哈爾濱市天禹達(dá)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司
霍笑陽(yáng)（黑龍江君昌律師事務(wù)所）
黑龍江省滑模建筑工程公司
李丹（黑龍江擎雨律師事務(wù)所）

上訴人(原審被告）哈爾濱市天禹達(dá)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司，住所地哈爾濱市道外區(qū)東興街22號(hào)。
法定代表人許長(zhǎng)鎮(zhèn)，該公司董事長(zhǎng)。
委托代理人霍笑陽(yáng)，黑龍江君昌律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）黑龍江省滑模建筑工程公司，住所地哈爾濱市道里區(qū)經(jīng)緯十道街21號(hào)三層。
法定代表人程志鶴，該公司經(jīng)理。
委托代理人李丹，黑龍江擎雨律師事務(wù)所律師。
上訴人哈爾濱市天禹達(dá)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)天禹達(dá)公司）因與被上訴人黑龍江省滑模建筑工程公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)滑模公司）建筑工程施工合同糾紛一案，不服哈爾濱市香坊區(qū)人民法院（2015）香民一民初字第97號(hào)民事判決，向本院提起上訴。
本院于2016年7月26日立案后，依法組成合議庭，上訴人天禹達(dá)公司的委托代理人霍笑陽(yáng)、被上訴人滑模公司的委托代理人李丹到庭參加了訴訟。
本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
天禹達(dá)公司上訴請(qǐng)求:1.撤銷(xiāo)原審判決，駁回滑模公司訴訟請(qǐng)求，一、二審案件受理費(fèi)由滑模公司承擔(dān)。
理由:1.原審判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，適用法律錯(cuò)誤。
滑模公司存在違約行為，未按約定時(shí)間完成工程量，存在停工情況，施工的工程質(zhì)量不合格。
天禹達(dá)公司支付的工程款已經(jīng)超過(guò)其完成的工程量及協(xié)議約定數(shù)額。
滑模公司并未完成工程的施工，其中部分工程由第三方完成，天禹達(dá)公司向第三方支付了工程款，應(yīng)從支付給滑模公司的工程款中扣除。
2.雙方簽訂的協(xié)議只是約定了工程總造價(jià)，并未實(shí)際履行，滑模公司并未實(shí)際施工，不應(yīng)作為認(rèn)定工程欠款的依據(jù)。
滑模公司并未提供證據(jù)證明其自2010年2月9日向天禹達(dá)公司主張權(quán)利，其訴求已超時(shí)效。
滑模公司辯稱(chēng):請(qǐng)法庭維持原判，駁回上訴人的上訴請(qǐng)求。
滑模公司向一審法院起訴請(qǐng)求:滑模公司已陸續(xù)收到天禹達(dá)公司給付的工程款9987405.7元，尚欠工程款140萬(wàn)元，經(jīng)滑模公司多次催要，天禹達(dá)公司至今未給，滑模公司要求天禹達(dá)公司給付工程款140萬(wàn)元并按照中國(guó)人民銀行同期貸款利率給付利息并承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用。
天禹達(dá)公司辯稱(chēng):1.不同意滑模公司的訴訟請(qǐng)求，雙方簽訂建設(shè)工程施工協(xié)議書(shū)，但協(xié)議履行過(guò)程中滑模公司存在嚴(yán)重違約行為，工程質(zhì)量不合格，施工進(jìn)度嚴(yán)重緩慢并存在窩工現(xiàn)象，其中很多工程是天禹達(dá)公司委托其他人進(jìn)行施工，并已結(jié)算了工程款。
2.在合同履行過(guò)程中天禹達(dá)公司已向滑模公司給付工程款11101190.26元，滑模公司所施工工程量并未達(dá)到天禹達(dá)公司給付工程款的量，天禹達(dá)公司向滑模公司多支付了工程款，具體數(shù)額滑模公司、天禹達(dá)公司雙方當(dāng)事人應(yīng)予以對(duì)賬。
