原告：哈爾濱銀行股份有限公司安發(fā)支行，住所地哈爾濱道里區(qū)。法定代表人：張健，行長。委托訴訟代理人：曲龍江，男，該公司法律顧問。被告：黑龍江恒德建筑安裝工程有限責(zé)任公司，住所地黑龍江省牡丹江市東安區(qū)。法定代表人：李德民。委托訴訟代理人：佟林，黑龍江國大律師事務(wù)所律師。被告：牡丹江銀某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地黑龍江省牡丹江市東安區(qū)。法定代表人：李成斌，。委托訴訟代理人：王瑋平，黑龍江博學(xué)律師事務(wù)所律師。

原告哈爾濱銀行股份有限公司安發(fā)支行（以下簡稱哈行安發(fā)支行）與被告黑龍江恒德建筑安裝工程有限責(zé)任公司（以下簡稱恒德公司）、牡丹江銀某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱銀某公司）第三人撤銷之訴糾紛一案，本院于2017年8月24日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。在本案審理過程中，恒德公司于2018年1月8日，以提起行政訴訟為由向本院提出中止審理的申請。本院于2018年1月15日作出（2017）黑10民撤6號民事裁定，中止本案訴訟。恒德公司在行政訴訟案件中撤回起訴后，本案于2018年7月27日恢復(fù)審理。本院于2017年10月30日組織各方當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換，分別于2017年11月20日、2018年1月8日、2018年7月27日公開開庭審理了本案，哈行安發(fā)支行的委托訴訟代理人曲龍江，恒德公司的委托訴訟代理人佟林，銀某公司的法定代表人李成斌及其委托訴訟代理人王瑋平到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。原告哈行安發(fā)支行向本院提出訴訟請求：1.依法撤銷黑龍江省牡丹江市中級人民法院（2014）牡民初字第7號民事調(diào)解書第一項，并依法改判該調(diào)解書第一調(diào)項應(yīng)由銀某公司承擔(dān)給付11822981元工程款中含有的利潤款（逾期可得收益）1514630.70元，被告恒德公司依法不具有優(yōu)先受償權(quán)；2.依法撤銷黑龍江省牡丹江市中級人民法院（2014）牡民初字第7號民事調(diào)解書第一、二調(diào)項，并依法改判應(yīng)由銀某公司承擔(dān)的違約賠償利息（利息按照基準(zhǔn)利率6.4%計算，從2012年6月22日起至實際給付之日止），被告恒德公司依法不具有優(yōu)先受償權(quán)；3.訴訟費用由被告承擔(dān)。事實和理由：1.事實部分：2013年5月18日哈行安發(fā)支行向借款人金晟公司發(fā)放美元1000萬元，該借款由銀某公司提供位于牡丹江市愛民區(qū)新華路圣林街北怡美嘉園的房產(chǎn)進(jìn)行抵押擔(dān)保并在房產(chǎn)部門設(shè)定了抵押（以下簡稱銀某公司商場一、二、三層）。后借款逾期，哈行安發(fā)支行在黑龍江省高級人民法院提起訴訟，黑龍江省高級人民法院以（2014）黑高商初字第27號民事判決，判令借款人金晟公司給付哈行安發(fā)支行借款美元1000萬元及相應(yīng)利息，如到期不能償還，以銀某公司案涉抵押物（銀某公司商場一、二、三層）折價或者以拍賣、變賣的價款優(yōu)先受償，該判決已發(fā)生法律效力并在黑龍江省高級人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。因案涉抵押物由牡丹江市中級人民法院具體執(zhí)行，黑龍江省高級人民法院將該案指定移送至牡丹江市中級人民法院具體負(fù)責(zé)執(zhí)行。2017年5月牡丹江市中級人民法院送達(dá)了網(wǎng)拍通知并告知哈行安發(fā)支行具有優(yōu)先購買權(quán)及案涉拍賣銀某公司商場一層有工程款優(yōu)先受償權(quán)等相關(guān)權(quán)利。經(jīng)詢問得知，拍賣申請人為恒德公司，其債權(quán)性質(zhì)為工程款優(yōu)先受償權(quán)。哈行安發(fā)支行方知在享有的擔(dān)保物權(quán)之前有工程款優(yōu)先受償權(quán)，遂緊急通知銀某公司詢問工程款優(yōu)先受償權(quán)的具體情況，但銀某公司僅向哈行安發(fā)支行出具一份蓋章的回函進(jìn)行說明，相關(guān)的法律文書以公司搬家找不到為由無法提供。經(jīng)哈行安發(fā)支行請示總行以書面方式向牡丹江市中級人民法院征詢已經(jīng)受理的工程款優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)人及具體金額，經(jīng)查詢，牡丹江市中級人民法院受理的工程款債權(quán)執(zhí)行案件共四家，其中恒德公司為金額最大的工程款債權(quán)人，并向哈行安發(fā)支行送達(dá)了告知書及四家相關(guān)工程款債權(quán)人的法律文書。哈行安發(fā)支行方知案涉抵押物（銀某公司商場一層）的評估值38876000元，與恒德公司的債權(quán)金額大體相等（恒德公司的另一生效判決書債權(quán)金額為17554477.81元及違約賠償利息）。哈行安發(fā)支行案涉擔(dān)保物權(quán)因恒德公司的生效錯誤調(diào)解書確認(rèn)的工程款優(yōu)先受償權(quán)而全部滅失無法受償，直接侵害了安發(fā)支行的合法民事權(quán)益。2.法律規(guī)定。哈行安發(fā)支行具備第三人撤銷之訴的訴訟主體資格及全部起訴條件。（1）哈行安發(fā)支行具備第三人撤銷之訴的主體資格。