上訴人（原審被告、反訴原告）哈爾濱華某鮑某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地哈爾濱市利民開發(fā)區(qū)哈黑附路東側(cè)。
法定代表人鮑含倫，該公司總經(jīng)理。
委托代理人劉英偉，黑龍江龍房川律師事務(wù)所律師。
委托代理人閆和軍，黑龍江海天慶城律師事務(wù)所大慶分所律師。
被上訴人（原審原告、反訴被告）哈爾濱鐵某建筑工程有限公司，住所地哈爾濱市道外區(qū)南十四道街58號(hào)。
法定代表人魏中華，該公司總經(jīng)理。
委托代理人華新剛，該公司項(xiàng)目經(jīng)理。
委托代理人姜玉林，黑龍江黑土地律師事務(wù)所律師。

上訴人哈爾濱華某鮑某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱鮑某公司）與被上訴人哈爾濱鐵某建筑工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱鐵某公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，哈爾濱市中級(jí)人民法院于2015年5月7日作出（2013）哈民一民初字第37號(hào)民事判決。鮑某公司不服該判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人鮑某公司的委托代理人劉英偉、閆和軍，被上訴人鐵某公司的委托代理人姜玉林、華新剛到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院判決認(rèn)定，2010年12月1日，鮑某公司與鐵某公司簽訂《施工協(xié)議書》，由鐵某公司承建鮑某公司開發(fā)的“楓林溪語(yǔ)小區(qū)”。協(xié)議約定：工程為楓林溪語(yǔ)小區(qū)多層1－3、6－8號(hào)樓；小高層9－11號(hào)樓及地下車庫(kù)工程，建筑面積約69000平方米。承包方式：工程總承包（部分分項(xiàng)工程甲方指定分包單位，部分材料甲方直供）。施工工期：多層：2011年4月1日至2011年9月30日交付使用。地下車庫(kù)：2011年4月1日至8月30日交付使用。小高層：2011年4月1日至2011年10月31日主體封閉，2012年7月30日交付使用。承包范圍：負(fù)責(zé)建筑物2米以內(nèi)的土建、裝飾、給排水、電氣、采暖、消防等工程（施工圖紙中全部?jī)?nèi)容）的施工任務(wù)。結(jié)算方式：執(zhí)行定額結(jié)算。撥款方式：多層建筑鐵某公司墊資施工至主體三層，小高層及地下車庫(kù)墊資施工至地下室頂板。鐵某公司向鮑某公司上報(bào)已完工程結(jié)算書，鮑某公司撥付已完工程量75％的工程款。屋面及裝修工程，鮑某公司按月形象進(jìn)度的75％撥付工程款。工程竣工后，鐵某公司完成綜合備案手續(xù)，鮑某公司付給鐵某公司的工程款達(dá)到工程總價(jià)的80％。在雙方?jīng)Q算完畢一個(gè)月內(nèi)，鮑某公司付給鐵某公司的工程款達(dá)到工程款總額的95％，剩余5％為質(zhì)量保證金。協(xié)議另對(duì)材料價(jià)差，材料設(shè)備供應(yīng)方式、安全文明施工、獎(jiǎng)罰措施等進(jìn)行了約定。
后楓林溪語(yǔ)居住小區(qū)經(jīng)過(guò)招投標(biāo)，鐵某公司中標(biāo)。2011年3月20日，鮑某公司與鐵某公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，發(fā)包人為鮑某公司，承包人為鐵某公司。合同約定：工程名稱：楓林溪語(yǔ)居住小區(qū)。工程地點(diǎn)：利民開發(fā)區(qū)哈黑副路東、三益鋼琴?gòu)S北。工程內(nèi)容：1－8號(hào)樓六帶閣樓層，建筑面積28040.8平方米，磚混結(jié)構(gòu)，9－11號(hào)樓十七層，建筑面積33529.7平方米框架結(jié)構(gòu)。承包范圍：土建、水暖、電等建筑物2米以內(nèi)的工程。開工日期：2011年3月20日，竣工日期，2012年7月15日。工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)：合格。合同價(jià)款：84，572，843.96元（其中1－8號(hào)樓造價(jià)34，210，402.23元，9－11號(hào)樓造價(jià)50，362，441.73元）。在合同專用條款約定：合同價(jià)款確定方式采用固定單價(jià)清單結(jié)算。合同價(jià)款調(diào)整因素為，工程量的偏差、工程變更。指定分包工程：樁基礎(chǔ)工程、塑鋼窗工程。工程價(jià)款支付期限：根據(jù)工程形象進(jìn)度撥付不超過(guò)70％的工程進(jìn)度款。預(yù)付款：預(yù)付款的金額為21，143，210.99元或合同價(jià)款的25％，合同簽訂后10日內(nèi)以支票形式支付。竣工結(jié)算：按通用條款64.2至64.7款的規(guī)定辦理。誤期賠償費(fèi)：每日歷天賠付2000元，最高限額300，000元。發(fā)包人對(duì)工程竣工結(jié)算的特殊要求：工程結(jié)算報(bào)發(fā)包人指定的造價(jià)咨詢機(jī)構(gòu)審定，并以最終審核的結(jié)算價(jià)款為準(zhǔn)。質(zhì)量保證金：竣工結(jié)算時(shí)一次性扣留合同價(jià)款的5％。
2011年5月15日，鮑某公司與鐵某公司簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》。協(xié)議約定：楓林溪語(yǔ)居住小區(qū)由鮑某公司開發(fā)建設(shè)，鐵某公司承建，雙方于2010年簽訂施工協(xié)議書，現(xiàn)由于增加樁基礎(chǔ)工程量補(bǔ)充協(xié)議如下：一、地下車庫(kù)12-15號(hào)樓基礎(chǔ)樁為鉆孔壓灌超流態(tài)混凝土樁，由施工總包單位施工，不做為鮑某公司分包項(xiàng)目。工期為正式開鉆之日起30天工程質(zhì)量合格。二、樁基礎(chǔ)工程決算采取定額決算，相關(guān)費(fèi)用、費(fèi)率等執(zhí)行原施工協(xié)議。在施工期間由鐵某公司上報(bào)決算，鮑某公司負(fù)責(zé)審核。三、付款方式：樁基礎(chǔ)工程全部結(jié)束后付總價(jià)款的80％，其余工程款在地下車庫(kù)底板結(jié)束時(shí)全部付清。四、其他未盡事宜，雙方協(xié)商解決。
