＋440至K41＋020段路基填筑工程，原告僅具有公路路基工程專業(yè)承包三級（個別情況可承包二級資質(zhì)的工程）資質(zhì)，卻分包了具有公路工程施工一級資質(zhì)的被告中標(biāo)承包的長深公路遵化至南小營段高速公路路基工程LJ-7標(biāo)段的部分路基填筑工程，依據(jù)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條 ?關(guān)于“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條 ?第（五）項 ?的規(guī)定，認(rèn)定無效:（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的”之規(guī)定，雙方達(dá)成的口頭建設(shè)工程分包協(xié)議無效；依據(jù)該規(guī)定第二條 ?關(guān)于“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程以竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”之規(guī)定，被告已經(jīng)為原告出具竣工報告，且雙方已對工程款進(jìn)行核算，原告施工發(fā)生工程量及工程款合計10436588.9元，被告已付925萬元，尚欠工程款1186588.9元，雙方無爭議，本院予以確認(rèn)；被告同意給付，本院予以認(rèn)可。
關(guān)于原告為被告墊付拆遷補(bǔ)償款8016.6元、原告欠被告票面金額為10436588.9元的發(fā)票未開的事實，雙方均無爭議，本院予以確認(rèn)；雙方均同意給付對方，本院亦予以認(rèn)可。
關(guān)于被告所欠原告工程款1186588.9元應(yīng)否支付利息，雙方未書面約定，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十七條關(guān)于“當(dāng)事人對欠付工程款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息”、第十八條關(guān)于“利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定的或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間:（一）建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；……”之規(guī)定，被告于2009年5月22日為原告出具竣工報告，證實長深高速遵化至南小營段高速公路LJ-7合同段路基施工完畢，路基施工段落都填筑到路基頂高程標(biāo)準(zhǔn)，并進(jìn)行了交工驗收合格，原告主張自2009年5月22日起按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息至付清之日止，理據(jù)充分，本院予以支持。鑒于2010年12月18日雙方對工程款進(jìn)行結(jié)算時未注明拖欠工程款的利息情況、2010年5月22日至2010年12月18日間被告曾數(shù)次付款、被告抗辯的5%的質(zhì)保金即521829.445元是不需支付更不用付利息等多個因素，結(jié)合本案的實際情況，本院酌定欠工程款本金1186588.9元按年利率6.40%給付利息，時間自2010年12月18日開始至付清之日止。
關(guān)于原告要求被告賠償停工損失，因雙方達(dá)成的口頭建設(shè)工程分包協(xié)議無效。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十八條 ?關(guān)于“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有返還必要的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”之規(guī)定，因合同無效所造成當(dāng)事人的損失，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。從導(dǎo)致合同無效的原因看，被告作為公路工程施工一級資質(zhì)的公司，在中標(biāo)承包長深高速公路路基LJ-7標(biāo)段工程后，對外分包工程時，必須分包給具備相應(yīng)資質(zhì)的公司或工程隊，且應(yīng)征得發(fā)包方的同意，被告未將涉案工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的公司或施工隊，對此被告負(fù)有一定責(zé)任；原告明知自己的公司系公路路基工程專業(yè)承包三級，不具備承包高速路基填筑工程的相應(yīng)資質(zhì)而承攬該工程，亦有一定責(zé)任；對原告所受到的合理損失，以原、被告各承擔(dān)50%為宜。
關(guān)于原告停工損失的原因及數(shù)額，翼民咨詢公司出具的兩份書面證明與原告提交的張永銀簽字的進(jìn)場設(shè)備人員報驗單、停工通知書、復(fù)工申請書及證人孟某、唐某證言能夠形成完整的證據(jù)鏈，可以證明張永銀在進(jìn)場設(shè)備人員報驗單、停工通知書、復(fù)工申請書上簽字的行為，是履行監(jiān)理職責(zé)的職務(wù)行為，能夠認(rèn)定原告停工事實的存在；關(guān)于停工的原因，原告主張是因項目部未及時給付拖欠的工程款，材料供應(yīng)商是被告指定，不支付原材料供應(yīng)商的款項，致使原材料供應(yīng)商停止供料；被告主張原告負(fù)有支付材料款的義務(wù)，因拖欠材料商款導(dǎo)致停工，責(zé)任在原告；結(jié)合本案的實際情況，根據(jù)被告自2009年5月13日付工程款至2010年5月22日原告完工，被告在此期間共付工程款540萬元，尚不足總工程款的52%，且大部分是2009年8月份以后支付，被告未及時支付工程款確實對原材料的供應(yīng)有一定影響，造成原告停工應(yīng)認(rèn)定多方原因造成；關(guān)于停工損失數(shù)額，唐某蘭德工程造價咨詢有限公司于2014年2月24日出具唐蘭工建（2014）第002號工程造價鑒定報告:亨昌公路公司在2009年10月31日至2010年2月28日期間的停工損失數(shù)額為603527.96元。被告雖提出異議，但未提出足夠的證據(jù)予以反駁，且該工程造價鑒定報告系有鑒定資質(zhì)的機(jī)構(gòu)中有鑒定資質(zhì)的人員所出具，對停工損失數(shù)額為603527.96元的鑒定意見本院予以采信。