恒德公司的生效錯誤判決確認(rèn)了逾期可得利益及《中華人民共和國合同法》第二百八十六條及最高人民法院法釋（2012）16號司法解釋明令禁止的違約賠償利息，如拍賣成功，人民法院將依據(jù)錯誤的生效判決將案涉拍賣銀某商場一層的拍賣款全部支付給恒德公司，哈行安發(fā)支行的擔(dān)保物權(quán)將徹底滅失。該情形符合《民事訴訟法解釋》中案件的處理結(jié)果與第三人哈行安發(fā)支行存在法律上的利害關(guān)系。如該調(diào)解書依法不支持恒德公司的逾期可得收益及相關(guān)違約賠償利息，恒德公司依據(jù)該調(diào)解對銀某商場一層主張的實際債權(quán)僅為10308350.301元。如按此事實處理，哈行安發(fā)支行的抵押擔(dān)保物權(quán)將不會徹底滅失，該生效調(diào)解書的錯誤調(diào)項直接侵害了哈行安發(fā)支行的合法民事權(quán)益，故哈行安發(fā)支行系本案適格主體。（2）程序條件。哈行安發(fā)支行作為銀某公司的抵押權(quán)人不知道銀某公司與恒德公司的工程款糾紛，更不是工程款糾紛案件的當(dāng)事人，不知道也無法參加訴訟，訴訟法院及銀某公司亦未通知哈行安發(fā)支行參加訴訟，因不能歸責(zé)于自己的事由未能參加訴訟，符合起訴的程序條件之一。哈行安發(fā)支行在接到牡丹江市中級人民法院網(wǎng)拍通知時才知曉銀某公司與眾多債權(quán)人的工程款糾紛之訴，經(jīng)征詢后執(zhí)行法院以書面告知書形式通知哈行安發(fā)支行并將受理的四件執(zhí)行案件的法律文書送達(dá)哈行安發(fā)支行。哈行安發(fā)支行的撤銷之訴符合知道或應(yīng)當(dāng)知道之日起民事權(quán)益被侵害期間法律規(guī)定符合起訴的程序條件之二。（3）實體條件。黑龍江省牡丹江市中級人民法院（2014）牡民初字第7號民事調(diào)解書已發(fā)生法律效力且在執(zhí)行程序中，符合起訴實體條件之一。依據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百八十六條及法釋[2012]16號司法解釋規(guī)定，以任何形式存在的因違約造成損失的逾期可得收益及任何形式的違約利息均不得支持。該調(diào)解書中應(yīng)給付恒德公司11822981元中的1514630.70元的為逾期可得利益，在未將該可得利益沖減的情況下仍按全額11822981元進(jìn)行調(diào)解，事實明顯錯誤。另，該調(diào)解書將法律明令禁止的違約賠償利息優(yōu)先受償明顯適用法律錯誤，該調(diào)解書為錯誤調(diào)解書應(yīng)予撤銷。該生效的調(diào)解書最明顯的違約賠償利息為1290544.05元，而逾期可得利益為1514630.70元，合計為2805174.75元，按評估報告的價值38876000元計算，使哈行安發(fā)支行擔(dān)保物權(quán)（銀某公司商場一層）少受償2805174.75元?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第二百九十二條明確列舉了擔(dān)保物權(quán)屬于被侵害的民事權(quán)益范圍，故該錯誤調(diào)解書的錯誤調(diào)項直接損害到哈行安發(fā)支行的擔(dān)保物權(quán)，使哈行安發(fā)支行少受償巨額的信貸獎金（擔(dān)保物權(quán)），使銀行的信貸資金出現(xiàn)巨大缺口，無法全額受償，直接侵害了哈行安發(fā)支行的合法民事權(quán)益。（4）管轄法院。依上述規(guī)定，哈行安發(fā)支行向作出生效判決、裁定、調(diào)解的牡丹江市中級人民法院提起撤銷之訴符合管轄規(guī)定。綜上，哈行安發(fā)支行依據(jù)法律規(guī)定提起訴訟，請求撤銷黑龍江省牡丹江市中級人民法院（2014）牡民初字第7號民事調(diào)解書，以維護(hù)哈行安發(fā)支行的合法民事權(quán)益。審理過程中，哈行安發(fā)支行變更訴訟請求為：1.依法撤銷黑龍江省牡丹江市中級人民法院（2014）牡民初字第7號民事調(diào)解書第二項，并依法改判由銀某公司承擔(dān)給付的11822981元工程款及違約賠償利息（利息按照基準(zhǔn)6.4%計算，從2012年6月22日起至實際給付之日止），恒德公司依法不具有優(yōu)先受償權(quán)；2.訴訟費等損失由被告承擔(dān)。事實和理由：依據(jù)該調(diào)解書認(rèn)定的事實，案涉工程約定的開工日期為2010年4月20日，竣工日期為2011年11月30日，恒德公司與銀某公司于2012年4月9日、2012年6月29日簽訂怡美嘉園8#、9#樓《工程結(jié)算書》，確定8#樓工程總造價為49080884.53元，9#樓工程總價為32736574.28元。恒德公司與銀某公司至此解除或終止履行建設(shè)工程施工合同，恒德公司撤出施工現(xiàn)場，由銀某公司及銀某公司另行發(fā)包的施工方繼續(xù)施工（該工程未完工）。至此，存在兩種工程款優(yōu)先受償權(quán)的起算日，如果按該工程未完工，則應(yīng)以合同約定的竣工日期2011年11月30日作為起算日，對建設(shè)工程已經(jīng)竣工的，以工程實際竣工日作為承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的起算點；對于建設(shè)工程沒有竣工的，以施工合同雙方當(dāng)事人約定的工程竣工之日作為承包人行使優(yōu)先受償權(quán)起算點。恒德公司早已超過六個月的期限。另一種情形是另案牡丹江市中級人民法院（2014）牡民初字第1號民事判決書（以下簡稱1號判決）認(rèn)定2012年4月9日、2012年6月29日為恒德公司與銀某公司的實際結(jié)算日，恒德公司與銀某公司解除或終止建設(shè)工程施工合同已撤出施工現(xiàn)場，從2013年11月30日恒德公司在“1號判決”舉證的還款協(xié)議書中也印證雙方已結(jié)算全部工程款，如逾期支付將以月息2%承擔(dān)違約賠償利息及恒德公司有權(quán)要求銀某公司停止施工，也能證明雙方自結(jié)算日后終止履行建設(shè)工程施工合同。