哈爾濱港龍房地產(chǎn)開發(fā)有限公司
魏紅
董崯（黑龍江銀龍律師事務(wù)所）
哈爾濱市東方墻業(yè)裝飾有限公司
王彬石
王濤（黑龍江嶸斗律師事務(wù)所）

上訴人（原審原告、反訴被告）哈爾濱港龍房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地哈爾濱市道里區(qū)經(jīng)緯街42號(hào)。
法定代表人蔡慶儀，董事長。
委托代理人魏紅，女，漢族，1967年3月8日生，哈爾濱港龍房地產(chǎn)開發(fā)有限公司法務(wù)部經(jīng)理。
委托代理人董崯，黑龍江銀龍律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告，反訴原告）哈爾濱市東方墻業(yè)裝飾有限公司，住所地哈爾濱市平房區(qū)經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)渤海路與聯(lián)鄉(xiāng)路交角處。
法定代表人劉燁，經(jīng)理。
委托代理人王彬石，男，漢族，1974年11月4日生，哈爾濱市東方墻業(yè)裝飾有限公司副總經(jīng)理
委托代理人王濤，黑龍江嶸斗律師事務(wù)所律師。
上訴人哈爾濱港龍房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱港龍公司）因與被上訴人哈爾濱市東方墻業(yè)裝飾有限公司（以下簡稱東方公司）裝飾裝修合同糾紛一案，不服哈爾濱市道里區(qū)人民法院（2010）里民三初字第1282號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人港龍公司委托代理人魏紅、董崯，被上訴人東方公司委托代理人王彬石、王濤到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認(rèn)定:2008年11月3日，港龍公司、東方公司簽訂了關(guān)于經(jīng)緯360項(xiàng)目外墻裝飾工程施工合同（附報(bào)價(jià)清單），約定:東方公司承包訴爭工程；施工期為2008年11月5日至2008年12月22日；合同價(jià)款為固定單價(jià)，工程款暫定為350萬元，港龍公司按工程進(jìn)度支付工程款；質(zhì)保金為工程款的5%，工程整體項(xiàng)目竣工驗(yàn)收合格之日起兩年后無施工質(zhì)量問題，無息返還；剩余價(jià)款在工程竣工驗(yàn)收合格后付清；東方公司需向港龍公司繳納合同總價(jià)款的2%配合管理費(fèi)、千分之四水費(fèi)，并按東方公司自行掛表的金額向港龍公司繳納電費(fèi)；工程保修期為驗(yàn)收竣工之日起的2年，保修期內(nèi)如東方公司不能及時(shí)維修，港龍公司有權(quán)另行安排維修，費(fèi)用從質(zhì)保金扣除，不足部分由東方公司另行支付；違約金為工程合同總造價(jià)的10%；東方公司向港龍公司繳納履約保證金15萬元，東方公司未履行合同約定義務(wù)的，履約保證金不予返還，工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為省市優(yōu)良等級；如東方公司承包工程有材質(zhì)、制作安裝質(zhì)量問題，東方公司應(yīng)及時(shí)整改直至達(dá)到設(shè)計(jì)驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)，由此造成的返工損失由東方公司承擔(dān)，如因返工延誤工期，東方公司應(yīng)承擔(dān)延誤工期的違約責(zé)任；如東方公司交付的產(chǎn)品及工程不符合合同約定的質(zhì)量的，港龍公司有權(quán)解除合同，并有權(quán)要求東方公司賠償港龍公司、第三方造成的一切損失，包括但不限于港龍公司的直接損失、可得利益損失及港龍公司為追究東方公司責(zé)任花費(fèi)的律師費(fèi)、差旅費(fèi)等全部費(fèi)用；東方公司對訴爭工程全面承包，即包設(shè)計(jì)、材料采購、運(yùn)輸、制作加工及安裝。東方公司于2008年11月4日向港龍公司支付了履約保證金15萬元，施工過程中港龍公司提供材料價(jià)值114萬元。訴爭工程于2009年1月28日交工，同年5月12日，港龍公司的項(xiàng)目工程部給東方公司出具了工程竣工驗(yàn)收證書，港龍公司給付東方公司工程款264萬元。2009年6月23日，港龍公司工程部提供了工程總決算明細(xì)，列明:工程決算價(jià)4,600,185.44元，扣除港龍公司提供的材料款價(jià)值114萬元，余額3,460,185.44元，配合費(fèi)69,203.71元，水費(fèi)13,840.74元，現(xiàn)場簽證（即東方公司追加的部分工程量）的工程款價(jià)格171,424.20元，5%質(zhì)保金為173,009.27元。港龍公司委托律師進(jìn)行本案訴訟，并按委托協(xié)議支付律師服務(wù)費(fèi)11萬元。審理中，港龍公司于2010年7月27日向道里法院提交申請，要求對訴爭工程質(zhì)量是否達(dá)到合同約定標(biāo)準(zhǔn)及修復(fù)費(fèi)用等進(jìn)行司法鑒定，道里法院依法委托黑龍江力得爾工程司法鑒定所進(jìn)行鑒定，該鑒定所于2010年12月17日作出司法鑒定意見書，鑒定意見:訴爭工程施工質(zhì)量不符合雙方有關(guān)約定，存在硅酮密封膠局部脫落、鋁塑板安裝平整垂直度不符合，是嚴(yán)重質(zhì)量缺陷，修復(fù)費(fèi)用為255,544.76元。