3.滑模公司雖然在后來(lái)于2010年2月8日與天禹達(dá)公司簽訂了1號(hào)樓8號(hào)樓9號(hào)樓調(diào)價(jià)補(bǔ)充協(xié)議書(shū)，該協(xié)議內(nèi)容天禹達(dá)公司沒(méi)有異議，但是該協(xié)議在工程施工過(guò)程中滑模公司并未實(shí)際施工。
工程的總造價(jià)，并不等于滑模公司就是實(shí)際施工了11387405.7元。
其中部分工程由他人施工，給付他人的工程款應(yīng)當(dāng)在11387405.7元予以扣除。
綜上，在合同履行過(guò)程中滑模公司存在違約行為，天禹達(dá)公司多給付的工程款待雙方對(duì)賬后予以保留訴權(quán)，要求滑模公司返回，請(qǐng)求法院駁回滑模公司的訴訟請(qǐng)求。
一審法院認(rèn)定事實(shí):2007年4月8日，滑模公司、天禹達(dá)公司簽訂建筑工程施工協(xié)議書(shū)，該協(xié)議書(shū)約定:發(fā)包方為穆家溝新區(qū)農(nóng)民集資樓籌建辦公室（其主管部門(mén)為天禹達(dá)公司），施工方為滑模公司，該工程名稱(chēng)為:穆家溝新區(qū)農(nóng)民集資樓1#、8#、9#號(hào)樓，工程地點(diǎn):動(dòng)力區(qū)穆家溝村，工程范圍:建筑物二米以?xún)?nèi)的土、水、電、室內(nèi)外裝飾，室內(nèi)消防工程，承包方式為:包工包料。
結(jié)算方式為:每平方米建筑面積750元。
工程期限暫定為2007年4月10日至2007年9月30日。
同時(shí)又簽訂了補(bǔ)充協(xié)議，約定發(fā)包方為天禹達(dá)公司，同時(shí)約定剩余10%的工程款，竣工后用部分房屋抵付該工程款。
滑模公司如期進(jìn)場(chǎng)，因天禹達(dá)公司沒(méi)有按照約定在建完三層后給付滑模公司70%的工程款，而是由滑模公司全部墊付工程款，因工程款不足，該工程停工。
天禹達(dá)公司又找他人施工，但由滑模公司出具發(fā)票和進(jìn)行結(jié)算，于2010年2月8日前三棟樓竣工。
雙方于2010年2月8日又簽訂調(diào)價(jià)補(bǔ)充協(xié)議書(shū)，原協(xié)議實(shí)際結(jié)算建筑面積為11502.43平方米，每平方米建筑面積750元，工程總計(jì)造價(jià)為8626822.50元。
由于該工程建筑材料上漲和其他因素，在工程總計(jì)造價(jià)的基礎(chǔ)上又追加了工程款2760583.20元，因此該工程款的總計(jì)造價(jià)11387405.7元，由滑模公司、天禹達(dá)公司蓋章予以確認(rèn)并由天禹達(dá)公司單位法人代表許長(zhǎng)鎮(zhèn)簽字予以認(rèn)可。
滑模公司已陸續(xù)收到天禹達(dá)公司給付的工程款10343626.93元，尚欠工程款1043778.77元。
一審法院認(rèn)為，滑模公司、天禹達(dá)公司就穆家溝新區(qū)農(nóng)民集資樓1#、8#、9#號(hào)樓工程簽訂《建設(shè)工程施工協(xié)議書(shū)》及《補(bǔ)充協(xié)議》，是其雙方真實(shí)意思表示，且不違反有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，法院予以確認(rèn)。
在該工程施工過(guò)程中，由于天禹達(dá)公司工程款不足，致使該工程數(shù)次停工，天禹達(dá)公司又雇傭他人施工。
在工程竣工后，雙方就工程款又達(dá)成《調(diào)價(jià)補(bǔ)充協(xié)議書(shū)》。
因物價(jià)上漲等因素，由原來(lái)工程總計(jì)造價(jià)為8626822.50元，在此基礎(chǔ)上又追加了2760583.60元，工程總計(jì)造價(jià)為11387405.70元。
對(duì)由滑模公司施工部分的總造價(jià)11387405.70元，本院予以確認(rèn)。
關(guān)于工程款的給付數(shù)額，滑模公司主張?zhí)煊磉_(dá)公司已付10343626.93元，天禹達(dá)公司主張已付11101190.26元，對(duì)雙方的主張應(yīng)結(jié)合現(xiàn)有證據(jù)進(jìn)行判定。
