哈爾濱晟通工程塑料有限責任公司
袁永平
潘洪亮（黑龍江明正律師事務所）
哈爾濱市東方國際建筑工程有限責任公司
王立群
劉志強

原告哈爾濱晟通工程塑料有限責任公司，組織機構(gòu)代碼證號69684344-3，住所地哈爾濱經(jīng)開區(qū)南部新城東起新雨路西至新豐路北起江南中環(huán)路南至規(guī)劃用地界線。
法定代表人陳希剛，該公司總經(jīng)理。
委托代理人袁永平，該公司副總經(jīng)理。
委托代理人潘洪亮，黑龍江明正律師事務所律師。
被告哈爾濱市東方國際建筑工程有限責任公司，組織機構(gòu)代碼證號1276786-X，住所地哈爾濱市呼蘭區(qū)利民開發(fā)區(qū)臺北路西玉田28號。
法定代表人安平，該公司董事長。
委托代理人王立群，該公司法律顧問。
委托代理人劉志強，該公司項目經(jīng)理。
原告哈爾濱晟通工程塑料有限責任公司（以下簡稱晟通公司）與被告哈爾濱市東方國際建筑工程有限責任公司（以下簡稱東方公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，晟通公司于2012年2月15日向本院提起訴訟。本院受理后，被告東方公司在答辯期間，向本院提出級別管轄權(quán)異議，申請該案由哈爾濱市中級人民法院作為一審。2012年4月26日，本院將該案移送至哈爾濱市中級人民法院，2012年7月6日，哈爾濱中級人民法院經(jīng)審查，以（2012）哈立初字第1號民事裁定書，指定本院審理此案，被告東方公司不服上訴至黑龍江省高級人民法院。2012年11月15日，黑龍江省高院以（2012）黑立商終字第24號民事裁定書，駁回東方公司上訴，維持哈爾濱市中級人民法院民事裁定書。2012年12月10日，哈爾濱中級人民法院將此案轉(zhuǎn)至本院，指定本院繼續(xù)審理。2013年3月12日、3月19日、3月21日，本院依法組成合議庭，公開開庭審理此案。于2013年7月22日依法作出（2012）平民一初字第98號民事判決書，被告東方公司不服判決，向哈爾濱市中級人民法院提起上訴。2013年12月5日，哈爾濱市中級人民法院依法作出（2013）哈民一民終字第650號民事裁定書，以原審判決認定事實不清為由，撤銷了（2012）平民一初字第98號民事判決，將案件發(fā)回重審。本院依法另行組成合議庭，于2014年2月28日公開開庭審理本案。原告晟通公司的委托代理人袁永平、潘洪亮，被告東方公司的委托代理人王立群、劉志強到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
經(jīng)庭審質(zhì)證，晟通公司對東方公司該證據(jù)的真實性無異議，對證明的問題有異議。東方公司違約在先，應承擔每延誤一天賠償500，000.00元損失的約定，訴請第三項的賠償數(shù)額，是由雙方認可的三張?zhí)幜P單確認。
本院認證意見為:雙方簽署的《補充協(xié)議》中，明確約定了工程款撥付條件，當沒能達到工程進度時，只有施工完本月計劃進度時，再進行經(jīng)濟核算。故在東方公司不能完成形象進度計劃產(chǎn)值時，晟通公司撥付工程款的時間不能確定，故根據(jù)東方公司實際完工產(chǎn)值，晟通公司不存在逾期撥付工程款的事實。東方公司稱晟通公司處罰無依據(jù)，理由不能成立，故對該證據(jù)所證明的問題不予采信。
證據(jù)二、《中國人民銀行支付系統(tǒng)專用憑證》、《發(fā)票》。意在證明:晟通公司在2011年6月至8月的付款時間晚于雙方簽訂《補充協(xié)議》約定的時間，晟通公司違約。東方公司在2011年6月至8月期間已經(jīng)達到結(jié)算標準，而非施工進度不達標；晟通公司具有逾期付款的違約事實；雙方《補充協(xié)議》約定的違約責任為每日500，000.00元，系工程整體進度不達標準而非單體進度不達標準，晟通公司的三張違約賠償處罰單無依據(jù)；雙方協(xié)議約定的考核期間為每月25日，晟通公司2011年6月16日的違約處罰單沒有依據(jù)。
晟通公司對東方公司舉示的該證據(jù)質(zhì)證認為:對真實性無異議，對證明的問題有異議。該證據(jù)所證實的內(nèi)容雖付款時間確定，但晟通公司付款沒有違反《補充協(xié)議》第2條1、2兩項的約定，工程進度的考核是以晟通工程2011年進度計劃即《補充協(xié)議》的附件來確定的，每延期的一天應當承擔賠償500，000.00元的經(jīng)濟損失，且在晟通公司給東方公司三個月的寬限期限后，東方公司施工工程量僅達到工程量的30%，因此東方公司應當承擔未履行《補充協(xié)議》及附件約定的違約責任。
本院認證意見為:同證據(jù)一認證意見。