2011年3月15日，楓林溪語(yǔ)居住小區(qū)開始施工建設(shè)，1－8號(hào)樓六帶閣樓層于2012年1月6日竣工，并已交付。經(jīng)鮑某公司與鐵某公司結(jié)算，確定工程總價(jià)款為29，244，531.18元。雙方于2012年6月3日簽訂了“楓林溪語(yǔ)多層住宅工程款尾款還款計(jì)劃”，內(nèi)容為：楓林溪語(yǔ)多層住宅現(xiàn)已結(jié)算完畢，工程總價(jià)款29，244，531.18元，扣3％質(zhì)保金870，596.09元，已付工程款23，136，000.00元，抵房工程款3，232，714元，剩余尾款2，005，221.09元。本工程的竣工備案日期為2012年1月6日，按合同約定及相關(guān)文件規(guī)定，本工程保修期為兩年整，即2014年1月6日止。甲乙雙方現(xiàn)就工程尾款制定還款計(jì)劃如下：一、甲方分四期還款，時(shí)間金額分別是：2012年7月15日50萬(wàn)元。2012年8月15日50萬(wàn)元。2012年9月15日50萬(wàn)元。2012年10月15日505，221.09元（此筆款可延期至2012年12月31日）。2014年1月7日870，596.09元（保修金返還）。二、乙方按還款日期金額來(lái)取款，不得提前。三、違約責(zé)任：如甲方到期未支付以上款項(xiàng)，乙方以每天1，000.00元計(jì)取利息至撥款實(shí)際日期，并且有權(quán)上訴到仲裁機(jī)關(guān)或法院。以上為甲乙雙方共同協(xié)商制定，具有同等法律效應(yīng)，雙方簽字蓋章后生效（雙方已經(jīng)簽字并加蓋公章）。雙方簽訂還款計(jì)劃后，鮑某公司于2012年7月還款200，000.00元，尚欠1，805，221.09元未按約定履行。2012年2月15日，鐵某公司將該工程的竣工圖紙、單位工程驗(yàn)收?qǐng)?bào)告及內(nèi)業(yè)資料交付給鮑某公司。
2012年12月10日，楓林溪語(yǔ)居住小區(qū)9－11號(hào)樓竣工，并已交付，2013年1月9日，鐵某公司將該工程的竣工圖紙、單位工程驗(yàn)收?qǐng)?bào)告及內(nèi)業(yè)資料交付給鮑某公司。11＃樓由原設(shè)計(jì)的十七層改變?yōu)槭藢?。由建設(shè)單位鮑某公司組織勘察單位哈爾濱中建建筑設(shè)計(jì)有限公司、設(shè)計(jì)單位哈爾濱宇祥建筑設(shè)計(jì)有限公司、監(jiān)理單位黑龍江新時(shí)代工程監(jiān)理有限公司、施工單位鐵某公司、質(zhì)量監(jiān)督單位哈爾濱利民開發(fā)區(qū)建筑工程質(zhì)量監(jiān)督站共同驗(yàn)收，并出具了《單位工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告》、《建筑節(jié)能分部工程質(zhì)量驗(yàn)收備案表》、《房屋建筑工程竣工驗(yàn)收備案表》。建設(shè)單位鮑某公司、勘察單位哈爾濱中建建筑設(shè)計(jì)有限公司、設(shè)計(jì)單位哈爾濱宇祥建筑設(shè)計(jì)有限公司、監(jiān)理單位黑龍江新時(shí)代工程監(jiān)理有限公司、施工單位鐵某公司均在《單位工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告》、《建筑節(jié)能分部工程質(zhì)量驗(yàn)收備案表》、《房屋建筑工程竣工驗(yàn)收備案表》上蓋章。質(zhì)量監(jiān)督單位哈爾濱利民開發(fā)區(qū)建筑工程質(zhì)量監(jiān)督站在備案意見中未簽署意見，亦未加蓋公章。楓林溪語(yǔ)居住小區(qū)9－11號(hào)樓已施工完，工程未備案。
2012年12月18日，鮑某公司與鐵某公司就楓林溪語(yǔ)居住小區(qū)9－11號(hào)樓進(jìn)度結(jié)算簽訂了《楓林溪語(yǔ)9－11號(hào)樓進(jìn)度結(jié)算情況說(shuō)明》，內(nèi)容如下：我公司開發(fā)建設(shè)的楓林溪語(yǔ)9－11號(hào)樓，經(jīng)甲、乙雙方共同努力，在政府各部門的大力支持下，現(xiàn)已進(jìn)入竣工入住階段。為了甲乙雙方友好的合作，圓滿的完成9－11號(hào)樓的竣工入住，經(jīng)甲乙雙方真誠(chéng)、友好協(xié)商，達(dá)成以下共識(shí)：1、按甲乙雙方簽訂的施工合同第八條第4款約定，工程竣工后（以質(zhì)檢站綜合驗(yàn)收達(dá)到進(jìn)戶條件之日為準(zhǔn)），乙方完成綜合備案手續(xù)；甲方支付給乙方的工程款達(dá)到工程總造價(jià)的80％，經(jīng)核定，應(yīng)支付土建、裝飾、水暖、電氣、消防、地下車庫(kù)及換熱站等分項(xiàng)工程的進(jìn)度款為4，700，000.00元，其中包括安全文明施工費(fèi)及規(guī)費(fèi)。2、考慮工程竣工，施工單位資金緊張，農(nóng)民工返鄉(xiāng)過(guò)年等因素，我開發(fā)公司決定在支付3，479，357.00元工程款給乙方。累計(jì)本次支付工程款8，179，357.00元，折合已支付進(jìn)度款達(dá)到本單位工程預(yù)算價(jià)的88％左右。3、經(jīng)雙方協(xié)商，鐵某建筑工程有限公司承諾，同意用甲方商品房沖抵上述工程款，同時(shí)積極配合我開發(fā)公司按時(shí)辦理購(gòu)房者進(jìn)戶入住。4、鐵某建筑工程有限公司自選房源如下表：（后附明細(xì)）。
2012年12月20日，鮑某公司與鐵某公司簽訂了楓林溪語(yǔ)居住小區(qū)9－11號(hào)樓《工程質(zhì)量保修書》。
楓林溪語(yǔ)居住小區(qū)9－11號(hào)樓及地下車庫(kù)在施工期間，共計(jì)付工程款53，469，976.00元。2013年1月18日，鐵某公司作出了楓林溪語(yǔ)居住小區(qū)9－11號(hào)樓及地下車庫(kù)和換熱站工程結(jié)算文件并提交給鮑某公司，鮑某公司工程部部長(zhǎng)鄒雅芝在《預(yù)（結(jié)）算文件遞交確認(rèn)表》上簽字。
2011年5月25日，12－15號(hào)樓樁基礎(chǔ)工程開始施工，7月12日施工完畢，雙方?jīng)]有結(jié)算。
2013年10月5日舉證期限屆滿。2013年9月23日，鮑某公司提出申請(qǐng)，請(qǐng)求延長(zhǎng)舉證期限30日并同時(shí)提出鑒定申請(qǐng)，請(qǐng)求對(duì)涉案工程進(jìn)行工程質(zhì)量、造價(jià)、未完工程等進(jìn)行司法鑒定。經(jīng)合議庭評(píng)議，準(zhǔn)許延長(zhǎng)舉證期限30日。2013年10月19日，鮑某公司提起反訴。在答辯期內(nèi)，鮑某公司提出書面申請(qǐng)，請(qǐng)求對(duì)楓林溪語(yǔ)居住小區(qū)工程進(jìn)行工程質(zhì)量、工程造價(jià)司法鑒定。2014年2月20日雙方當(dāng)事人通過(guò)搖號(hào)選擇了黑龍江龍建建設(shè)工程咨詢有限公司為鑒定機(jī)構(gòu)。委托內(nèi)容為：1.對(duì)楓林溪語(yǔ)住宅小區(qū)地下車庫(kù)、樁基礎(chǔ)工程進(jìn)行工程造價(jià)鑒定，包括工程總體造價(jià)、已完工工程造價(jià)、未施工部分工程造價(jià)，按照雙方約定的定額結(jié)算方式進(jìn)行司法鑒定；2.地下車庫(kù)、樁基礎(chǔ)、1－11號(hào)樓的工程質(zhì)量鑒定，如存在質(zhì)量問(wèn)題應(yīng)如何解決。如有質(zhì)量問(wèn)題，是否能修復(fù)，能修復(fù)的修復(fù)整改費(fèi)用是多少。