按雙方結(jié)算日或解除終止合同之日，即2012年6月29日作為工程款優(yōu)先權(quán)的起算日，參照最高人民法院2011年全國民事審判工作會議紀(jì)要第二十六條關(guān)于“建設(shè)工程合同未約定竣工日期，或者由于發(fā)包人的原因，合同解除或終止履行時已經(jīng)超過合同約定的竣工日期的，承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限自合同解除或終止履行之日起計算”的精神，恒德公司的優(yōu)先受償權(quán)早已超過六個月的主張期限。（2014）牡民初字第7號民事調(diào)解書在認(rèn)定事實清楚的基礎(chǔ)上，適用法律錯誤，僅違約賠償利息調(diào)解優(yōu)先受償權(quán)一項，即為錯誤調(diào)解，且工程款本金在事實認(rèn)定清楚的情況下，在工程款優(yōu)先受償權(quán)依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定為確認(rèn)之訴，不適用調(diào)解確認(rèn)，該調(diào)解書侵害了哈行安發(fā)支行的合法擔(dān)保物權(quán)，依法應(yīng)予糾正，以維護(hù)哈行安發(fā)支行的合法權(quán)益。另，該調(diào)解書調(diào)解的優(yōu)先受償權(quán)調(diào)項依法屬確認(rèn)之訴，不適用調(diào)解。被告恒德公司辯稱，原告哈行安發(fā)支行起訴已經(jīng)超過法定期限，故應(yīng)依法駁回起訴。哈行安發(fā)支行主張恒德公司不享有工程款優(yōu)先權(quán)沒有事實和法律根據(jù)，其主張恒德公司請求工程款優(yōu)先受償超過法定期限沒有事實根據(jù)，請求法院依法駁回哈行安發(fā)支行的訴訟請求。被告銀某公司辯稱，對恒德公司沒有優(yōu)先受償權(quán)沒有異議，二被告因為怡美嘉園工程在2012年4月9日和2012年6月29日結(jié)算前已經(jīng)確認(rèn)解除和中止施工合同，恒德公司撤場后雙方進(jìn)行了結(jié)算并簽署工程結(jié)算書，所以恒德公司起訴時已經(jīng)超過了優(yōu)先受償權(quán)的法定期間，不應(yīng)享有優(yōu)先權(quán)。本調(diào)解書中所涉的款項為銀某公司應(yīng)該返還的購房款，因在結(jié)算之前恒德公司與銀某公司之間已經(jīng)就房屋的抵償工程款事宜達(dá)成了協(xié)議確定了價格，后恒德公司要求退房，不要該房屋，所以銀某公司所給付和返還的，法律性質(zhì)由工程款變?yōu)橘彿靠睢Ｔ谡{(diào)解時銀某公司為了達(dá)到雙方能夠和解的意圖和合意，按恒德公司的要求將法定優(yōu)先權(quán)以約定的方式進(jìn)行調(diào)解，由法院出具了調(diào)解書，但該優(yōu)先權(quán)應(yīng)當(dāng)不存在。在哈行安發(fā)支行向銀某公司征詢前，未向哈行安發(fā)支行告知法院調(diào)解和恒德公司有優(yōu)先權(quán)的事實，銀某公司原本計劃先將恒德公司的債權(quán)償還，便不存在優(yōu)先權(quán)的問題，也不存在哈行安發(fā)支行抵押權(quán)和恒德公司沖突的問題，所以在哈行安發(fā)支行正式征詢前均未披露過。黑龍江省牡丹江市中級人民法院（2014）牡民初字第7號民事調(diào)解書認(rèn)定的基本事實：銀某公司開發(fā)的怡美嘉園8#、9#樓由恒德公司中標(biāo)，2010年4月20日恒德公司與銀某公司簽訂了建設(shè)工程施工合同，工程承包范圍為施工圖范圍內(nèi)的所有土建、安裝、裝飾、水暖、電器等工程，開工日期為2010年4月20日至2011年11月30日止。合同價款為123908878元。恒德公司按合同約定如約完成工程建設(shè)。恒德公司與銀某公司對8#樓進(jìn)行了工程結(jié)算，工程造價為49080884.53元；對9#樓進(jìn)行了工程結(jié)算，工程造價為32736574.28元。銀某公司用其開發(fā)建設(shè)的17個房屋、21個車位抵頂工程款11822981。銀某公司用于抵頂17個房屋后又用于抵押，21個車位中有部分出售，銀某公司對于恒德公司主張的給付工程款11822981元、利息按照基準(zhǔn)利率計算及優(yōu)先受償權(quán)沒有異議。本院確認(rèn)調(diào)解協(xié)議：一、銀某公司給付恒德公司工程款11822981元，利息按照基準(zhǔn)利率6.4%計算，從2012年6月22日起至實際給付之日為止，以上工程款及利息銀某公司于2014年3月26日支付給恒德公司；二、恒德公司在銀某公司應(yīng)給付恒德公司工程款及利息中依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規(guī)定享有優(yōu)先受償權(quán)；三、案件受理費99881元，減半收取49940.5元由銀某公司承擔(dān)。當(dāng)事人圍繞訴訟請求依法提交了證據(jù)，本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。對當(dāng)事人無異議的證據(jù)，本院予以確認(rèn)并在卷佐證。對有爭議的證據(jù)和事實，本院認(rèn)定如下：哈行安發(fā)支行證據(jù)一，黑龍江省高級人民法院（2014）黑高商初字第27號民事判決書，證明：哈行安發(fā)支行為銀某公司商場（一層、二層、三層）的抵押權(quán)人以及實現(xiàn)物權(quán)的債權(quán)金額為99600000元。證據(jù)二，網(wǎng)拍通知于2017年5月份送達(dá)哈行安發(fā)支行，證明：牡丹江市中級人民法院執(zhí)行局告知哈行安發(fā)支行有優(yōu)先受償權(quán)及案涉拍賣銀某公司商場一層有工程款優(yōu)先受償權(quán)等相關(guān)權(quán)利。