綜上，原告與被告達(dá)成的口頭建設(shè)工程分包協(xié)議無效；被告拖欠原告的工程款1186588.9元及利息應(yīng)予支付；被告應(yīng)承擔(dān)原告的停工損失603527.96元的50%；原告為被告墊付的搬遷費用8016.6元應(yīng)予給付原告；原告應(yīng)為被告開具票面金額為10436588.9元的發(fā)票。為維護(hù)雙方當(dāng)事人的正當(dāng)、合法權(quán)益，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十六條 ?、第五十八條 ?、第六十條 ?、第六十六條 ?、第二百六十九條 ?、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條、第二條、第十七條、第十八條之規(guī)定，判決如下:
一、被告唐某公路建設(shè)總公司給付原告唐某市亨昌公路工程有限公司工程尾款1186588.9元及利息；按年利率6.40%給付利息，自2010年12月18日開始至付清之日止；
二、被告唐某公路建設(shè)總公司賠償原告唐某市亨昌公路工程有限公司停工損失603527.96元的50%即301763.98元；
三、被告唐某公路建設(shè)總公司給付原告唐某市亨昌公路工程有限公司墊付的搬遷費用8016.6元；
四、反訴被告唐某市亨昌公路工程有限公司為反訴原告唐某公路建設(shè)總公司開具票面金額為10436588.9元的發(fā)票；
上述一至四項限本判決生效后10日內(nèi)履行完畢；
五、駁回原告唐某市亨昌公路工程有限公司的其他訴訟請求。
案件受理費29160元、反訴費9950元，合計39110元，由原告唐某市亨昌公路工程有限公司負(fù)擔(dān)2萬元，由被告唐某公路建設(shè)總公司負(fù)擔(dān)19110元；鑒定費鑒定費1.8萬元，原、被告各負(fù)擔(dān)9000元。
如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起15日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提交副本，上訴于河北省唐某市中級人民法院。

本院認(rèn)為:被告唐某公路公司中標(biāo)承包了案外人唐某開發(fā)公司發(fā)包的修建長深公路遵化至南小營段高速公路路基工程LJ-7標(biāo)段，并與案外人翼民咨詢公司簽訂監(jiān)理合同協(xié)議書，約定由冀民咨詢公司為長深公路遵化至南小營段高速公路項目提供監(jiān)理服務(wù)，該事實清楚，證據(jù)充分，雙方亦無異議，本院予以認(rèn)定。結(jié)合被告于2009年5月13日開始給付原告工程款及為原告出具的竣工報告，可以認(rèn)定原告與被告達(dá)成口頭建設(shè)工程分包協(xié)議，由原告分包了長深高速公路唐某段LJ-7合同項目部K38＋440至K41＋020段路基填筑工程，原告僅具有公路路基工程專業(yè)承包三級（個別情況可承包二級資質(zhì)的工程）資質(zhì)，卻分包了具有公路工程施工一級資質(zhì)的被告中標(biāo)承包的長深公路遵化至南小營段高速公路路基工程LJ-7標(biāo)段的部分路基填筑工程，依據(jù)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條 ?關(guān)于“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條 ?第（五）項 ?的規(guī)定，認(rèn)定無效:（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的”之規(guī)定，雙方達(dá)成的口頭建設(shè)工程分包協(xié)議無效；依據(jù)該規(guī)定第二條 ?關(guān)于“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程以竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”之規(guī)定，被告已經(jīng)為原告出具竣工報告，且雙方已對工程款進(jìn)行核算，原告施工發(fā)生工程量及工程款合計10436588.9元，被告已付925萬元，尚欠工程款1186588.9元，雙方無爭議，本院予以確認(rèn)；被告同意給付，本院予以認(rèn)可。
關(guān)于原告為被告墊付拆遷補(bǔ)償款8016.6元、原告欠被告票面金額為10436588.9元的發(fā)票未開的事實，雙方均無爭議，本院予以確認(rèn)；雙方均同意給付對方，本院亦予以認(rèn)可。