鑒定過(guò)程中，鮑某公司多次向鑒定機(jī)構(gòu)提出《鑒定范圍說(shuō)明》，在2014年10月23日的《鑒定范圍說(shuō)明》中，要求對(duì)地下車庫(kù)、1－11號(hào)樓是否存在工程質(zhì)量進(jìn)行鑒定。未涉及對(duì)地下車庫(kù)及樁基礎(chǔ)部分的質(zhì)量問(wèn)題修復(fù)費(fèi)用、地下車庫(kù)及樁基礎(chǔ)部分的造價(jià)鑒定及樁基礎(chǔ)的質(zhì)量鑒定。在鮑某公司申請(qǐng)撤銷部分鑒定申請(qǐng)后，經(jīng)法庭向鐵某公司釋明，鐵某公司提出司法鑒定申請(qǐng)，請(qǐng)求對(duì)楓林溪語(yǔ)小區(qū)9－11號(hào)樓、地下車庫(kù)、12－15號(hào)樓樁基礎(chǔ)已完工工程進(jìn)行造價(jià)鑒定。關(guān)于修復(fù)費(fèi)用問(wèn)題。在本院委托鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定委托書中，明確要求鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)地下車庫(kù)、1－11號(hào)樓的工程質(zhì)量鑒定，如存在質(zhì)量問(wèn)題應(yīng)如何解決。如有質(zhì)量問(wèn)題，是否能修復(fù)，能修復(fù)的修復(fù)整改費(fèi)用是多少，鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)委托書的要求出具了鑒定意見。
2014年11月17日，黑龍江龍建司法鑒定所（以下簡(jiǎn)稱龍建鑒定所）作出省龍建司法鑒定所（2014）龍建鑒字第016號(hào)司法鑒定意見書。結(jié)論為：楓林溪語(yǔ)小區(qū)9－11號(hào)樓、地下車庫(kù)、12－15號(hào)樓樁基礎(chǔ)已完工程總造價(jià)為96，254，513.47元（其中：9－11號(hào)樓已完工程（土建、裝飾）造價(jià)為47，222，236.90元；地下車庫(kù)已完工程造價(jià)為34，469，583.76元；12－15號(hào)樓樁基礎(chǔ)已完工程造價(jià)為7，191，766.45元；越冬維修費(fèi)127，548.99元；9－11號(hào)樓、地下車庫(kù)已完水、電工程造價(jià)為7，243，377.37元）。
有異議部分為：1、鮑某公司2014年11月7日提出的“造價(jià)鑒定資料的明細(xì)”中“認(rèn)質(zhì)認(rèn)價(jià)”部分，鐵某公司存有異議；2、熱站電氣工程因無(wú)施工圖紙，造價(jià)21，468.82元，未計(jì)入本次造價(jià)鑒定。
維修費(fèi)用為：主體工程和地基基礎(chǔ)部分維修造價(jià)1，521，131.24元；非主體工程和非地基基礎(chǔ)部分維修造價(jià)371，650.66元；總計(jì)1，892，781.90元。
鐵某公司及鮑某公司對(duì)（2014）龍建鑒字第016號(hào)司法鑒定意見書提出了書面異議，鑒定機(jī)構(gòu)出具了書面答疑意見。鮑某公司要求鑒定機(jī)構(gòu)專家出庭答疑，在庭審答疑過(guò)程中，鐵某公司對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)出具的書面答疑意見表示認(rèn)同，對(duì)此不提出異議。鑒定機(jī)構(gòu)就鮑某公司提出的問(wèn)題進(jìn)行了當(dāng)庭答疑。1、關(guān)于鑒定機(jī)構(gòu)工程造價(jià)資質(zhì)問(wèn)題。鑒定機(jī)構(gòu)答復(fù)，鑒定機(jī)構(gòu)屬于乙級(jí)資質(zhì)，可以對(duì)單體在50，000，000.00元以下的工程進(jìn)行司法鑒定，本案鑒定的工程單體項(xiàng)目均未超過(guò)50，000，000.00元。2、工程造價(jià)鑒定是否經(jīng)過(guò)搖號(hào)問(wèn)題。鑒定機(jī)構(gòu)答復(fù)，申請(qǐng)人變更沒(méi)有經(jīng)過(guò)搖號(hào)，造價(jià)申請(qǐng)人變更是委托人同意的。3、鑒定人人數(shù)及資質(zhì)問(wèn)題。鑒定機(jī)構(gòu)答復(fù)，鑒定人數(shù)、鑒定資格符合所有的法律文件規(guī)定，鑒定意見書也是遵照行業(yè)文件和法律文件作出的。4、鑒定機(jī)構(gòu)未按合同約定的計(jì)價(jià)原則進(jìn)行鑒定的問(wèn)題。鑒定機(jī)構(gòu)答復(fù)，鑒定機(jī)構(gòu)在現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)過(guò)程中，多次向鮑某公司、鐵某公司索要合同中的附件作為鑒定依據(jù)使用，但雙方當(dāng)事人均未提供合同附件、中標(biāo)文件。合同本身只是約定的合同價(jià)款及原則，是原則性的約定，具體的工程單價(jià)和計(jì)價(jià)辦法，要看附件才能實(shí)際應(yīng)用，合同本身不是寫的很詳細(xì)，不能作為全部鑒定依據(jù)。5、關(guān)于鑒定機(jī)構(gòu)將混凝土回彈轉(zhuǎn)委托問(wèn)題。鑒定機(jī)構(gòu)答復(fù)，鑒定機(jī)構(gòu)具備司法鑒定資質(zhì)，但沒(méi)有混凝土回彈的檢測(cè)資質(zhì)，在鑒定過(guò)程中可以將部分實(shí)驗(yàn)部分委托給有資質(zhì)的檢測(cè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢測(cè)，作為鑒定書的附件或存檔文件。6、關(guān)于地下車庫(kù)混凝土樁工程是否合格問(wèn)題。鑒定機(jī)構(gòu)答復(fù)，地下車庫(kù)混凝土樁工程合格，如果定性為全部合格不能真實(shí)表達(dá)混凝土樁存在的質(zhì)量問(wèn)題，所以定義為部分不合格，并且做了維修費(fèi)用。7、關(guān)于樁間距問(wèn)題。鑒定機(jī)構(gòu)答復(fù)，柱間距沒(méi)有相關(guān)行業(yè)規(guī)定，因此不存在合格與否的問(wèn)題。地下車庫(kù)現(xiàn)在存在的問(wèn)題，柱間位移偏差、混凝土強(qiáng)度低于設(shè)計(jì)值。并不存在很嚴(yán)重的問(wèn)題，在將來(lái)的使用中不會(huì)因以上兩個(gè)問(wèn)題產(chǎn)生安全質(zhì)量問(wèn)題。8、關(guān)于層高問(wèn)題。鑒定機(jī)構(gòu)答復(fù)，鑒定機(jī)構(gòu)是技術(shù)部門，只能從技術(shù)角度考慮問(wèn)題，從技術(shù)上說(shuō)，原設(shè)計(jì)單位2014年8月29日對(duì)2011年2月22日白圖進(jìn)行解釋時(shí)間上不合適，就聯(lián)系函本身陳述的內(nèi)容前后不符。從技術(shù)角度而言不存在合理性，因此鑒定機(jī)構(gòu)沒(méi)有采用。9、關(guān)于漏水和裂縫問(wèn)題。鑒定機(jī)構(gòu)答復(fù)，灌漿法不僅能解決漏水問(wèn)題，也能解決承重問(wèn)題，現(xiàn)有裂縫對(duì)結(jié)構(gòu)的影響僅存于裂縫中的鋼筋銹蝕，灌漿法會(huì)解決主體問(wèn)題和漏水問(wèn)題。10、關(guān)于未完工程造價(jià)問(wèn)題。鑒定機(jī)構(gòu)答復(fù)，未完工程造價(jià)、總體工程造價(jià)已經(jīng)取消，現(xiàn)在申請(qǐng)人是鐵某公司僅對(duì)已完工程申請(qǐng)鑒定，所以鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)未完工程無(wú)法鑒定。