因天禹達(dá)公司未向本庭舉證原件，本庭在多次開(kāi)庭中向天禹達(dá)公司釋明，讓其出示原件，但天禹達(dá)公司仍未出示原件，對(duì)天禹達(dá)公司的抗辯請(qǐng)求，本院不予支持。
對(duì)滑模公司承認(rèn)天禹達(dá)公司舉證的滑模公司給天禹達(dá)公司出具的蓋有公章的工程款收據(jù)為10343626.93元予以認(rèn)可，本院予以確認(rèn)。
對(duì)滑模公司的其他訴訟請(qǐng)求，本院不予支持。
天禹達(dá)公司辯稱(chēng)，滑模公司存在嚴(yán)重違約行為，工程質(zhì)量不合格，施工進(jìn)度嚴(yán)重緩慢并存在天禹達(dá)公司委托其他人進(jìn)行施工并已結(jié)算了工程款，該工程款應(yīng)從工程總計(jì)造價(jià)中予以扣除，因天禹達(dá)公司未向本庭舉證，不予支持。
據(jù)此判決:一、天禹達(dá)公司于判決生效之日起三日內(nèi)給付滑模公司工程款1043778.77元及利息（自2010年2月9日至本判決生效之日止，按本金1043778.77元，利率按中國(guó)人民銀行同期貸款率計(jì)算）；二、滑模公司其他訴訟請(qǐng)求法院不予支持。
在二審?fù)忂^(guò)程中，天禹達(dá)公司舉示了如下證據(jù):
一組證據(jù)，5份合同書(shū)及8份票據(jù):2009年8月15日，黎明鎮(zhèn)穆家溝村集資樓籌建辦與于維海簽訂的工程施工合同書(shū)；2009年9月21日，黎明鎮(zhèn)穆家溝村集資樓籌建辦與于維江簽訂的合同書(shū)；工業(yè)品買(mǎi)賣(mài)合同，出賣(mài)人為哈爾濱市礦山電器設(shè)備廠(chǎng)，另一方為黎明鎮(zhèn)穆家溝村集資樓籌建辦；馮福祥與黎明鎮(zhèn)穆家溝村集資樓籌建辦簽訂的內(nèi)外墻面抹灰合同；2010年6月2日，黎明鎮(zhèn)穆家溝村集資樓籌建辦和哈爾濱市北極建筑防水材料廠(chǎng)簽訂的防水施工協(xié)議書(shū)。
8份票據(jù)，1#8#9#樓的防水、涂料粉刷、抹灰，總計(jì)965000元，該組證據(jù)能夠和5份合同相互佐證，證明滑模公司沒(méi)有完成合同約定的工程項(xiàng)目。
部分工程由天禹達(dá)公司委托案外施工人完成。
調(diào)價(jià)補(bǔ)充協(xié)議中的工程造價(jià)包括該部分票據(jù)，該8份票據(jù)天禹達(dá)公司在一審法庭中向出示過(guò)，但是原審法院沒(méi)有予以認(rèn)定。
并且能夠證實(shí)天禹達(dá)公司實(shí)際給付給滑模公司的工程款已經(jīng)超出滑模公司完成的工程量。
原審法院認(rèn)定的已付工程款減去滑模公司實(shí)際完成工程量的工程款862682.50元為天禹達(dá)公司向滑模公司支付的多給付的工程款。
這5份合同的內(nèi)容為對(duì)穆家新區(qū)1#8#9#樓的電氣設(shè)備、防水工程、樓梯間的粉刷涂料均是由天禹達(dá)公司與其他施工方或個(gè)人簽訂的施工協(xié)議書(shū)，并且第五份防水施工協(xié)議書(shū)簽訂時(shí)間為2010年6月2日，能夠說(shuō)明原審法院認(rèn)定工程竣工時(shí)間認(rèn)為2010年2月8日前完成，與事實(shí)不符。
上述合同書(shū)能夠證實(shí)1#8#9#工程不完全是由滑模公司單位完成，因滑模公司單位臨時(shí)撤場(chǎng)，沒(méi)有完全履行天禹達(dá)公司與滑模公司簽訂的建設(shè)工程施工合同，天禹達(dá)公司對(duì)以上合同規(guī)定的內(nèi)容另行委托他方施工，因此原審法院僅依據(jù)調(diào)價(jià)補(bǔ)充協(xié)議書(shū)來(lái)認(rèn)定為工程結(jié)算款的依據(jù)是錯(cuò)誤的。
滑模公司質(zhì)證認(rèn)為:天禹達(dá)公司提交的五份合同書(shū)在一審辯論終結(jié)前就已經(jīng)存在，天禹達(dá)公司并未在原審中提交，不屬于法定的新證據(jù)范圍。