證據(jù)三、《施工合同》一及《施工合同》二。意在證明:按照施工合同第60.1條約定，晟通公司應該開工前7天支付預付款10，400，000.00元，但至今晟通公司未支付該款項，其違約在先；按照施工合同55.2條規(guī)定，違約金最高限額為合同總價的5%，晟通公司的處罰嚴重違法合同約定，屬于無效。
晟通公司對東方公司舉示的該證據(jù)質(zhì)證認為:對真實性無異議，對證明的問題有異議。晟通公司按期支付了預付款，至于以車抵款，是雙方真實意思表示，可以作為已付款的事實認定；從關(guān)于預借工程款的承諾上看，東方公司因資金緊張?zhí)崆邦A支工程款，充分證明在晟通公司足額支付合同約定的進度款之后，鑒于東方公司資金緊張，故提出預借工程款的問題，否則就不存在預借的問題，而是直接要求支付相關(guān)款項的問題。
本院認證意見為:因東方公司與晟通公司在簽訂施工合同后，對合同部分內(nèi)容又以《補充協(xié)議》的形式進行變更，變更是雙方真實意思表示，是對原合同內(nèi)容的重新約定，應以變更后的內(nèi)容作為雙方履行權(quán)利、承擔義務的依據(jù)，故東方公司認為應依據(jù)《施工合同》確定的違約金最高限額主張，理由不能成立，本院對該證據(jù)東方公司主張的證明內(nèi)容不予采信。
證據(jù)四、《關(guān)于緊急磋商工程甩項施工及有關(guān)問題的函》。意在證明:由于晟通公司對東方公司施工的工程產(chǎn)值沒有全部給予核定而造成撥付工程款減少，東方公司墊付資金加大，最終由于東方公司無力墊付巨額資金而影響工期；在剛進場時，因晟通公司原因，停電15天，東方公司沒有按期開工；晟通公司未按照合同約定完成“三通一平”的施工道路建設(shè)，造成主要材料遇雨不能進場，最終影響工期。
晟通公司對東方公司舉示的該證據(jù)質(zhì)證認為:對真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性均有異議。該證據(jù)是東方公司單方制定并提供的，無雙方的簽字確認。
本院認證意見為:該證據(jù)系東方公司單方制定，且未經(jīng)晟通公司確認，該證據(jù)不具備真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性及證明力，故對其證明內(nèi)容本院不予采信。
證據(jù)五、2010年12月16日《工作總結(jié)函》。意在證明:系晟通公司原因，長征村村民未得到土地補償，防護林樹林未移植，從而導致工程不能按約定日期開工。
晟通公司對東方公司舉示的該證據(jù)質(zhì)證認為:對真實性無異議，對證明的問題有異議。林木未及時移植及村民未安置，只是4#、5#廠房未按時開工的原因，4#、5#廠房只是晟通公司工程的一小部分，晟通公司在2011年6月至9月期間，給東方公司延期三個月，該證據(jù)同時亦反映東方公司在此期間未按時完工情況。
本院認證意見為:晟通公司舉示的證據(jù)已證實東方公司違約在先，且晟通公司的質(zhì)證意見成立，故東方公司以此證據(jù)證明的問題，理由不能成立，故本院對證據(jù)五的證明效力不予采信。
證據(jù)六、2010年11月27日簽訂的《補充協(xié)議》。意在證明:按照雙方《施工合同》的約定，晟通公司應付1，495，000.00元現(xiàn)金，來保證工程的順利進行，但晟通公司是用車抵款，系導致工期延誤的主要原因之一。
晟通公司對東方公司舉示的該證據(jù)質(zhì)證認為:對其真實性無異議，對附表有異議，對證明的問題有異議。原合同第一條雙方均同意預付款可以采取相應的價款的實物，因此雙方協(xié)議以車抵款，不能作為延期的理由。
本院認證意見為:晟通公司以車抵款是雙方協(xié)議確定，東方公司不應以此作為其誤期的理由，故本院對證據(jù)六不予采信。
證據(jù)七、《工期延誤申請單》、《監(jiān)理會議紀要》、《匯報總結(jié)》。意在證明:在2011年5月至7月期間，現(xiàn)場道路、雨天、停電、天氣大風、大面積局部基礎(chǔ)加深等原因，導致工期順延12.5天，晟通公司的實際考核，并未考慮工期順延的原因，對東方公司進行處罰是錯誤的。