訴訟中，根據(jù)鐵某公司訴訟保全申請(qǐng)，依法查封了鮑某公司在建的楓林溪語(yǔ)小區(qū)部分房屋。
鐵某公司原審訴稱：2011年3月30日，鮑某公司與鐵某公司簽訂書面《建設(shè)工程施工合同》，鐵某公司負(fù)責(zé)承建“楓林溪語(yǔ)住宅小區(qū)”項(xiàng)目，合同已備案。合同約定：工程內(nèi)容1號(hào)－8號(hào)樓六帶閣樓層，9號(hào)樓－11號(hào)樓十七層，建筑面積共計(jì)61570.50平方米；合同價(jià)款：84，572，843.96元。2011年5月15日，鮑某公司與鐵某公司簽訂書面《補(bǔ)充協(xié)議》，雙方就增加樁基礎(chǔ)工程量達(dá)成協(xié)議，并約定：地下車庫(kù)、12、13、14、15號(hào)樓基礎(chǔ)樁工程由鐵某公司負(fù)責(zé)施工，樁基礎(chǔ)工程決算采取定額決算。
2012年6月3日，鮑某公司與鐵某公司制定“楓林溪語(yǔ)住宅小區(qū)”多層工程款尾款還款計(jì)劃，雙方加蓋公章確認(rèn)。還款計(jì)劃約定，“多層住宅現(xiàn)已結(jié)算完畢，剩余尾款2，005，221.09元，鮑某公司分四期還款，分別是2012年7月15日還50萬(wàn)元；2012年8月15日還50萬(wàn)元，2012年9月15日還50萬(wàn)元；2012年10月15日還505，221.09元（此款可延至2012年12月31日）。如鮑某公司到期未支付以上款項(xiàng)，鐵某公司以每天1000元計(jì)取利息直至撥款實(shí)際日期”。鮑某公司僅在2012年7月份給付工程款20萬(wàn)元，剩余工程款1，805，221.09元沒(méi)有按照約定期限給付。
鐵某公司施工的“楓林溪語(yǔ)住宅小區(qū)”高層、地下車庫(kù)及樁基礎(chǔ)，根據(jù)工程結(jié)算書，鮑某公司拖欠工程款48，903，612.31元。
鐵某公司承建的“楓林溪語(yǔ)住宅小區(qū)”項(xiàng)目，多層已于2012年1月6日通過(guò)竣工驗(yàn)收，高層已于2012年12月20日通過(guò)工程竣工驗(yàn)收，房屋已實(shí)際交付使用。鮑某公司拖欠工程款的行為已嚴(yán)重?fù)p害了鐵某公司的合法權(quán)益，故請(qǐng)求：1、鮑某公司給付拖欠的“楓林溪語(yǔ)住宅小區(qū)”多層工程款1，805，221.09元；高層、地下車庫(kù)及樁基礎(chǔ)工程款48，903，612.31元；合計(jì)50，708，833.40元；2、鮑某公司給付拖欠的“楓林溪語(yǔ)住宅小區(qū)”多層工程款利息損失，從2012年7月15日起計(jì)算至起訴之日止，共計(jì)395，000.00元；3、鮑某公司給付拖欠的“楓林溪語(yǔ)住宅小區(qū)”高層、地下車庫(kù)及樁基礎(chǔ)利息損失，從2012年12月20日起計(jì)算至起訴之日止，按照同期銀行貸款利率，共計(jì)1，889，153.24元；4、鮑某公司承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)、保全費(fèi)、評(píng)估費(fèi)及鑒定費(fèi)等全部費(fèi)用。
鮑某公司原審辯稱：鐵某公司未如實(shí)陳述事實(shí)，鮑某公司依據(jù)雙方簽署的施工合同已經(jīng)超付工程款，不存在拖欠行為。鐵某公司存在逾期交工違約，給鮑某公司造成巨大經(jīng)濟(jì)損失，鐵某公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。鐵某公司施工工程存在嚴(yán)重質(zhì)量問(wèn)題，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)修整改、維修、賠償責(zé)任。請(qǐng)求法院查清事實(shí)，駁回鐵某公司的訴訟請(qǐng)求。
鮑某公司原審反訴稱：根據(jù)雙方合同約定，鐵某公司需向鮑某公司開具建安發(fā)票及交付竣工驗(yàn)收資料的義務(wù)，現(xiàn)鐵某公司未履行相應(yīng)義務(wù)卻提起訴訟要求鮑某公司給付工程款，故提出反訴。請(qǐng)求：1、解除雙方簽訂的施工合同；2、鐵某公司向鮑某公司開具已收工程款中8，870，000.00元的建安發(fā)票；3、鐵某公司向鮑某公司交付已完工程全部符合建設(shè)行政主管部門的施工內(nèi)業(yè)資料。4、鐵某公司承擔(dān)全部訴訟及鑒定費(fèi)用。
鐵某公司對(duì)鮑某公司的原審反訴辯稱：2011年3月30日，鮑某公司與鐵某公司簽訂書面《建設(shè)工程施工合同》，鐵某公司負(fù)責(zé)承建“楓林溪語(yǔ)住宅小區(qū)”項(xiàng)目。2011年5月15日，鮑某公司與鐵某公司簽訂書面《補(bǔ)充協(xié)議》，雙方就增加樁基礎(chǔ)工程量達(dá)成協(xié)議，并約定：“地下車庫(kù)、12、13、14、15號(hào)樓基礎(chǔ)樁工程由鐵某公司負(fù)責(zé)施工?！辫F某公司承建的“楓林溪語(yǔ)住宅小區(qū)”項(xiàng)目，多層已于2012年1月6日通過(guò)工程竣工驗(yàn)收，高層已于2012年12月20日通過(guò)工程竣工驗(yàn)收，房屋已經(jīng)實(shí)際交付使用。鐵某公司不存在《合同法》第94條規(guī)定“合同法定解除”情形。鮑某公司請(qǐng)求解除雙方之間施工合同關(guān)系，不應(yīng)予以支持。鮑某公司要求鐵某公司開具8，870，000元建安發(fā)票，因鮑某公司尚拖欠鐵某公司工程款50，000，000余元，待鮑某公司全部給付工程款后，鐵某公司統(tǒng)一為鮑某公司開具建安發(fā)票。鮑某公司要求交付已完工程全部符合建設(shè)行政主管部門的施工內(nèi)業(yè)資料，鐵某公司在2012年2月15日、2013年1月9日已經(jīng)將1－8、9－11號(hào)樓的相關(guān)施工內(nèi)業(yè)資料交付給鮑某公司，鮑某公司已經(jīng)簽收。鮑某公司提出反訴請(qǐng)求，缺乏事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)，應(yīng)予以駁回。