證據(jù)三，征詢函、回函、告知書，證明:銀某公司未向哈行安發(fā)支行告知案涉抵押物有工程款有優(yōu)先受償權(quán)，哈行安發(fā)支行接到銀某公司的回函，方知案涉抵押物有工程款優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)人及具體金額，在無法獲取相關(guān)判決及調(diào)解書的情況下，哈行安發(fā)支行致函牡丹江市中級人民法院要求查詢及復(fù)印先關(guān)法律文書，在執(zhí)行法院將告知函書及生效判決、調(diào)解書送達(dá)后，方知銀某公司有包括恒德公司的工程款優(yōu)先受償權(quán)等權(quán)利。證據(jù)四，牡丹江中級法院（2014）牡民初字第7號民事調(diào)解書，證明：已發(fā)生法律效力及該調(diào)解預(yù)期可得利益及違約賠償利息屬明顯錯誤判項，依法應(yīng)予撤銷。工程款優(yōu)先受償權(quán)是確認(rèn)之訴，不是調(diào)解之訴，工程款優(yōu)先受償權(quán)不適合調(diào)解。恒德公司已經(jīng)喪失工程款優(yōu)先受償權(quán)的受償期限。證據(jù)五，評估報告，證明：銀某公司商場一層的評估價為38876000元，與恒德公司主張的工程款優(yōu)先受償?shù)慕痤~大體相當(dāng)，哈行安發(fā)支行的擔(dān)保物權(quán)將因此全部滅失，直接侵害了哈行安發(fā)支行的合法民事權(quán)益。證據(jù)六，工程決算書，證明：2012年4月9日和6月29日雙方?jīng)Q算，因建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為6個月，自建設(shè)工程竣工之日起或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算，截止到雙方于2012年6月29日決算時工程未完工，雙方解除施工合同，恒德公司撤出施工現(xiàn)場。承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限自合同解除或者終止履行之日起計算，恒德公司已喪失主張工程款的優(yōu)先受償權(quán)。恒德公司質(zhì)證認(rèn)為，對證據(jù)一的形式要件無異議，對證明問題有異議，該證據(jù)不足以證明哈行安發(fā)支行最終能依法成為銀某公司商場（一、二、三層）的合法抵押權(quán)人，其提供的抵押房產(chǎn)的房屋所有權(quán)證書取得不合法。銀某公司商場（一、二、三層）至今未竣工驗收，，對未竣工驗收的房屋，不能取得房屋所有權(quán)證。抵押人以虛假或違法取得的房屋所有權(quán)證做抵押，該抵押不成立。對證據(jù)二的形式要件無異議，對證明的問題有異議。哈行安發(fā)支行除收到該通知外，還收到的評估報告，時間是2016年12月20日，故哈行安發(fā)支行對案涉房產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)是明知和應(yīng)知的。對證據(jù)三的形式要件無異議，對證明的問題有異議。哈行安發(fā)支行對恒德公司對案涉房產(chǎn)有優(yōu)于其的優(yōu)先受償權(quán)是明知和應(yīng)知。對證據(jù)四的形式要件無異議，對證明的問題有異議。該調(diào)解書是雙方自愿達(dá)成的，不違反法律的規(guī)定。工程利潤屬于工程款的組成部分，應(yīng)屬于優(yōu)先權(quán)的范圍，而利息屬于法定孳息，也屬于優(yōu)先受償權(quán)的范圍。優(yōu)先權(quán)的確認(rèn)可以以調(diào)解形式，只要調(diào)解不違反法律規(guī)定即可。對證據(jù)五的形式要件無異議，對證明的問題有異議。哈行安發(fā)支行不是合法的抵押權(quán)人，不存在合法權(quán)益被侵害的問題。對證據(jù)六的形式要件有異議，真實性無法確認(rèn)，對證明的問題有異議。只能證明恒德公司與銀某公司就工程款進(jìn)行過決算，不代表雙方解除工程承包合同或恒德公司退出施工現(xiàn)場。雙方?jīng)]有履行交工手續(xù)。銀某公司怠于竣工驗收，恒德公司在此情況下主張工程款優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)認(rèn)定未超過法定除斥期間。銀某公司質(zhì)證認(rèn)為，對證據(jù)一的形式要件和證明問題無異議。銀某公司在2013年5月與哈行安發(fā)支行簽訂抵押合同并將開發(fā)的房屋抵押給哈行安發(fā)支行，取得了房屋所有權(quán)登記，被依法撤銷前房屋所有權(quán)登記均具有法律效力。對證據(jù)二、證據(jù)三的形式要件和證明問題無異議。對證據(jù)四的形式要件和證明問題無異議，恒德公司與銀某公司之前已經(jīng)用房屋和地下車位抵頂債務(wù)的方式進(jìn)行了工程款的結(jié)算和支付，雙方就17個房屋和21個車位將建設(shè)工程欠款關(guān)系轉(zhuǎn)化為買賣合同關(guān)系，恒德公司再次提起訴訟，實際是對雙方房屋和車位買賣關(guān)系的解除，已不屬于建設(shè)工程法律關(guān)系。對證據(jù)五的形式要件和證明問題沒有異議，銀某公司對于評估報告中評估價格、評估方法以及未將土地使用權(quán)的價值評估均有異議，同時評估報告中只有委托書和執(zhí)行裁定書，沒有判決。對證據(jù)六的形式要件和證明問題均無異議。本院認(rèn)證認(rèn)為，對哈行安發(fā)支行證據(jù)一、證據(jù)二、證據(jù)三、證據(jù)四、證據(jù)五的形式要件予以確認(rèn)。