晟通公司對東方公司舉示的該證據(jù)質(zhì)證認為:1、對《工期延誤申請單》的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性、證明的內(nèi)容均有異議。根據(jù)雙方2011年1月31日的《補充協(xié)議》，必須有晟通公司的法定代表人簽批確認單方生效，該申請表中沒有該內(nèi)容，同時根據(jù)雙方施工合同通用條款第25條及專用條款25條，只有在30厘米持續(xù)3日以上的大雨才可以工期延誤，違約處罰單在該單日期之后，將工期延誤的下雨因素，已經(jīng)考慮在內(nèi)，東方公司未提出上述原因，且雙方已簽字蓋章。2、對《監(jiān)理會議紀要》的真實性無異議，對證明的問題有異議。晟通公司建設(shè)單位監(jiān)理在會議紀要載明進度方面規(guī)定，工期如遇到不可抗力才能延期，并需要合同和施工規(guī)范申請延期，東方公司延期申請晟通公司并未同意。3、《匯報總結(jié)》真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性均有異議。會議紀要本身系復印件，該匯報落款是晟通項目部，未加蓋公章，明顯為東方公司方私自制作，不具備證據(jù)效力。
本院認證意見為:《工期延誤申請單》系東方公司單方制作，未按雙方約定，經(jīng)晟通公司法定代表人確認，不能作為其扣除工期的依據(jù)；《監(jiān)理會議紀要》中載明的申請延期，因未舉示充分證據(jù)證實符合延期條件，亦未經(jīng)晟通公司同意；《匯報總結(jié)》未載明出處，來源不具有合法性，晟通公司的質(zhì)證意見成立，故對證據(jù)七不予采信。
證據(jù)八、技術(shù)聯(lián)系單、整改回復函。意在證明:因設(shè)計變更（五層變更為六層）增加工程量導致工期延誤。
晟通公司對東方公司舉示的該證據(jù)質(zhì)證認為:同對證據(jù)七中的《匯報總結(jié)》意見一致。
本院認證意見為:技術(shù)聯(lián)系單系東方公司施工過程中發(fā)現(xiàn)，2#廠房、3#廠房25軸-34軸廠房基礎(chǔ)需局部加深，由地勘單位及設(shè)計單位出具的意見，東方公司將其作為延期的理由，未經(jīng)晟通公司法定代表人確認；整改回復函未載明出處，來源不具有合法性，晟通公司的質(zhì)證意見成立，故對證據(jù)八不予采信。
證據(jù)九、《建設(shè)工程手續(xù)督辦通知單》。意在證明:截止至2012年6月12日，晟通公司仍沒有4#、5#廠房施工許可證，東方公司無法施工，工期延誤系晟通公司造成的。
晟通公司對東方公司舉示的該證據(jù)質(zhì)證認為:對真實性無法考證，對證明的問題有異議。在該通知單備注當中寫明:“我站對該工程基礎(chǔ)全部進行監(jiān)督巡查，存在下列問題:1、水泥合格證沒有原件；2、回填土實驗沒有報告書，沒有商品合格證，此證據(jù)與工期是否延誤沒有直接關(guān)系”。
本院認證意見為:該證據(jù)從其載明的內(nèi)容看，只是質(zhì)檢部門對工程檢查出問題的督辦通知單，并不影響東方公司實際施工，同時東方公司并未舉示證據(jù)證明，因上述原因，導致質(zhì)檢部門令其停工，故該證據(jù)不能證明與東方公司工期延誤具有關(guān)聯(lián)性，本院對該證據(jù)證明的內(nèi)容不予采信。
證據(jù)十、2011年4月24日圖紙會審記錄（1-5#廠房及綜合樓）。意在證明:直到合同簽訂后的第二年才進行圖紙會審，此為工期延誤的主要原因；在2011年4月24日2號圖紙才確定，但晟通公司在第二天就對東方公司處罰1，500，000.00元，顯然此處罰不客觀。
晟通公司對東方公司舉示的該證據(jù)質(zhì)證認為:對其真實性無異議，對證明的問題有異議。在簽訂施工合同后，晟通公司于2010年9月9日就已將施工圖紙一套交給東方公司，晟通公司有當時東方公司簽收的收條作為反證，因此東方公司舉示證據(jù)所證明的問題與事實不符。
本院認證意見為:證據(jù)十雖然能夠證明雙方于2011年4月24日才進行圖紙會審記錄（1-5#廠房及綜合樓），但晟通公司已舉證證明，在2010年9月9日，簽訂《施工合同》前就將晟通工程圖紙一套交給了東方公司，東方公司在施工前就已收到施工圖紙。圖紙會審的目的，是了解設(shè)計意圖，明確質(zhì)量要求，將圖紙存在的問題和錯誤，專業(yè)之間的矛盾，盡可能解決在開工之前，也可以邊開工邊會審。所以圖紙未經(jīng)會審，并不必然導致不能按期施工而延誤工期，兩者之間不具有必然的因果關(guān)系，在晟通公司沒有改變原設(shè)計的情況下，并不影響東方公司主體施工。故東方公司主張因施工圖紙延期會審，致使工期延誤的主張，理由不能成立，本院對證據(jù)十不予采信。
證據(jù)十一、《晟通進度結(jié)算匯總表》、《晟通進度結(jié)算已完工程價款匯總表》及《工程款支付表》。意在證明:東方公司自行結(jié)算工程款為35，499，748.41元，其中不包括人工費、材料費調(diào)差等內(nèi)容，晟通公司核算的是20，610，000.00元，并按20，310，000.00元的70%給付進度款，因此晟通公司少付10，000，000.00元的工程款，系導致東方公司無法完成晟通公司要求的工程總體計算的重要原因。