滑模公司針對(duì)真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性均有異議，對(duì)于合法性上述證據(jù)均系天禹達(dá)公司與他方簽訂的，是否屬于本案所涉及的1#8#9#工程無(wú)法證實(shí)。
而且滑模公司在原審提交的證據(jù)中，已經(jīng)說(shuō)明滑模公司撤場(chǎng)之后有些工程不是滑模公司施工的，滑模公司在原審提交的證據(jù)1中，雙方簽訂的合同書(shū)里有明確的約定電子門(mén)、防盜門(mén)、塑鋼窗、碎石等不包含在原告的工程量里，后續(xù)由其他施工人施工的項(xiàng)目，滑模公司已經(jīng)出具正式發(fā)票予以認(rèn)可，視為滑模公司施工。
綜上，上述五份合同書(shū)與滑模公司沒(méi)有關(guān)系。
天禹達(dá)公司只提交了三份合同的原件，其余兩份未提交原件。
第一份合同是與于維江的工程施工合同，內(nèi)墻刮膩?zhàn)?、刷涂料?br/>收據(jù)上體現(xiàn)的金額是260000元，而合同約定總價(jià)是270000元。
第二份合同是工程施工合同，是與于維海簽訂的防水合同，合同約定總價(jià)150000元，根據(jù)收據(jù)體現(xiàn)的是付款145000元。
第三份合同是與馮福祥簽訂的內(nèi)外墻面抹灰合同。
以上三份合同是在雙方簽訂補(bǔ)充協(xié)議之前，對(duì)于該部分款項(xiàng)滑模公司已經(jīng)給天禹達(dá)公司出具了正式發(fā)票，至于該部分款項(xiàng)是給誰(shuí)與滑模公司無(wú)關(guān)。
其他同質(zhì)證意見(jiàn)。
本院確認(rèn):滑模公司所出具的正式發(fā)票已對(duì)天禹達(dá)公司舉示的合同及票據(jù)中所體現(xiàn)的防水、抹灰、刮膩?zhàn)拥裙こ炭铐?xiàng)予以涵蓋。
僅通過(guò)天禹達(dá)公司與案外人直接簽訂的合同及出具的非正式票據(jù)，不足以認(rèn)定案外人實(shí)際施工及工程款給付實(shí)際發(fā)生，也不足以認(rèn)定滑模公司和天禹達(dá)公司間結(jié)算工程價(jià)款1138740.7元包含上述款項(xiàng)，故本院對(duì)上述證據(jù)不予采信。
二審認(rèn)定的案件事實(shí)與一審一致。
本院認(rèn)為:關(guān)于滑模公司施工工程總造價(jià)應(yīng)如何確定的問(wèn)題。
2010年2月8日，滑模公司與穆家溝村集資樓籌建辦簽訂的《1#8#9#調(diào)價(jià)補(bǔ)充協(xié)議書(shū)》中明確約定，“雙方?jīng)Q定在原協(xié)議實(shí)際決算建筑面積11502.43㎡，單價(jià)為每平方米建筑面積750/㎡，工程造價(jià)為8626822.50元的基礎(chǔ)上追加2760583.20元合計(jì)工程造價(jià)為1138740.7元，其他在此期間雙方簽訂的協(xié)議或補(bǔ)充協(xié)議有關(guān)增加工程造價(jià)的內(nèi)容無(wú)效”。
上述內(nèi)容明確約定了案涉工程的實(shí)際決算建筑面積及工程造價(jià)，天禹達(dá)公司上訴稱(chēng)該約定未實(shí)際履行與雙方協(xié)議內(nèi)容相矛盾，故原審法院確定1138740.7元為滑模公司施工工程總造價(jià)并無(wú)不當(dāng)。
關(guān)于天禹達(dá)公司給付滑模公司欠付工程款的數(shù)額應(yīng)如何確定的問(wèn)題。
原審認(rèn)定并經(jīng)雙方認(rèn)可的滑模公司給天禹達(dá)公司出具的蓋有公章的工程款正式票據(jù)為10343626.93元。
結(jié)合當(dāng)事人陳述及相關(guān)證據(jù)可以確認(rèn)雙方給付工程款的方式為協(xié)商好階段性工程價(jià)款后，由滑模公司先開(kāi)具正式發(fā)票，以此確認(rèn)雙方收付款項(xiàng)的依據(jù)，對(duì)部分工程由案外人進(jìn)行施工，天禹達(dá)公司直接將款項(xiàng)支付給實(shí)際施工人的情形，滑模公司主張其所出具的正式發(fā)票已對(duì)該部分款項(xiàng)予以涵蓋。