原審法院判決認(rèn)為，一、關(guān)于《施工協(xié)議書》、《建設(shè)工程施工合同》、《補(bǔ)充協(xié)議》的法律效力問(wèn)題?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》第八條規(guī)定“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護(hù)?！北景钢校U某公司與鐵某公司簽訂的《施工協(xié)議書》、《建設(shè)工程施工合同》、《補(bǔ)充協(xié)議》，均是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，不違反法律禁止性規(guī)定，并且鮑某公司與鐵某公司均具備開發(fā)、建設(shè)資格，主體適格。在雙方當(dāng)事人簽訂的《施工協(xié)議書》中約定的工程是采用定額結(jié)算方式，《建設(shè)工程施工合同》中約定的固定單價(jià)清單結(jié)算方式。鮑某公司主張備案的《建設(shè)工程施工合同》有效，應(yīng)按照固定單價(jià)清單結(jié)算，《施工協(xié)議書》無(wú)效。對(duì)此，本院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十一條規(guī)定“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。”依照法律規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定備案合同的法律效力。從本案的客觀事實(shí)看，經(jīng)過(guò)備案的《建設(shè)工程施工合同》中約定的是固定單價(jià)清單結(jié)算，調(diào)整因素包括工程量的偏差、工程變更。但在楓林溪語(yǔ)多層住宅1－8號(hào)樓工程竣工后，雙方當(dāng)事人根據(jù)《施工協(xié)議書》約定的定額結(jié)算方式對(duì)該工程進(jìn)行了決算，并于2012年簽訂了楓林溪語(yǔ)多層住宅工程款尾款還款計(jì)劃，并未按照《建設(shè)工程施工合同》中約定的固定單價(jià)清單結(jié)算方式進(jìn)行工程決算，據(jù)此可以確認(rèn)雙方當(dāng)事人對(duì)工程的結(jié)算方式采用的是按照約定的定額方式進(jìn)行的。
在司法鑒定過(guò)程中，鮑某公司主張應(yīng)按照《建設(shè)工程施工合同》中約定的固定單價(jià)清單結(jié)算，進(jìn)行工程造價(jià)鑒定。據(jù)此，鑒定機(jī)構(gòu)提出采用固定單價(jià)清單結(jié)算必須提交招投標(biāo)文件和附件，因在規(guī)定時(shí)間內(nèi)雙方當(dāng)事人均未提交，鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)9－11號(hào)樓已完工程參照定額結(jié)算進(jìn)行司法鑒定并無(wú)不當(dāng)?！妒┕f(xié)議書》中對(duì)地下車庫(kù)施工時(shí)間、結(jié)算方式、工程質(zhì)量等均具有明確約定，《建設(shè)工程施工合同》中只是對(duì)楓林溪語(yǔ)小區(qū)1－11號(hào)樓工程簽訂的施工合同，不包括地下車庫(kù)和12－15號(hào)樓樁基礎(chǔ)工程。雙方當(dāng)事人簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》，是對(duì)12－15號(hào)樓樁基礎(chǔ)的施工方式、結(jié)算方式、付款方式進(jìn)行的約定，采取定額結(jié)算，執(zhí)行的是《施工協(xié)議書》中的約定，鐵某公司按照《補(bǔ)充協(xié)議》的約定，全面履行自己的義務(wù)，鮑某公司負(fù)有給付該工程款的義務(wù)。故鮑某公司以本案應(yīng)按照《建設(shè)工程施工合同》中約定的固定單價(jià)清單結(jié)算的主張，不予支持。
二、“楓林溪語(yǔ)多層住宅工程款尾款還款計(jì)劃”的法律效力問(wèn)題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十三條規(guī)定“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。”鐵某公司根據(jù)約定，對(duì)楓林溪語(yǔ)1－8號(hào)樓施工完畢，并經(jīng)驗(yàn)收交付使用，不存在地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量問(wèn)題。鐵某公司與鮑某公司就該工程進(jìn)行了工程款結(jié)算，確定工程總價(jià)款為29，244，531.18元?？?％質(zhì)保金、已付工程款、抵房工程款，剩余尾款2，005，221.09元，并承諾了質(zhì)保金的返還時(shí)間和不按期給付工程款的違約責(zé)任。“楓林溪語(yǔ)多層住宅工程款尾款還款計(jì)劃”的形成，是按照雙方的約定，對(duì)部分已經(jīng)完工的工程進(jìn)行的單項(xiàng)工程結(jié)算，是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律規(guī)定，是有效的民事法律行為，鮑某公司應(yīng)當(dāng)按照還款計(jì)劃的承諾，履行自己的還款義務(wù)，并承擔(dān)違約責(zé)任。
三、鐵某公司給鮑某公司提交的9－11號(hào)樓、地下車庫(kù)、樁基礎(chǔ)工程結(jié)算書的法律效力問(wèn)題。在雙方當(dāng)事人簽訂的《建設(shè)工程施工合同》專用條款64.1中，約定了竣工結(jié)算按通用條款64.2－64.7款的規(guī)定辦理。通用條款64.2規(guī)定“承包人應(yīng)在提交竣工報(bào)告的同時(shí)向造價(jià)工程師（或造價(jià)員）遞交由承包人簽署的竣工結(jié)算報(bào)告，并附上完整的結(jié)算資料，同時(shí)抄送發(fā)包人和監(jiān)理工程師各一份。”本案中，鐵某公司主張2013年1月18日，鐵某公司已經(jīng)將楓林溪語(yǔ)居住小區(qū)9－11號(hào)樓及地下車庫(kù)和換熱站工程結(jié)算文件提交給鮑某公司工程部部長(zhǎng)鄒某某，并在《預(yù)（結(jié)）算文件遞交確認(rèn)表》上簽字。鮑某公司對(duì)此提出異議，認(rèn)為鐵某公司并未按照合同規(guī)定遞交竣工結(jié)算報(bào)告。本院認(rèn)為，鐵某公司未按合同約定向造價(jià)工程師和監(jiān)理工程師遞交竣工結(jié)算報(bào)告，鐵某公司單方向鮑某公司遞交工程結(jié)算文件，不符合雙方合同約定，該工程結(jié)算書不具有法律效力。鐵某公司以應(yīng)按照工程結(jié)算書結(jié)算工程款的主張，不予支持。
四、司法鑒定程序問(wèn)題。關(guān)于鮑某公司提出的工程造價(jià)鑒定程序違法、鑒定機(jī)構(gòu)鑒定資質(zhì)問(wèn)題。本院認(rèn)為，啟動(dòng)司法鑒定程序，是依據(jù)鮑某公司的申請(qǐng)，雙方當(dāng)事人共同選定的鑒定機(jī)構(gòu)，委托鑒定內(nèi)容包括工程質(zhì)量和工程造價(jià)鑒定。司法鑒定過(guò)程中，因鮑某公司撤回了工程造價(jià)的鑒定請(qǐng)求，法院為了查清事實(shí)，根據(jù)案件的實(shí)際情況和審理需要，在依法向鐵某公司釋明后，鐵某公司申請(qǐng)對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行司法鑒定，該申請(qǐng)鑒定的內(nèi)容，并未超出法院委托鑒定機(jī)構(gòu)所鑒定的內(nèi)容，只是變更了申請(qǐng)人，無(wú)需重新?lián)u號(hào)選擇鑒定機(jī)構(gòu)，司法鑒定程序符合法律規(guī)定。黑龍江龍建建設(shè)工程咨詢有限公司是依法注冊(cè)成立，并在黑龍江省司法廳、黑龍江省高級(jí)人民法院、哈爾濱市中級(jí)人民法院批準(zhǔn)備案，具有工程質(zhì)量、工程造價(jià)司法鑒定資質(zhì)。