晟通公司對東方公司舉示的該證據(jù)質(zhì)證認為:1、對《晟通進度結(jié)算匯總表》、《晟通進度結(jié)算已完工程價款匯總表》真實性及證明的問題均有異議。該匯總表只是東方公司單方制作。2、《工程款支付表》真實性無異議，對證明的問題有異議。該工程支付表名稱為《工程款支付申請表》，共包含四個部分，第一部分是東方公司申請撥款的表單，第二部分是東方公司申請的總額，分項作出的價款單，第三部分是經(jīng)雙方個確認已完工程部分的工程款，第四部分是關(guān)于總價款雙方確認的詳細清單，晟通公司已經(jīng)履行了付款義務。就此問題晟通公司已提供相反的證據(jù)44份，而東方公司只提供了1份，并非全部。
本院認證意見為:東方公司舉示的《晟通進度結(jié)算已完工程價款匯總表》，是其單方結(jié)算的工程價款，是其單方制表。因雙方工程款至今沒有結(jié)算，故對東方公司主張已完工程工程款自行結(jié)算為35，499，748.41元，晟通公司少付工程款10，000，000，00元的依據(jù)，不具有來源的合法性，故對該證據(jù)不予采信。
本院認為，第一，《補充協(xié)議》關(guān)于違約金的計算標準，是對原兩份《施工合同》中關(guān)于違約條款的變更，《補充協(xié)議》未對違約金最高限額作出約定，故東方公司主張按5%最高限額支付違約金無依據(jù)；
第二，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十條 ?第二款 ?規(guī)定:因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失，本案工程價款1億余元，由于東方公司的誤期完工行為，給晟通公司造成的實際損失是客觀存在，為此東方建筑公司應承擔賠償責任；
第三，《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋二》第二十九條 ?第一款 ?規(guī)定:當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。東方公司未舉示證據(jù)證實，晟通公司主張的違約金過分高于其實際損失，且《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條 ?第二款 ?規(guī)定:對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。故東方公司應承擔不利的法律后果；
第四，《中華人民共和國合同法》第五十六條 ?第一款 ?第一項 ?規(guī)定:具有撤銷權(quán)的當事人自知道或應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)，撤銷權(quán)消滅，東方公司如認為《違約賠償罰款單》存在重大誤解、顯失公平及以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危情況下訂立的，應在知道或應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使，因在法定期限內(nèi)其未行使撤銷權(quán)，故三張《違約賠償罰款單》已生效。
綜上，依據(jù)本案實際情況，晟通公司依據(jù)《施工合同》主張賠償金1，150，000.00元及依據(jù)《違約賠償罰款單》主張賠償金10，750，000.00元，共計11，900，000.00元，其理由成立，本院不予調(diào)低。
另需要說明的問題:
本案雙方當事人于訴訟前已自行解除合同，工程款未予結(jié)算，至今雙方當事人仍在結(jié)算中。本次重審庭審時，已向東方公司釋明，可以對晟通公司主張工程款進行反訴或另案主張權(quán)利，但東方公司均未提出。故合議庭僅對雙方主張及爭議的違約責任和違約賠償金是否成立進行審查。
綜上，依照《中華人民共和國合同法》第八條 ?、第五十四條 ?、第五十五條 ?、第五十六條 ?、第九十九條 ?、第一百零七條 ?、一百一十三條第一款 ?、一百一十四條第二款 ?，《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋二》第二十九條 ?第一款 ?，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十條 ?第二款 ?，《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條 ?第二款 ?之規(guī)定判決如下:
判決被告哈爾濱市東方國際建筑工程有限責任公司賠償原告哈爾濱晟通工程塑料有限責任公司違約金11，900，000.00元。
案件受理費100，730.00元，由被告哈爾濱市東方國際建筑工程有限責任公司負擔93，200.00元，由原告哈爾濱晟通工程塑料有限責任公司負擔7，530.00元。
如果未按本判決指定期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于黑龍江省哈爾濱市中級人民法院。

本院認為，第一，《補充協(xié)議》關(guān)于違約金的計算標準，是對原兩份《施工合同》中關(guān)于違約條款的變更，《補充協(xié)議》未對違約金最高限額作出約定，故東方公司主張按5%最高限額支付違約金無依據(jù)；
第二，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十條 ?第二款 ?規(guī)定:因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失，本案工程價款1億余元，由于東方公司的誤期完工行為，給晟通公司造成的實際損失是客觀存在，為此東方建筑公司應承擔賠償責任；
第三，《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋二》第二十九條 ?第一款 ?規(guī)定:當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。東方公司未舉示證據(jù)證實，晟通公司主張的違約金過分高于其實際損失，且《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條 ?第二款 ?規(guī)定:對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。故東方公司應承擔不利的法律后果；
第四，《中華人民共和國合同法》第五十六條 ?第一款 ?第一項 ?規(guī)定:具有撤銷權(quán)的當事人自知道或應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)，撤銷權(quán)消滅，東方公司如認為《違約賠償罰款單》存在重大誤解、顯失公平及以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危情況下訂立的，應在知道或應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使，因在法定期限內(nèi)其未行使撤銷權(quán)，故三張《違約賠償罰款單》已生效。
綜上，依據(jù)本案實際情況，晟通公司依據(jù)《施工合同》主張賠償金1，150，000.00元及依據(jù)《違約賠償罰款單》主張賠償金10，750，000.00元，共計11，900，000.00元，其理由成立，本院不予調(diào)低。
另需要說明的問題:
本案雙方當事人于訴訟前已自行解除合同，工程款未予結(jié)算，至今雙方當事人仍在結(jié)算中。本次重審庭審時，已向東方公司釋明，可以對晟通公司主張工程款進行反訴或另案主張權(quán)利，但東方公司均未提出。故合議庭僅對雙方主張及爭議的違約責任和違約賠償金是否成立進行審查。
綜上，依照《中華人民共和國合同法》第八條 ?、第五十四條 ?、第五十五條 ?、第五十六條 ?、第九十九條 ?、第一百零七條 ?、一百一十三條第一款 ?、一百一十四條第二款 ?，《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋二》第二十九條 ?第一款 ?，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十條 ?第二款 ?，《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條 ?第二款 ?之規(guī)定判決如下:

判決被告哈爾濱市東方國際建筑工程有限責任公司賠償原告哈爾濱晟通工程塑料有限責任公司違約金11，900，000.00元。
案件受理費100，730.00元，由被告哈爾濱市東方國際建筑工程有限責任公司負擔93，200.00元，由原告哈爾濱晟通工程塑料有限責任公司負擔7，530.00元。
如果未按本判決指定期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

審判長：蔣丹鳳
審判員：張鑫
審判員：冀宇慧

書記員：董爽