證據(jù)一可以證明哈行安發(fā)支行為銀某公司商場（一層、二層、三層）的抵押權(quán)人及債權(quán)金額為99600000元的事實。證據(jù)二可以證明牡丹江市中級人民法院告知哈行安發(fā)支行案涉拍賣銀某公司商場一層有工程款優(yōu)先受償權(quán)等相關(guān)權(quán)利，對證明問題予以采信。證據(jù)三可以證明牡丹江市中級人民法院將告知函書及生效判決、調(diào)解書送達(dá)后，哈行安發(fā)支行知道銀某公司抵押物存在包括恒德公司的工程款優(yōu)先受償權(quán)等權(quán)利，對證明問題予以采信。證據(jù)四系生效的法律文書，予以確認(rèn)。證據(jù)五評估報告不能證明調(diào)解書侵害了哈行安發(fā)支行的合法民事權(quán)益，對證明問題不予采信。證據(jù)六工程決算書可以證明恒德公司與銀某公司于2012年4月9日、6月29日進(jìn)行決算，但不能證明雙方解除施工合同，恒德公司撤出施工現(xiàn)場且已喪失主張工程款的優(yōu)先受償權(quán)，對證明問題不予采信。恒德公司證據(jù)一，牡丹江市中級人民法院送達(dá)回證及牡丹江市中級人民法院（2014）牡法執(zhí)字第41-16號通知書，證明：牡丹江市中級人民法院于2016年12月20日向哈行安發(fā)支行送達(dá)了通知書及房地產(chǎn)估價報告，告知了執(zhí)行案件是恒德公司申請執(zhí)行銀某公司建設(shè)工程施工合同糾紛，對銀某公司的房產(chǎn)進(jìn)行評估。哈行安發(fā)支行對恒德公司的優(yōu)先受償權(quán)在2016年12月20日就知道或應(yīng)當(dāng)知道。哈行安發(fā)支行的起訴已經(jīng)超過了法定期間，其起訴應(yīng)予駁回。證據(jù)二，銀某公司于2012年6月12日出具的關(guān)于怡美嘉園10號樓商服部分申請局部驗收報告，證明：銀某公司于2012年6月12日給牡丹江市建設(shè)局打報告稱案涉工程進(jìn)行收尾施工，工程沒有完工。銀某公司請求建設(shè)局對10號樓給予臨時驗收，為貸款辦理產(chǎn)權(quán)證并承諾待辦完產(chǎn)權(quán)證后馬上歸還備案證。建設(shè)局領(lǐng)導(dǎo)給予支持批示。銀某公司與恒德公司結(jié)算時，工程還在施工。銀某公司在產(chǎn)權(quán)處辦理的10號樓產(chǎn)權(quán)證所用的竣工驗收備案證是在工程未竣工驗收的情況下，違規(guī)出具的臨時備案證，備案證上所記載的內(nèi)容包括竣工時間虛假，案涉工程至今未竣工驗收。證據(jù)三，牡丹江市工程質(zhì)量監(jiān)督站于2018年2月5日出具的關(guān)于怡美嘉園10號樓辦理臨時備案證情況說明，證明：銀某公司在產(chǎn)權(quán)處辦理的10號樓產(chǎn)權(quán)證所用的竣工驗收備案證是違規(guī)出具的臨時備案證，備案證上記載的內(nèi)容包括竣工時間虛假，案涉工程至今未竣工驗收。證據(jù)四，銀某公司法定代表人李成斌及工作人員王澤勤出具的情況說明、2018年4月11日會議紀(jì)要一份，證明：恒德公司負(fù)責(zé)施工的怡美嘉園工程一直沒有完工，直到2014年9月開始完成工程水暖工程。王澤勤是銀某公司的工作人員。案涉工程至今未完成竣工驗收，恒德公司主張優(yōu)先權(quán)未超過法定期限。證據(jù)五，證人王澤勤出庭證言，證明：王澤勤作為銀某公司水暖項目負(fù)責(zé)人，于2014年9月通知恒德公司對水暖部分繼續(xù)施工，說明2014年9月恒德公司主張優(yōu)先權(quán)時，訴爭工程沒有全部完工。哈行安發(fā)支行質(zhì)證認(rèn)為，對證據(jù)一的形式要件無異議，對證明問題有異議。哈行安發(fā)支行作為抵押權(quán)人，案件已申請執(zhí)行，知道本案存在建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)后提起本案訴訟。對證據(jù)二的形式要件無異議，對證明問題有異議。（2014）牡民初字第1號民事判決已經(jīng)認(rèn)定銀某公司與恒德公司于2012年4月9日、6月29日進(jìn)行結(jié)算，恒德公司已經(jīng)退場。從2012年6月29日起算，恒德公司已超過主張工程款優(yōu)先受償權(quán)的除斥期間，不具有優(yōu)先受償權(quán)。對證據(jù)三的形式要件無異議，對證明問題有異議。目前為止沒有證據(jù)證明銀某公司持有的產(chǎn)權(quán)證違規(guī)發(fā)放。對第二個證明問題同證據(jù)一的質(zhì)證意見一致。對證據(jù)四的情況說明形式要件無異議，對證明問題有異議。該證據(jù)只證明水暖工程沒有完善，不能證明未完工。恒德公司已超過主張優(yōu)先受償權(quán)的除斥期間。會議紀(jì)要說明恒德公司自2012年6月29日后已經(jīng)撤場。生效判決保護(hù)利息的優(yōu)先受償權(quán)錯誤。對王澤勤的證人證言有異議，該證人出庭證明不了所要證明的問題，應(yīng)該以1號判決來認(rèn)定工程竣工驗收時間。銀某公司質(zhì)證認(rèn)為，對證據(jù)一的形式要件無異議，銀某公司沒有告知抵押物存在工程款優(yōu)先受償權(quán)，不能證明哈行安發(fā)支行知道或應(yīng)當(dāng)知道優(yōu)先權(quán)的問題。對證據(jù)二的形式要件無異議，對證明問題有異議。備案證是真實的，收尾工程是銀某公司完成的，與恒德公司的工程款在2012年4月和6月已結(jié)算完畢。對證據(jù)三的形式要件無異議，對證明問題有異議。該情況說明中體現(xiàn)10號樓采用的是分開驗收方法，商場部分已經(jīng)竣工驗收。對證據(jù)四的形式要件無異議，王澤勤是銀某公司施工負(fù)責(zé)人，對證明問題有異議。當(dāng)時水暖工程沒有完善而不是沒有完工。會議紀(jì)要證明王澤勤的身份事項無異議。