港龍公司于2011年2月15日向道里法院提交申請，要求對訴爭工程隱蔽工程即龍骨燒損部分是否全部拆除，龍骨部分是否符合雙方合同約定驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)、如不符合或未進(jìn)行拆除，修復(fù)及重建部分的工程造價(jià)進(jìn)行司法鑒定。道里法院依法委托黑龍江威龍司法鑒定服務(wù)有限公司進(jìn)行司法鑒定，該公司于2012年10月26日作出司法鑒定意見書，鑒定意見:東方公司未將龍骨全部拆除重建，85.8%是重建的，14.2%未換；東方公司應(yīng)承擔(dān)費(fèi)用289,952.92元。該意見書所附報(bào)價(jià)表中計(jì)列了鋁塑板安裝費(fèi)用。
原審判決認(rèn)為:港龍公司、東方公司簽訂的裝飾裝修合同合法有效。東方公司施工質(zhì)量未達(dá)到雙方約定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。即賠償港龍公司損失，故鋁塑板、龍骨的修復(fù)費(fèi)用均應(yīng)由東方公司承擔(dān)。港龍公司關(guān)于律師費(fèi)的請求符合雙方約定，本院予以支持。因第二份司法鑒定意見書中已包含14.2%鋁塑板更換費(fèi)用，故第一份司法鑒定意見書中的費(fèi)用應(yīng)扣除14.2%，余額為219,257.40元，修復(fù)費(fèi)用共計(jì)509,210.32元。關(guān)于港龍公司為訴爭工程提供的材料價(jià)值，因東方公司提供的證據(jù)四中已按114萬元計(jì)算，東方公司未提供其他證據(jù)證明材料價(jià)值低于114萬元，故本院對其主張的港龍公司提供的材料款價(jià)值1,113,239.87元不予采信。雙方即約定了履約保證金，又約定了質(zhì)保金，履約保證金的有關(guān)約定是為了促使東方公司完成訴爭工程，港龍公司應(yīng)返還東方公司并于訴爭工程竣工之日支付東方公司利息；前述修復(fù)費(fèi)用由東方公司承擔(dān)，且2年質(zhì)保期已過，故質(zhì)保金173,009.27元不再應(yīng)從工程款中扣除。東方公司現(xiàn)場增加工程的價(jià)值171,424.20元工程，雙方未約定計(jì)列配合費(fèi)及施工用水等，應(yīng)全部計(jì)入應(yīng)付工程款。證據(jù)四中電費(fèi)為空白，港龍公司主張東方公司欠付電費(fèi)，本院不予采信。綜上，訴爭工程決算價(jià)4,600,185.44元，扣除港龍公司提供的材料款價(jià)值114萬元、配合費(fèi)69,203.71元、水費(fèi)13,840.74元，加上現(xiàn)場增加工程的工程款171,424.20元，減去港龍公司已付工程款264萬元，余額為908,565.19元，應(yīng)由港龍公司支付，扣除質(zhì)保金173,009.27元后剩余工程款735,555.92元，應(yīng)由港龍公司給付訴爭工程竣工之次日起算的利息。上述履約保證金利息、工程款利息，因東方公司請求的計(jì)息日較晚，本院準(zhǔn)予其請求的從2009年4月起算利息，兩筆利息總計(jì)已高于10萬元，東方公司請求10萬元，本院應(yīng)支持。據(jù)此判決:一、港龍公司于本判決生效后三日內(nèi)給付東方公司工程款908,565.19元；二、港龍公司于本判決生效后三日內(nèi)返還東方公司履約保證金15萬元；三、港龍公司于本判決生效后三日內(nèi)給付東方公司2013年9月10日前的利息10萬元；四、東方公司于本判決生效后三日內(nèi)給付港龍公司律師費(fèi)11萬元、修復(fù)費(fèi)用509,210.32元，共計(jì)619,210.32元；五、駁回港龍公司的其他訴訟請求；六、駁回東方公司的其他反訴請求。如果未按照本判決指定的期限履行給付金錢的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。訴訟費(fèi)147,920元，港龍公司負(fù)擔(dān)30,537.50元，東方公司負(fù)擔(dān)117382.50元。
港龍公司不服原審判決，向本院提起上訴稱:1、一審中兩次鑒定結(jié)論均不完整，應(yīng)對質(zhì)量不合格工程進(jìn)行重新鑒定。威龍司法鑒定服務(wù)有限公司作出的鑒定意見程序不合法、結(jié)論不科學(xué)，該鑒定公司不能作出正確有效的答復(fù)及補(bǔ)充，原審判決所依據(jù)的鑒定意見達(dá)不到合法有效的條件，依法應(yīng)予改判；2、原審法院要求港龍公司返還履約保證金，違反雙方約定。根據(jù)雙方簽訂的《外墻裝飾工程施工合同》約定，東方公司不履行合同約定義務(wù)的，港龍公司不返還履約保證金，該約定不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，在東方公司拒絕履行保修義務(wù)的情況下，不應(yīng)當(dāng)返還該筆費(fèi)用，原審判決返還該筆費(fèi)用沒有事實(shí)和法律依據(jù)；3、因東方公司將工程違法轉(zhuǎn)包，依法不應(yīng)判令支付其工程款及利息。東方公司承包訴爭工程后，將工程轉(zhuǎn)包給沒有資質(zhì)的王彬石個(gè)人，并直接導(dǎo)致工程質(zhì)量出現(xiàn)嚴(yán)重問題。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規(guī)定，不應(yīng)支持東方公司的反訴請求。