五、鮑某公司是否拖欠鐵某公司工程款問(wèn)題。雙方當(dāng)事人在《建設(shè)工程施工合同》專用條款62.1中約定，按工程形象進(jìn)度撥付不超過(guò)70％的工程進(jìn)度款。鮑某公司認(rèn)為，按照合同約定，已經(jīng)超額支付了工程款。雙方對(duì)給付工程款無(wú)爭(zhēng)議的事實(shí)為，多層總價(jià)款為29，244，531.18元，已給付27，439，310.10元；高層已給付43，969，976.00元；地下車庫(kù)工程已給付工程款9，500，000.00元；樁基礎(chǔ)工程款未付。（2014）龍建鑒字第016號(hào)司法鑒定意見書結(jié)論是楓林溪語(yǔ)小區(qū)9－11號(hào)樓、地下車庫(kù)、12－15號(hào)樓樁基礎(chǔ)已完工程總造價(jià)為96，254，513.47元。雙方結(jié)算的1－8號(hào)樓工程總價(jià)款為29，244，531.18元。工程款總計(jì)為125，499，044.65元，已給付工程款總計(jì)為80，909，286.10元，未付工程款為44，589，758.55元。已給付的工程款為工程總價(jià)款的64.47％，現(xiàn)工程已完工?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十八條規(guī)定“利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒(méi)有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：（一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒(méi)有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日?！滨U某公司應(yīng)當(dāng)給付尚欠工程款并按照法律規(guī)定給付工程款利息。鐵某公司主張的是全部剩余工程款，鮑某公司給付的工程款未達(dá)到雙方約定的70％。鮑某公司僅以單項(xiàng)工程抗辯已超額給付工程款的主張，不予支持。
六、鐵某公司逾期交工應(yīng)否承擔(dān)違約責(zé)任的問(wèn)題。鮑某公司主張鐵某公司逾期交工，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)逾期交工的責(zé)任，并舉示證據(jù)。從鮑某公司舉示的證據(jù)，并結(jié)合本工程施工期間鮑某公司與鐵某公司往來(lái)的函件、報(bào)告、《會(huì)議紀(jì)要》、《監(jiān)理例會(huì)紀(jì)要》等相關(guān)文件，能夠證明工程逾期完工，主要原因是鮑某公司對(duì)外分包的工程項(xiàng)目未按期施工及拖欠鐵某公司工程進(jìn)度款，非鐵某公司的原因逾期交工，故其不應(yīng)承擔(dān)逾期交工的責(zé)任。
七、關(guān)于工程造價(jià)、工程質(zhì)量問(wèn)題。關(guān)于工程造價(jià)，在司法鑒定過(guò)程中，鑒定機(jī)構(gòu)已經(jīng)要求雙方當(dāng)事人提交合同中的附件作為鑒定依據(jù)使用，但雙方當(dāng)事人均未提供合同附件和中標(biāo)文件。并且在《建設(shè)工程施工合同》中約定的固定單價(jià)清單結(jié)算方式，包括工程量的偏差、工程變更，可以調(diào)整，具體的工程單價(jià)和計(jì)價(jià)辦法，要看附件的約定，并且就該工程按照什么方式結(jié)算，合同本身不是寫的很詳細(xì)，雙方屬于約定不明。在未提交合同附件和中標(biāo)文件的情況下，鑒定機(jī)構(gòu)按照委托要求，采取定額結(jié)算方式出具司法鑒定意見并無(wú)不當(dāng)。關(guān)于工程質(zhì)量，經(jīng)司法鑒定，鐵某公司承建的工程存在部分質(zhì)量問(wèn)題，鐵某公司應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)履行維修義務(wù)，如不履行維修義務(wù)，可依據(jù)鑒定意見，在鮑某公司應(yīng)給付鐵某公司的工程款中扣除維修費(fèi)用。
八、關(guān)于鮑某公司反訴問(wèn)題：1、鮑某公司在反訴中請(qǐng)求解除雙方簽訂的施工合同?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》第九十四條規(guī)定“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形。”鮑某公司與鐵某公司簽訂的《施工協(xié)議書》、《建設(shè)工程施工合同》、《補(bǔ)充協(xié)議》，雙方當(dāng)事人對(duì)消防工程的認(rèn)質(zhì)認(rèn)價(jià)未能達(dá)成一致，部分消防工程未完成施工外，鐵某公司已經(jīng)完成了其他全部工程，因鮑某公司尚欠鐵某公司工程款，鐵某公司沒(méi)有能力繼續(xù)履行墊付工程款，無(wú)法繼續(xù)履行合同，不能實(shí)現(xiàn)合同目的，對(duì)雙方當(dāng)事人簽訂的《施工協(xié)議書》、《建設(shè)工程施工合同》、《補(bǔ)充協(xié)議》應(yīng)當(dāng)予以解除。2、關(guān)于鮑某公司反訴請(qǐng)求鐵某公司開具已收工程款中8，870，000元的建安發(fā)票問(wèn)題。因鮑某公司尚欠鐵某公司工程款，待鮑某公司給付工程款后，鐵某公司應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定，為鮑某公司出具已收工程款的建安發(fā)票。3、關(guān)于鮑某公司反訴請(qǐng)求鐵某公司給付施工內(nèi)業(yè)資料的問(wèn)題。鐵某公司在楓林溪語(yǔ)小區(qū)1－11號(hào)樓施工驗(yàn)收完畢后，已經(jīng)將該工程的竣工圖紙、單位工程驗(yàn)收?qǐng)?bào)告及內(nèi)業(yè)資料交付給鮑某公司。鑒于雙方簽訂的《施工協(xié)議書》、《建設(shè)工程施工合同》、《補(bǔ)充協(xié)議》已經(jīng)解除，鐵某公司不再繼續(xù)施工，故鐵某公司應(yīng)將地下車庫(kù)、樁基礎(chǔ)工程的竣工圖紙、及內(nèi)業(yè)資料交付給鮑某公司。