王澤勤的證人證言證明其只負(fù)責(zé)水電工程，不了解工程整體情況，不能證明其要證明的問題。本院認(rèn)證認(rèn)為，對恒德公司證據(jù)一的形式要件予以確認(rèn)。該證據(jù)不能證明哈行安發(fā)支行于2016年12月20日即知道或應(yīng)當(dāng)知道恒德公司享有優(yōu)先受償權(quán)，故對該證據(jù)不予采信。對證據(jù)二的形式要件予以確認(rèn)。對銀某公司于2012年6月12日形成報告，請求牡丹江市建設(shè)局先期對怡美嘉園小區(qū)二期工程10號樓給予臨時驗收，以此產(chǎn)權(quán)做為抵押辦理銀行貸款解決資金不足問題，并承諾于2012年10月15日待產(chǎn)權(quán)證辦完后歸還備案證的事實予以確認(rèn)。對證據(jù)三的形式要件予以確認(rèn)，對牡丹江市工程質(zhì)量監(jiān)督站出具的關(guān)于怡美嘉園10號樓辦理臨時備案證情況說明中陳述的事實予以確認(rèn)。對證據(jù)四的形式要件予以確認(rèn)，對王澤勤是銀某公司的工作人員的事實予以確認(rèn)，對恒德公司主張優(yōu)先權(quán)是否超過法定期限將在本院認(rèn)為部分一并論述。證人王澤勤的證人證言，僅證明其代表銀某公司負(fù)責(zé)案涉工程的水電工程，不了解工程整體結(jié)算、竣工情況，故對證人證言不予采信。依恒德公司申請，本院依法調(diào)取了案涉工程在房產(chǎn)部門的登記備案情況等相關(guān)材料。恒德公司意在證明案涉工程未竣工驗收，房屋產(chǎn)權(quán)登記取得不合法，并主張已向愛民區(qū)人民法院提起行政訴訟，申請中止本案審理。哈行安發(fā)支行質(zhì)證認(rèn)為，對形式要件無異議，對證明問題有異議。該證據(jù)對涉案工程是否竣工，恒德公司是否喪失工程優(yōu)先受償權(quán)無關(guān)。按照最高院的司法解釋，恒德公司已超過主張工程款優(yōu)先受償權(quán)的期限。哈行安發(fā)支行為案涉工程的合法抵押權(quán)人。2012年4月9日、2012年6月29日恒德公司與銀某公司進(jìn)行結(jié)算，解除了建設(shè)工程施工合同，恒德公司已超過主張優(yōu)先受償權(quán)的除斥期間。銀某公司質(zhì)證認(rèn)為，對形式要件沒有異議，對證明問題有異議。房屋登記屬于行政登記，在未經(jīng)審判的情況下在民事案件中不能認(rèn)定房屋所有權(quán)以及房屋所有權(quán)登記的效力和違法性。銀某公司與恒德公司之間于2012年4月和6月結(jié)算后已經(jīng)解除了建設(shè)工程施工合同。房屋所有權(quán)登記系銀某公司在房產(chǎn)登記機(jī)關(guān)合法取得，哈行安發(fā)支行與銀某之間的抵押登記是合法取得。即便房屋所有權(quán)登記撤銷，哈行安發(fā)支行也可善意取得抵押物權(quán)。恒德公司主張中止審理的理由不成立，本案不應(yīng)中止審理。本院認(rèn)證認(rèn)為，對證據(jù)的形式要件予以確認(rèn)。因恒德公司已向愛民區(qū)人民法院提起行政訴訟，該案的審理結(jié)果將直接影響本案的最終裁判結(jié)果，故在該案審結(jié)前，應(yīng)中止對本案的審理。根據(jù)當(dāng)事人的舉證、質(zhì)證、法庭調(diào)查及本院對上述證據(jù)的認(rèn)證意見，本院確認(rèn)本案事實如下：2010年4月20日，恒德公司與銀某公司簽訂建設(shè)工程施工合同，由恒德公司施工牡丹江市怡美嘉園8＃、9＃綜合樓工程。經(jīng)雙方結(jié)算，銀某公司用其開發(fā)建設(shè)的、其所有的部分房屋和地下車位抵頂工程款11822981元。后因銀某公司將上述抵頂工程款的房屋用于抵押或另行出售，恒德公司于2014年1月22日向本院提起訴訟，訴請銀某公司給付該部分工程款11822981元及利息，并請求確認(rèn)其對11822981元工程款及利息享有優(yōu)先受償權(quán)。恒德公司與銀某公司在訴訟中達(dá)成調(diào)解協(xié)議，本院于2014年2月26日作出（2014）牡民初字第7號民事調(diào)解書，確認(rèn)如下協(xié)議：一、銀某公司給付恒德公司工程款11822981元，利息按照基準(zhǔn)利率6.4%計算，從2012年6月22日起至實際給付之日為止，以上工程款及利息銀某公司于2014年3月26日支付給恒德公司；二、恒德公司在銀某公司應(yīng)給付恒德公司工程款及利息中依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規(guī)定享有優(yōu)先受償權(quán)；三、案件受理費99881元，減半收取49940.50元由銀某公司承擔(dān)。2013年5月18日，哈行安發(fā)支行與金晟公司簽訂編號為（安發(fā)支）行2013（企外貸）字第102-001號《外幣流動資金借款合同》，約定金晟公司向哈行安發(fā)支行借款美元1000萬元，借款期限自2013年5月18日至2014年5月17日，借款利率為年7.2%，按季支付利息。哈行安發(fā)支行與銀某公司簽訂（安發(fā)支）行2013年（企抵）字第102-011號《抵押合同》，約定：銀某公司以坐落于牡丹江愛民區(qū)新華路東、圣林街北、怡美嘉園，房屋所有權(quán)證號分別為牡房權(quán)證愛民區(qū)字第3135285&X、3135285&1X、3135285&1X、3135285&1X、3135285&1X、3135285&2X的房屋為借款提供抵押擔(dān)保，同時以位于牡丹江愛民區(qū)新華路東、圣林街北，國有土地使用權(quán)證號分別為牡國用（2013）第0039X、0039X、0040X、0040X、0040X、0040X號的國有土地使用權(quán)為借款提供抵押擔(dān)保，并分別在牡丹江市房產(chǎn)管理局、牡丹江市國土資源局辦理了抵押登記，牡丹江市房產(chǎn)管理局頒發(fā)了牡房他證愛民區(qū)字第201337**號房屋他項權(quán)證，牡丹江市國土資源局頒發(fā)了牡他項（2013）第0017X、0017X、0017X、0017X、0017X、0017X號土地他項權(quán)利證明書。