再審申請人(原審被告)：哈爾濱太平湖溫某旅游度假有限公司。法定代表人：趙強，該公司總經(jīng)理。委托訴訟代理人：李洪明，黑龍江率航律師事務(wù)所律師。再審被申請人（原審原告）：黑龍江省建安公路工程有限公司。法定代表人：毛貴杰，該公司董事長。委托訴訟代理人：吳英偉，黑龍江理智律師事務(wù)所律師。再審申請人哈爾濱太平湖溫某旅???度假有限公司（以下簡稱太平湖旅游度假公司）因與被申請人黑龍江省建安公路工程有限公司（以下簡稱建安公路工程公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服黑龍江省綏化農(nóng)墾法院（2016）黑8105民初821號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭進(jìn)行了審查，于2017年8月30日公開進(jìn)行了詢問，再審申請人委托訴訟代理人李洪明、被申請人委托訴訟代理人吳英偉到庭參加詢問，現(xiàn)已審查終結(jié)。

太平湖旅游度假公司申請再審稱，原審法院認(rèn)定本案應(yīng)該采用固定價款結(jié)算，對再審申請人進(jìn)行鑒定的申請不予支持是錯誤的。被申請人在施工過程中未經(jīng)申請人的同意，更換了主要材料，是其先行違約，雙方應(yīng)根據(jù)實際使用工程材料進(jìn)行結(jié)算，原審法院套用法條明顯是對法律適用的理解錯誤；原審法院認(rèn)為再審申請人沒有按照《工程結(jié)算協(xié)議書》的約定分期支付工程款，應(yīng)視為違約，應(yīng)按照約定支付全部工程款及按照5%支付違約金，是錯誤的。請求撤銷黑龍江省綏化農(nóng)墾法院（2016）黑8105民初821號民事判決，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第（一）項、第（二）、（六）項規(guī)定進(jìn)入再審。被申請人黑龍江省建安公路工程有限公司提出意見稱，原審中被申請人向法庭舉示的證據(jù)中有工程款結(jié)算協(xié)議書，該工程款結(jié)算協(xié)議書中第一部分關(guān)于工程概況的部分雙方對工程價款以及對工程的驗收合格并實際交付使用的狀態(tài)雙方均有尊重和認(rèn)可，申請人要求對工程造價進(jìn)行鑒定，依據(jù)最高人民法院的相關(guān)司法解釋，雙方約定固定價格不應(yīng)當(dāng)支持鑒定，且該工程亦經(jīng)申請人驗收合格，現(xiàn)在申請人申請再審不符合民事訴訟法第二百條中任何一項再審申請，因???請求駁回申請人的再審申請。庭審詢問中，申請人哈爾濱太平湖溫某旅游度假有限公司提供施工合同1份，簽訂的雙方是呂喜來與邵立發(fā)，該工程與本案中的工程同一。欲證實本案中被申請人更換了施工主材，由大理石變更了人工合成的苯板，大大降低了工程造價。被申請人質(zhì)證意見，該證據(jù)是復(fù)印件無法核對其真實性，是呂喜來與邵立發(fā)之間的合同，與申請人和被申請人之間的施工合同沒有必然影響，申請人與被申請人有直接簽訂的合同和工程款結(jié)算協(xié)議書以及竣工驗收報告等直接證據(jù)，在直接證據(jù)中對方當(dāng)事人的自認(rèn)其證據(jù)效力更要高于一般證據(jù)，在原審中申請人在工程款協(xié)議書中明確對工程驗收合格并實際交付使用以及對工程價款進(jìn)行確認(rèn)。本院認(rèn)為，本案的爭議焦點為再審申請人的再???申請是否符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第（一）項、第（二）項、第（六）項規(guī)定，本案是否應(yīng)進(jìn)入再審。關(guān)于再審申請人提供的證據(jù)是否屬于新證據(jù)問題。本院認(rèn)為，再審申請人提供的證據(jù)在原審?fù)徑Y(jié)束前已經(jīng)存在，因自身原因未向法庭提供，證據(jù)為復(fù)印件，真實性無法核對，不屬于能夠改變案件基本事實的新證據(jù)。關(guān)于再審申請人提出的原審法院認(rèn)定本案應(yīng)該采用固定價款結(jié)算，對再審申請人進(jìn)行鑒定的申請不予支持是錯誤的，被申請人在施工過程中未經(jīng)申請人的同意，更換了主要材料，是其先行違約，雙方應(yīng)根據(jù)實際使用工程材料進(jìn)行結(jié)算，原審法院套用法條明顯是對法律適用的理解錯誤問題的主張。本院認(rèn)為，再審申請人與被申請人簽訂的《太平湖溫某區(qū)大門新建??裝修工程施工合同》第四條第一款約定：“本合同采用計價方式為：固定總價，合同總價為：三百五十五萬元”，第四條第三款約定：“所有主要材料部分、燈具部分、裝修材料及設(shè)備需在施工前與甲方確認(rèn)樣式、產(chǎn)品質(zhì)量及品牌，未經(jīng)甲方認(rèn)可的材料及產(chǎn)品不得使用”。而原審中再審申請人并未提供證據(jù)證明被申請人使用的裝修材料未經(jīng)再審申請人同意，只是申請對工程造價進(jìn)行鑒定，原審法院根據(jù)雙方簽訂的《太平湖溫某區(qū)大門新建及裝修工程施工合同》，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條的規(guī)定對再審申請人申請對涉案工程造價進(jìn)行鑒定的主張不予支持并無不當(dāng)，不屬于法律適用錯誤。關(guān)于再審申請人提出的，原審???院認(rèn)為再審申請人沒有按照《工程結(jié)算協(xié)議書》的約定分期支付工程款，應(yīng)視為違約，應(yīng)按照約定支付全部工程款及按照5%支付違約金，是錯誤的問題。本院認(rèn)為，再審申請人與被申請人簽訂的《工程款結(jié)算協(xié)議書》第三條約定：“若甲方不能如期履行，乙方則不僅有權(quán)訴諸法律主張3550000元工程款，還有權(quán)要求甲方支付工程總價的5%違約金，用以補償乙方融資的損失”。由于再審申請人未按照協(xié)議約定分期支付工程款，應(yīng)視為被申請人違約，原審支持原審原告的主張并無不當(dāng)，適用法律正確。綜上，原審認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，判決并無不當(dāng)。太平湖旅游度假公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第（一)、（二）、（六）項規(guī)定的情形，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款之規(guī)定，裁定如下：

駁回哈爾濱太平湖溫某旅游度假有限公司的再審申請。

代理審判員　　葉長青