即天禹達(dá)公司舉示的案外人的施工合同及案外人收款的非正式票據(jù)中指向的防水及刮膩?zhàn)?、抹灰等工程均已?jì)入上述滑模公司出具的正式票據(jù)中。
經(jīng)本院組織雙方進(jìn)行質(zhì)證及核對(duì)賬目，滑模公司所出具的正式票據(jù)中含有前述非正式票據(jù)所指向的內(nèi)容，基于此情況，天禹達(dá)公司所舉示的證據(jù)不能有效證明其主張的事實(shí)成立，原審法院確認(rèn)10343626.93元為天禹達(dá)公司已支付給滑模公司的工程款，并無(wú)不當(dāng)。
綜上，天禹達(dá)公司的上訴請(qǐng)求理?yè)?jù)不足，本院不予支持。
原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，本院予以維持。
依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)17400元，由哈爾濱市天禹達(dá)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為:關(guān)于滑模公司施工工程總造價(jià)應(yīng)如何確定的問(wèn)題。
2010年2月8日，滑模公司與穆家溝村集資樓籌建辦簽訂的《1#8#9#調(diào)價(jià)補(bǔ)充協(xié)議書(shū)》中明確約定，“雙方?jīng)Q定在原協(xié)議實(shí)際決算建筑面積11502.43㎡，單價(jià)為每平方米建筑面積750/㎡，工程造價(jià)為8626822.50元的基礎(chǔ)上追加2760583.20元合計(jì)工程造價(jià)為1138740.7元，其他在此期間雙方簽訂的協(xié)議或補(bǔ)充協(xié)議有關(guān)增加工程造價(jià)的內(nèi)容無(wú)效”。
上述內(nèi)容明確約定了案涉工程的實(shí)際決算建筑面積及工程造價(jià)，天禹達(dá)公司上訴稱(chēng)該約定未實(shí)際履行與雙方協(xié)議內(nèi)容相矛盾，故原審法院確定1138740.7元為滑模公司施工工程總造價(jià)并無(wú)不當(dāng)。
關(guān)于天禹達(dá)公司給付滑模公司欠付工程款的數(shù)額應(yīng)如何確定的問(wèn)題。
原審認(rèn)定并經(jīng)雙方認(rèn)可的滑模公司給天禹達(dá)公司出具的蓋有公章的工程款正式票據(jù)為10343626.93元。
結(jié)合當(dāng)事人陳述及相關(guān)證據(jù)可以確認(rèn)雙方給付工程款的方式為協(xié)商好階段性工程價(jià)款后，由滑模公司先開(kāi)具正式發(fā)票，以此確認(rèn)雙方收付款項(xiàng)的依據(jù)，對(duì)部分工程由案外人進(jìn)行施工，天禹達(dá)公司直接將款項(xiàng)支付給實(shí)際施工人的情形，滑模公司主張其所出具的正式發(fā)票已對(duì)該部分款項(xiàng)予以涵蓋。
即天禹達(dá)公司舉示的案外人的施工合同及案外人收款的非正式票據(jù)中指向的防水及刮膩?zhàn)印⒛ɑ业裙こ叹延?jì)入上述滑模公司出具的正式票據(jù)中。
經(jīng)本院組織雙方進(jìn)行質(zhì)證及核對(duì)賬目，滑模公司所出具的正式票據(jù)中含有前述非正式票據(jù)所指向的內(nèi)容，基于此情況，天禹達(dá)公司所舉示的證據(jù)不能有效證明其主張的事實(shí)成立，原審法院確認(rèn)10343626.93元為天禹達(dá)公司已支付給滑模公司的工程款，并無(wú)不當(dāng)。
綜上，天禹達(dá)公司的上訴請(qǐng)求理?yè)?jù)不足，本院不予支持。
原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，本院予以維持。

依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)17400元，由哈爾濱市天禹達(dá)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)。

審判長(zhǎng)：徐朝暉
審判員：梁紅玉
審判員：孟朋卓

書(shū)記員：白恩奇于文娟