2013年6月7日，哈行安發(fā)支行向金晟公司發(fā)放了美元1000萬元，金晟公司在借款期內(nèi)按照約定支付了利息。借款到期后，金晟公司未予償還。哈行安發(fā)支行以金晟公司、孫國章、銀某公司、高珊珊逾期未償還借款為由，起訴至黑龍江省高級人民法院。黑龍江省高級人民法院于2014年12月23日作出（2014）黑高商初字第27號民事判決，判決：一、金晟公司于判決生效之日起十日內(nèi)給付哈行安發(fā)支行借款本金美元1000萬元及使其利息；二、孫國章、高珊珊對上述款項承擔(dān)連帶清償責(zé)任；三、金晟公司不償還上述款項時，哈行安發(fā)支行有權(quán)以銀某公司提供的案涉抵押物折價或者以拍賣、變賣所得價款優(yōu)先受償。該判決生效后，哈行安發(fā)支行向黑龍江省高級人民法院申請執(zhí)行，因案涉抵押物由牡丹江市中級人民法院執(zhí)行，黑龍江省高級人民法院將該案指定移送至牡丹江市中級人民法院執(zhí)行。2017年5月,牡丹江市中級人民法院送達(dá)網(wǎng)拍通知并告知哈行安發(fā)支行具有優(yōu)先購買權(quán)及案涉拍賣銀某公司商場一層有工程款優(yōu)先受償權(quán)等相關(guān)權(quán)利。牡丹江市中級人民法院向哈行安發(fā)支行送達(dá)了告知書及涉及建設(shè)工程施工款的相關(guān)法律文書。哈行安發(fā)支行以案涉抵押物評估值與恒德公司的債權(quán)金額大體相等，（2014）牡民初字第7號民事調(diào)解書侵害其合法民事權(quán)益為由，提起本案第三人撤銷之訴。另查明，銀某公司于2012年6月12日形成報告，陳述怡美嘉園小區(qū)二期工程10號樓正在進(jìn)行收尾施工，預(yù)計年底竣工。請求牡丹江市建設(shè)局先期對10號樓給予臨時驗收，以此產(chǎn)權(quán)做為抵押辦理銀行貸款解決資金不足問題，并承諾于2012年10月15日待產(chǎn)權(quán)證辦完后歸還備案證。2018年2月5日，牡丹江市工程質(zhì)量監(jiān)督站向牡丹江市愛民區(qū)人民法院出具《關(guān)于怡美嘉園10號樓辦理臨時備案證情況說明》，證實怡美嘉園是牡丹江市集中清理未辦房證專項整治行動領(lǐng)導(dǎo)小組工作推進(jìn)項目之一，怡美嘉園10號樓是恒德公司于2010年4月16日中標(biāo)的怡美嘉園住宅綜合樓工程項目中的商場部分，該工程于2011年9月完工，2012年6月完成竣工結(jié)算。由于開發(fā)單位資金周轉(zhuǎn)不開、尚拖欠施工單位部分工程款、施工單位拒絕提供有關(guān)施工驗收文件等原因，導(dǎo)致建設(shè)單位無法組織該工程竣工驗收。2012年6月12日銀某公司向市建設(shè)局書面申請對其開發(fā)的怡美嘉園10號樓商服部分進(jìn)行局部驗收。2012年7月17日時任市建設(shè)局副局長郭福批示“請質(zhì)監(jiān)站按該公司申請，給予支持。”2012年8月16日時任市工程質(zhì)量監(jiān)督站站長王儉批示“按郭批示辦理?！睍r任管理科負(fù)責(zé)人張光按照兩位領(lǐng)導(dǎo)批示要求，為該項目出具了臨時備案證并限期收回。該證已于2013年收回并銷毀。又查明，2018年6月5日，銀某公司法定代表人李成斌、現(xiàn)場負(fù)責(zé)人王澤勤出具情況說明，證實恒德公司施工的怡美嘉園8#、9#、10#、11#樓一直沒有完工。2014年9月，牡丹江市政府要求8#、9#樓辦理回遷入住，8#、9#樓剩下水暖工程沒有完善，銀某公司通知恒德公司安排工人完成施工，2015年12月正式供熱調(diào)試。2018年4月11日，在市質(zhì)監(jiān)站劉自力主持下，建設(shè)單位銀某公司李成斌、王澤勤與施工單位恒德公司孫桂茹形成會議紀(jì)要，議定內(nèi)容：怡美嘉園8#樓現(xiàn)13#樓，由施工單位負(fù)責(zé)自檢外墻苯板是否存在安全隱患。怡美嘉園9#樓現(xiàn)14#樓，由于外墻保溫是建設(shè)單位分包的，不由施工單位恒德公司負(fù)責(zé)，由建設(shè)單位負(fù)責(zé)按照規(guī)范處理。

本院認(rèn)為，本案的爭議焦點是：原告哈行安發(fā)支行是否符合第三人撤銷之訴的起訴條件；哈行安發(fā)支行的訴訟請求應(yīng)否予以支持。關(guān)于哈行安發(fā)支行是否符合第三人撤銷之訴的起訴條件問題?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第五十六條第三款規(guī)定：“第三人因不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟，但有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯誤，損害其民事權(quán)益的，可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日起六個月內(nèi)，向作出判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提起訴訟。人民法院經(jīng)審理，訴訟請求成立的，應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷原判決、裁定、調(diào)解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第二百九十五條規(guī)定：“民事訴訟法第五十六條第三款規(guī)定的因不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟，是指沒有被列為生效判決、裁定、調(diào)解書當(dāng)事人，且無過錯或者無明顯過錯的情形。