綜上，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第八條、第九十四條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十三條、第十八條、第二十一條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第三十九條、第七十六條、第一百三十四條、第一百四十條、第一百五十二條之規(guī)定，判決：一、解除哈爾濱華某鮑某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與哈爾濱鐵某建筑工程有限公司簽訂的《施工協(xié)議書》、《建設(shè)工程施工合同》、《補(bǔ)充協(xié)議》；二、本判決生效之日起十五日內(nèi)，哈爾濱華某鮑某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司給付哈爾濱鐵某建筑工程有限公司拖欠的多層工程款1，805，221.09元，并按約定給付違約金395，000.00元（自2012年7月15日起至2013年8月14日止，每天1，000.00元）；三、本判決生效之日起十五日內(nèi)，哈爾濱華某鮑某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司給付哈爾濱鐵某建筑工程有限公司拖欠的9－11號(hào)樓、地下車庫(kù)及樁基礎(chǔ)工程款42，784，537.46元，并給付尚欠工程款利息（自2012年12月20日起至2013年8月14日止，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息）；四、本判決生效之日起三個(gè)月內(nèi)，哈爾濱鐵某建筑工程有限公司對(duì)其施工的不合格工程進(jìn)行維修，如不按期履行維修義務(wù)，按照司法鑒定意見，在鮑某公司給付尚欠工程款中，扣除維修費(fèi)用1，892，781.90元；五、本判決生效之日起十五日內(nèi)，哈爾濱鐵某建筑工程有限公司將地下車庫(kù)、樁基礎(chǔ)工程的竣工圖紙及內(nèi)業(yè)資料交付鮑某公司；六、駁回鐵某公司其他訴訟請(qǐng)求；七、駁回鮑某公司其他反訴訴訟請(qǐng)求；上述判決第二、三項(xiàng)哈爾濱華某鮑某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司履行給付完畢后，哈爾濱鐵某建筑工程有限公司應(yīng)給哈爾濱華某鮑某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司出具已付全部工程款同等數(shù)額的建設(shè)工程完稅發(fā)票。
案件受理費(fèi)306，764.93元（鐵某公司預(yù)交），鮑某公司負(fù)擔(dān)266，800.00元，鐵某公司自行負(fù)擔(dān)39，964.93元。訴訟保全費(fèi)5，000.00元由鮑某公司負(fù)擔(dān)。鑒定費(fèi)1，070，000.00元（鐵某公司預(yù)交770，000.00元，鮑某公司預(yù)交300，000.00元），由鮑某公司負(fù)擔(dān)800，000.00元，鐵某公司負(fù)擔(dān)270，000.00元。反訴費(fèi)100.00元（鮑某公司預(yù)交），由鐵某公司負(fù)擔(dān)。
本院另查明，案涉工程中標(biāo)通知書記載，楓林溪語(yǔ)居住小區(qū)工程施工，于2011年3月16日公開開標(biāo)，現(xiàn)已完成評(píng)標(biāo)工作，確定哈爾濱鐵某建筑工程有限公司為中標(biāo)人。落款日期為2011年3月19日。
又查明，雙方針對(duì)案涉工程所進(jìn)行的招投標(biāo)，僅是為完備手續(xù)所進(jìn)行的補(bǔ)辦程序。雙方實(shí)際履行的合同是《施工協(xié)議書》。
再查明，雙方于2010年12月1日簽訂的《施工協(xié)議書》第三條：結(jié)算方式約定，本工程執(zhí)行定額結(jié)算，執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)及費(fèi)率如下：1.執(zhí)行2010年《黑龍江省建筑工程計(jì)價(jià)定額》、2010年《黑龍江省建設(shè)工程費(fèi)用定額》及相關(guān)結(jié)算文件。2.工程結(jié)算費(fèi)率約定如下：（1）通用措施費(fèi)：建筑：3.63%，裝飾：2.86%；（2）企業(yè)管理費(fèi)：建筑：14%，裝飾：9%；（3）利潤(rùn)：20%；（4）安全文明施工費(fèi)按照核定標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算；（5）規(guī)費(fèi)按照核定標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算；（6）本工程不計(jì)取趕工措施費(fèi)。3.定額人工單價(jià)：建筑工程按70元／工日、裝飾工程按75元／工日與定額工日調(diào)差，人工費(fèi)價(jià)差計(jì)入其他費(fèi)用中。2012年施工的工程執(zhí)行2011年結(jié)算文件。4.建筑面積計(jì)算依據(jù)GB／T50353-2005《建筑工程建筑面積計(jì)算規(guī)范》執(zhí)行。5.本工程現(xiàn)澆混凝土模板支撐均按鋼支撐套項(xiàng)。6.本工程天棚為清水混凝土，達(dá)到質(zhì)量驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)。天棚模板按定額中的膠合板模板定額項(xiàng)目執(zhí)行。7.施工用水、電：施工現(xiàn)場(chǎng)由甲方掛總表，各施工單位掛分表，電費(fèi)按乙方實(shí)際用量繳納，并按所用電量占總用量的比例承擔(dān)電損耗。結(jié)算時(shí)按定額結(jié)算電費(fèi)，不找差。乙方按用水量自行繳納水費(fèi)，損耗按所承擔(dān)工程建筑面積占比例分?jǐn)?。結(jié)算時(shí)按定額結(jié)算水費(fèi)，不找差。
本院審理期間，針對(duì)鮑某公司對(duì)原審法院委托龍建鑒定所出具的（2014）龍建鑒字第016號(hào)《造價(jià)鑒定意見書》提出諸多異議，本院于2015年7月13日向龍建鑒定所發(fā)函，要求龍建鑒定所對(duì)鮑某公司提出的異議逐一解答。龍建鑒定所于2015年7月20日出具《關(guān)于2015年7月13日黑龍江省高級(jí)人民法院送達(dá)“楓林溪語(yǔ)小區(qū)工程質(zhì)量、工程造價(jià)、維修造價(jià)鑒定省龍建司法鑒定所（2014）龍建鑒字第016號(hào)異議”的答復(fù)》，認(rèn)定原鑒定意見書中鑒定意見無(wú)需更正。該答復(fù)意見經(jīng)本院組織質(zhì)證，同時(shí)龍建鑒定所委派鑒定人員出庭接受質(zhì)詢，但因鑒定人員當(dāng)庭未能答復(fù)部分問(wèn)題，故龍建鑒定所于2015年8月19日向法院提交《關(guān)于（2014）龍建鑒字第016號(hào)鑒定2015年8月13日黑龍江省高級(jí)人民法院組織聽證會(huì)中遺留問(wèn)題的說(shuō)明》，結(jié)論為原（2014）龍建鑒字第16號(hào)鑒定意見沒(méi)有變動(dòng)。