東方公司辯稱:原審已經(jīng)對工程不合格部分進(jìn)行了鑒定，要求重新鑒定的理由不成立，港龍公司應(yīng)返還履約保證金。雙方簽訂的外墻施工合同中明確約定了返還保證金的適用情況。東方公司已經(jīng)完全履行了合同義務(wù)。港龍公司應(yīng)當(dāng)返還東方公司保證金。東方公司沒有違反轉(zhuǎn)包，港龍公司也沒有證據(jù)證明這一問題。該工程已經(jīng)超過質(zhì)保期限，應(yīng)當(dāng)由港龍公司自行維修。原審認(rèn)定的律師費(fèi)用過高。綜上，請求駁回上訴請求，維持原審判決。
二審期間，港龍公司舉示證據(jù)一份，委托協(xié)議及律師服務(wù)費(fèi)發(fā)票，意在證明:東方公司應(yīng)當(dāng)支付二審的律師費(fèi)。經(jīng)質(zhì)證，東方公司對該證據(jù)的真實(shí)性及證明問題均有異議，認(rèn)為不屬于新證據(jù)，主張不能成立。經(jīng)認(rèn)證，該證據(jù)不屬于新證據(jù)，且其待證事實(shí)屬于當(dāng)事人新增加的訴訟請求，本院不予處理。對該證據(jù)本院不予采信。東方公司未向法庭舉示新的證據(jù)。
本院二審查明的事實(shí)與原審判決認(rèn)定的事實(shí)相同。
本院認(rèn)為，港龍公司與東方公司在履行裝修裝飾合同過程中，就工程質(zhì)量及工程款的給付問題發(fā)生爭執(zhí)，二審中，港龍公司就本案訴爭工程是否應(yīng)當(dāng)重新鑒定、是否應(yīng)當(dāng)返還履約保證金以及東方公司是否存在違法轉(zhuǎn)包事實(shí)提出上訴。
關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)重新鑒定程序的問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條 ?規(guī)定“當(dāng)事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許:（一）鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；（二）鑒定程序嚴(yán)重違法的；（三）鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；（四）經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。對有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定”。本案中，原審法院依法委托的兩所鑒定機(jī)構(gòu)黑龍江力得爾工程司法鑒定所、黑龍江威龍司法鑒定服務(wù)有限公司具備法定的鑒定資質(zhì)，鑒定程序不存在明顯的違法之處，兩所鑒定機(jī)構(gòu)針對硅酮密封膠局部脫落、鋁塑板安裝以及龍骨部分拆除等問題作出了明確的鑒定結(jié)論，在申請人提出異議后，亦給予了較為明確的答復(fù)，兩次鑒定內(nèi)容均是圍繞申請人的申請事項(xiàng)做出的，鑒定過程亦是征求鑒定雙方當(dāng)事人同意進(jìn)行的，港龍公司提出的部分鑒定異議，已經(jīng)超出了鑒定審查的范圍。結(jié)合港龍公司在工程結(jié)算過程中出具了竣工驗(yàn)收證書，兩所鑒定機(jī)構(gòu)對工程質(zhì)量不合格后需要維修返修的費(fèi)用做出的鑒定結(jié)論較為客觀，港龍公司提出的重新鑒定申請沒有充分的事實(shí)理由和法律依據(jù)，本院不予支持。
關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)返還履約保證金的問題。港龍公司與東方公司簽訂的《外墻裝飾工程施工合同》第十三條第3項(xiàng)約定“乙方（東方公司）按合同履約完成工程施工后，甲方（港龍公司）以支票形式無息返還履約保證金”。就此，雙方當(dāng)事人就履約保證金返還的前提條件是訴爭工程已經(jīng)完成施工，本案中，東方公司已經(jīng)施工完畢，雙方對此進(jìn)行了驗(yàn)收，港龍公司已經(jīng)實(shí)際投入使用，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定東方公司已經(jīng)履約完成了工程施工，港龍公司應(yīng)當(dāng)依約給付履約保證金。至于訴爭工程存在的質(zhì)量問題，應(yīng)當(dāng)按照雙方簽訂的“質(zhì)量保證金”條款執(zhí)行，質(zhì)量問題不是履約保證金是否返還的條件，港龍公司以質(zhì)量不合格拒絕返還履約保證金沒有事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。