關(guān)于被告所欠原告工程款1186588.9元應(yīng)否支付利息，雙方未書面約定，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十七條關(guān)于“當(dāng)事人對欠付工程款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息”、第十八條關(guān)于“利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定的或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間:（一）建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；……”之規(guī)定，被告于2009年5月22日為原告出具竣工報告，證實長深高速遵化至南小營段高速公路LJ-7合同段路基施工完畢，路基施工段落都填筑到路基頂高程標(biāo)準(zhǔn)，并進(jìn)行了交工驗收合格，原告主張自2009年5月22日起按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息至付清之日止，理據(jù)充分，本院予以支持。鑒于2010年12月18日雙方對工程款進(jìn)行結(jié)算時未注明拖欠工程款的利息情況、2010年5月22日至2010年12月18日間被告曾數(shù)次付款、被告抗辯的5%的質(zhì)保金即521829.445元是不需支付更不用付利息等多個因素，結(jié)合本案的實際情況，本院酌定欠工程款本金1186588.9元按年利率6.40%給付利息，時間自2010年12月18日開始至付清之日止。
關(guān)于原告要求被告賠償停工損失，因雙方達(dá)成的口頭建設(shè)工程分包協(xié)議無效。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十八條 ?關(guān)于“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有返還必要的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”之規(guī)定，因合同無效所造成當(dāng)事人的損失，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。從導(dǎo)致合同無效的原因看，被告作為公路工程施工一級資質(zhì)的公司，在中標(biāo)承包長深高速公路路基LJ-7標(biāo)段工程后，對外分包工程時，必須分包給具備相應(yīng)資質(zhì)的公司或工程隊，且應(yīng)征得發(fā)包方的同意，被告未將涉案工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的公司或施工隊，對此被告負(fù)有一定責(zé)任；原告明知自己的公司系公路路基工程專業(yè)承包三級，不具備承包高速路基填筑工程的相應(yīng)資質(zhì)而承攬該工程，亦有一定責(zé)任；對原告所受到的合理損失，以原、被告各承擔(dān)50%為宜。
關(guān)于原告停工損失的原因及數(shù)額，翼民咨詢公司出具的兩份書面證明與原告提交的張永銀簽字的進(jìn)場設(shè)備人員報驗單、停工通知書、復(fù)工申請書及證人孟某、唐某證言能夠形成完整的證據(jù)鏈，可以證明張永銀在進(jìn)場設(shè)備人員報驗單、停工通知書、復(fù)工申請書上簽字的行為，是履行監(jiān)理職責(zé)的職務(wù)行為，能夠認(rèn)定原告停工事實的存在；關(guān)于停工的原因，原告主張是因項目部未及時給付拖欠的工程款，材料供應(yīng)商是被告指定，不支付原材料供應(yīng)商的款項，致使原材料供應(yīng)商停止供料；被告主張原告負(fù)有支付材料款的義務(wù)，因拖欠材料商款導(dǎo)致停工，責(zé)任在原告；結(jié)合本案的實際情況，根據(jù)被告自2009年5月13日付工程款至2010年5月22日原告完工，被告在此期間共付工程款540萬元，尚不足總工程款的52%，且大部分是2009年8月份以后支付，被告未及時支付工程款確實對原材料的供應(yīng)有一定影響，造成原告停工應(yīng)認(rèn)定多方原因造成；關(guān)于停工損失數(shù)額，唐某蘭德工程造價咨詢有限公司于2014年2月24日出具唐蘭工建（2014）第002號工程造價鑒定報告:亨昌公路公司在2009年10月31日至2010年2月28日期間的停工損失數(shù)額為603527.96元。被告雖提出異議，但未提出足夠的證據(jù)予以反駁，且該工程造價鑒定報告系有鑒定資質(zhì)的機(jī)構(gòu)中有鑒定資質(zhì)的人員所出具，對停工損失數(shù)額為603527.96元的鑒定意見本院予以采信。
綜上，原告與被告達(dá)成的口頭建設(shè)工程分包協(xié)議無效；被告拖欠原告的工程款1186588.9元及利息應(yīng)予支付；被告應(yīng)承擔(dān)原告的停工損失603527.96元的50%；原告為被告墊付的搬遷費用8016.6元應(yīng)予給付原告；原告應(yīng)為被告開具票面金額為10436588.9元的發(fā)票。為維護(hù)雙方當(dāng)事人的正當(dāng)、合法權(quán)益，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十六條 ?、第五十八條 ?、第六十條 ?、第六十六條 ?、第二百六十九條 ?、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條、第二條、第十七條、第十八條之規(guī)定，判決如下:

一、被告唐某公路建設(shè)總公司給付原告唐某市亨昌公路工程有限公司工程尾款1186588.9元及利息；按年利率6.40%給付利息，自2010年12月18日開始至付清之日止；
二、被告唐某公路建設(shè)總公司賠償原告唐某市亨昌公路工程有限公司停工損失603527.96元的50%即301763.98元；
三、被告唐某公路建設(shè)總公司給付原告唐某市亨昌公路工程有限公司墊付的搬遷費用8016.6元；
四、反訴被告唐某市亨昌公路工程有限公司為反訴原告唐某公路建設(shè)總公司開具票面金額為10436588.9元的發(fā)票；
上述一至四項限本判決生效后10日內(nèi)履行完畢；
五、駁回原告唐某市亨昌公路工程有限公司的其他訴訟請求。
案件受理費29160元、反訴費9950元，合計39110元，由原告唐某市亨昌公路工程有限公司負(fù)擔(dān)2萬元，由被告唐某公路建設(shè)總公司負(fù)擔(dān)19110元；鑒定費鑒定費1.8萬元，原、被告各負(fù)擔(dān)9000元。

審判長：趙賀宏
審判員：張洪艷
審判員：史婷

書記員：張麗紅