包括（一）不知道訴訟而未參加的；（二）申請參加未獲準(zhǔn)許的；（三）知道訴訟，但因客觀原因無法參加的；（四）因其他不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟的?！钡诙倬攀鶙l規(guī)定：“民事訴訟法第五十六條第三款規(guī)定的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容，是指判決、裁定的主文，調(diào)解書中處理當(dāng)事人民事權(quán)利義務(wù)的結(jié)果”。經(jīng)審理查明，黑龍江省牡丹江市中級人民法院（2014）牡民初字第7號民事調(diào)解書已發(fā)生法律效力且正在執(zhí)行程序中。哈行安發(fā)支行認(rèn)為（2014）牡民初字第7號調(diào)解書確認(rèn)恒德公司享有的工程款及利息優(yōu)先受償權(quán)，將導(dǎo)致其具有抵押權(quán)的抵押物拍賣價款支付給恒德公司后，其享有的擔(dān)保物權(quán)將徹底滅失，屬于案件的處理結(jié)果與其存在法律上利害關(guān)系的情形。哈行安發(fā)支行作為抵押權(quán)人不知道銀某公司與恒德公司之間的工程款糾紛之訴，不是工程款糾紛案件的當(dāng)事人，不知道也無法參加訴訟，符合因不能歸責(zé)于自己的事由未能參加訴訟的情形。哈行安發(fā)支行向作出生效調(diào)解書的牡丹江市中級人民法院提起本案第三人撤銷之訴符合管轄規(guī)定。據(jù)此，依據(jù)上述法律規(guī)定，哈行安發(fā)支行系本案適格主體，可以提起第三人撤銷之訴。恒德公司主張哈行安發(fā)支行提起撤銷之訴超過法定除斥期間，即負(fù)有提供證據(jù)證實其主張的義務(wù)。本案中，恒德公司提供的牡丹江市中級人民法院送達(dá)回證及通知書等證據(jù)，僅證明人民法院向哈行安發(fā)支行送達(dá)了涉案房屋的評估報告，但不足以證明哈行安發(fā)支行于2016年12月20日即知道或應(yīng)當(dāng)知道恒德公司對涉案抵押物享有工程款優(yōu)先受償權(quán)，對此恒德公司應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。對恒德公司關(guān)于哈行安發(fā)支行起訴超過法定期限，應(yīng)裁定駁回起訴的辯解意見不予支持。關(guān)于應(yīng)否撤銷（2014）牡民初字第7號民事調(diào)解書中工程款及利息優(yōu)先受償權(quán)的調(diào)解協(xié)議的問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第一百四十三條規(guī)定：“適用特別程序、督促程序、公示催告程序的案件，婚姻等身份關(guān)系確認(rèn)案件以及其他根據(jù)案件性質(zhì)不能進(jìn)行調(diào)解的案件，不得調(diào)解”。建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)是一種法定的權(quán)利，只有符合法律規(guī)定的相關(guān)條件才具有優(yōu)先受償權(quán)，是否具有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)屬于確認(rèn)之訴，該種權(quán)利不適宜通過雙方當(dāng)事人約定的方式來確定。如果恒德公司和銀某公司在（2014）牡民初字第7號民事調(diào)解書中關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)達(dá)成的調(diào)解協(xié)議錯誤或擴(kuò)大了優(yōu)先受償權(quán)的范圍，會侵害哈行安發(fā)支行的抵押權(quán)，故哈行安發(fā)支行訴請撤銷（2014）牡民初字第7號調(diào)解書中關(guān)于工程款及利息的優(yōu)先受償權(quán)的調(diào)解協(xié)議的主張成立，應(yīng)予以支持。恒德公司對于該部分工程款及利息是否享有優(yōu)先受償權(quán)可另行提起訴訟解決。綜上所述，哈行安發(fā)支行關(guān)于撤銷工程款及利息優(yōu)先受償調(diào)解協(xié)議的訴訟請求成立，本院予支持。依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第一百四十三條規(guī)定，判決如下：

一、撤銷本院（2014）牡民初字第7號民事調(diào)解第二項，即黑龍江恒德建筑安裝工程有限責(zé)任公司在牡丹江銀某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司應(yīng)給付黑龍江恒德建筑安裝工程有限責(zé)任公司工程款及利息中依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規(guī)定享有優(yōu)先受償權(quán)；二、駁回哈爾濱銀行股份有限公司安發(fā)支行的其他訴訟請求。案件受理費117405元，由黑龍江恒德建筑安裝工程有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)58702.50元，牡丹江銀某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)58702.50元。如不服本判決，可以在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人或者代表人的人數(shù)提出副本，上訴于黑龍江省高級人民法院。

審判長　　李冬梅
審判員　　杜　敏
審判員　　畢　旭

書記員：衛(wèi)小雨