關(guān)于東方公司是否將訴爭公司違法轉(zhuǎn)包的問題。港龍公司雖稱東方公司其將訴爭工程違法轉(zhuǎn)包，但其并未提供有效的證據(jù)加以證實(shí)，而且東方公司對違法轉(zhuǎn)包事實(shí)不予認(rèn)可，對此，港龍公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果，對港龍公司的該主張，本院不予支持。
綜上，原審認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，適用法律并無不當(dāng)，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)10450元，由上訴人哈爾濱港龍房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，港龍公司與東方公司在履行裝修裝飾合同過程中，就工程質(zhì)量及工程款的給付問題發(fā)生爭執(zhí)，二審中，港龍公司就本案訴爭工程是否應(yīng)當(dāng)重新鑒定、是否應(yīng)當(dāng)返還履約保證金以及東方公司是否存在違法轉(zhuǎn)包事實(shí)提出上訴。
關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)重新鑒定程序的問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條 ?規(guī)定“當(dāng)事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許:（一）鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；（二）鑒定程序嚴(yán)重違法的；（三）鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；（四）經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。對有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定”。本案中，原審法院依法委托的兩所鑒定機(jī)構(gòu)黑龍江力得爾工程司法鑒定所、黑龍江威龍司法鑒定服務(wù)有限公司具備法定的鑒定資質(zhì)，鑒定程序不存在明顯的違法之處，兩所鑒定機(jī)構(gòu)針對硅酮密封膠局部脫落、鋁塑板安裝以及龍骨部分拆除等問題作出了明確的鑒定結(jié)論，在申請人提出異議后，亦給予了較為明確的答復(fù)，兩次鑒定內(nèi)容均是圍繞申請人的申請事項(xiàng)做出的，鑒定過程亦是征求鑒定雙方當(dāng)事人同意進(jìn)行的，港龍公司提出的部分鑒定異議，已經(jīng)超出了鑒定審查的范圍。結(jié)合港龍公司在工程結(jié)算過程中出具了竣工驗(yàn)收證書，兩所鑒定機(jī)構(gòu)對工程質(zhì)量不合格后需要維修返修的費(fèi)用做出的鑒定結(jié)論較為客觀，港龍公司提出的重新鑒定申請沒有充分的事實(shí)理由和法律依據(jù)，本院不予支持。
關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)返還履約保證金的問題。港龍公司與東方公司簽訂的《外墻裝飾工程施工合同》第十三條第3項(xiàng)約定“乙方（東方公司）按合同履約完成工程施工后，甲方（港龍公司）以支票形式無息返還履約保證金”。就此，雙方當(dāng)事人就履約保證金返還的前提條件是訴爭工程已經(jīng)完成施工，本案中，東方公司已經(jīng)施工完畢，雙方對此進(jìn)行了驗(yàn)收，港龍公司已經(jīng)實(shí)際投入使用，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定東方公司已經(jīng)履約完成了工程施工，港龍公司應(yīng)當(dāng)依約給付履約保證金。至于訴爭工程存在的質(zhì)量問題，應(yīng)當(dāng)按照雙方簽訂的“質(zhì)量保證金”條款執(zhí)行，質(zhì)量問題不是履約保證金是否返還的條件，港龍公司以質(zhì)量不合格拒絕返還履約保證金沒有事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。
關(guān)于東方公司是否將訴爭公司違法轉(zhuǎn)包的問題。港龍公司雖稱東方公司其將訴爭工程違法轉(zhuǎn)包，但其并未提供有效的證據(jù)加以證實(shí)，而且東方公司對違法轉(zhuǎn)包事實(shí)不予認(rèn)可，對此，港龍公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果，對港龍公司的該主張，本院不予支持。
綜上，原審認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，適用法律并無不當(dāng)，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)10450元，由上訴人哈爾濱港龍房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)。

審判長：孫云龍
審判員：趙曉波
審判員：端木繁輝

書記員：李晶