本院認(rèn)為，雖然龍建鑒定所作出的《造價(jià)鑒定意見書》中體現(xiàn)以雙方當(dāng)事人簽訂《施工協(xié)議書》第三條第1項(xiàng)約定的定額標(biāo)準(zhǔn)作為雙方結(jié)算的依據(jù)，但該《施工協(xié)議書》第三條第2項(xiàng)至第7項(xiàng)又特別約定了案涉工程部分款項(xiàng)費(fèi)率標(biāo)準(zhǔn)，故本院要求龍建鑒定所依據(jù)《施工協(xié)議書》第三條第2項(xiàng)至第7項(xiàng)雙方特別約定的費(fèi)率標(biāo)準(zhǔn)出具參考鑒定意見。嗣后，龍建鑒定所提交《楓林溪語(yǔ)小協(xié)議造價(jià)鑒定（土建、裝飾、水、電）匯總表》，該匯總表確定楓林溪語(yǔ)小區(qū)9－11號(hào)樓、地下車庫(kù)、12－15號(hào)樓樁基礎(chǔ)已完工程總造價(jià)為87，535，746.89元。
本院根據(jù)龍建鑒定所2015年8月13日、8月19日的答疑情況于2015年9月7日再次向龍建鑒定所發(fā)函，要求龍建鑒定所再對(duì)雙方爭(zhēng)議的材料價(jià)格按《施工協(xié)議書》第四條約定的材料價(jià)差進(jìn)行調(diào)整，另外、對(duì)鮑某公司提出的筏板套項(xiàng)等11項(xiàng)問(wèn)題予以答復(fù)。嗣后，龍建鑒定所在本院主持下對(duì)上述問(wèn)題進(jìn)行的答疑。又于當(dāng)日組織三方到施工現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)勘查。后本院再次于2015年9月21日向龍建鑒定所發(fā)函，明確龍建鑒定所對(duì)本院于2015年9月7日函中所涉問(wèn)題組織雙方進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)核對(duì)。龍建鑒定所于2015年10月29日出具《關(guān)于（2014）龍建鑒字第016號(hào)鑒定2015年9月24日至10月28日審核工程量的進(jìn)度說(shuō)明》，該說(shuō)明明確審核工程量是雙方當(dāng)事人共同參加，且龍建鑒定所對(duì)審核期間工作均有詳細(xì)記錄，經(jīng)過(guò)18.5天的審核，三方僅核對(duì)完11號(hào)樓工程量的70%，其他9號(hào)樓、10號(hào)樓、地庫(kù)工程、12-15號(hào)樓樁基礎(chǔ)工程、越冬維護(hù)及塔吊基礎(chǔ)簽證等未進(jìn)行核對(duì)。在已核對(duì)完的部分中根據(jù)鮑某公司提出的異議發(fā)現(xiàn)并更正的問(wèn)題有13項(xiàng)，審減工程造價(jià)502，370.23元，且該數(shù)據(jù)已經(jīng)過(guò)雙方當(dāng)事人確認(rèn)。
為盡快核對(duì)工程量，本院組織雙方當(dāng)事人及龍建鑒定所進(jìn)行詢問(wèn)，最終本院確定由鮑某公司十日內(nèi)提出具體的異議問(wèn)題，然后由龍建鑒定所七日內(nèi)予以書面答復(fù)的方式。在本院規(guī)定的期限內(nèi)，鮑某公司向鑒定機(jī)構(gòu)提交了書面異議。龍建鑒定所于2015年11月26日出具《關(guān)于2015年9月7日、9月21日黑龍江省高級(jí)人民法院要求對(duì)（2014）龍建鑒字第16號(hào)鑒定補(bǔ)充鑒定的答復(fù)》。主要內(nèi)容如下：“在《施工協(xié)議書》第3條雙方特別約定的前提下，按照2015年9月15日的現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)記錄與2015年9月24日至10月28日鑒定公司與雙方當(dāng)事人核對(duì)的項(xiàng)目，補(bǔ)充鑒定工程造價(jià)為：1.參照該合同履行期間（2011年4月至2012年7月）建設(shè)行政主管部門發(fā)布的市場(chǎng)價(jià)格信息工程造價(jià)為86，615，436.85元；2.鮑某公司提供的認(rèn)質(zhì)認(rèn)價(jià)單修改后工程造價(jià)為84，707，242.91元；3.鮑某公司提供的認(rèn)質(zhì)認(rèn)價(jià)單修改前工程造價(jià)為86，359，247.73元。其中：關(guān)于排污費(fèi)，鮑某公司提出由甲方繳納，未提供相應(yīng)依據(jù)，鑒定公司未調(diào)整；關(guān)于稅金，鮑某公司提出不滿足黑建造價(jià)函（2011）77號(hào)文件，稅金應(yīng)為3.44%，鑒定公司認(rèn)定合同履行期間（2011年4月至2012年7月）滿足黑建造價(jià)函（2011）77號(hào)文件，按3.48%執(zhí)行正確，不調(diào)整。”
通過(guò)上述補(bǔ)充鑒定意見體現(xiàn)，楓林溪語(yǔ)小區(qū)9-11號(hào)樓、地下車庫(kù)以及12-15號(hào)樓樁基礎(chǔ)已完工程總造價(jià)由96，254，513.47元變更為84，707，242.91元，其中存在的差額具體體現(xiàn)在：1.適用《施工協(xié)議書》第三條，改變了取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、人工費(fèi)調(diào)差、材料價(jià)差等因素，調(diào)整差額為9，502，412.40元；2.在本院組織下，進(jìn)行兩次現(xiàn)場(chǎng)勘查，經(jīng)雙方當(dāng)事人、鑒定機(jī)構(gòu)現(xiàn)場(chǎng)簽字確認(rèn)形成勘查筆錄，經(jīng)鑒定調(diào)減工程造價(jià)1，556，066.07元；3.經(jīng)雙方當(dāng)事人、鑒定機(jī)構(gòu)核對(duì)11號(hào)樓工程量的過(guò)程中，因?qū)嶋H施工與圖紙之間的差異產(chǎn)生的工程量、定額調(diào)整工程造價(jià)為502，370.23元。
本院經(jīng)審理確認(rèn)原審法院判決認(rèn)定的其他事實(shí)。
本院認(rèn)為，一、關(guān)于一審判決對(duì)本案所涉合同效力的認(rèn)定是否正確的問(wèn)題
案涉工程“楓林溪語(yǔ)小區(qū)”為建設(shè)開發(fā)的商品住宅樓，《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；…。”以及《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第三條規(guī)定：關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項(xiàng)目的范圍：“…（三）商品住宅，包括經(jīng)濟(jì)適用房；…?！惫时景赴干妗皸髁窒Z(yǔ)小區(qū)”工程屬于必須進(jìn)行招標(biāo)的工程。鮑某公司與鐵某公司于2010年12月1日簽訂《施工協(xié)議書》以及2011年5月15日雙方簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》均未在簽訂之前進(jìn)行招標(biāo)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條第（三）項(xiàng)規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的”。依照上述法律及司法解釋規(guī)定，鮑某公司與鐵某公司簽訂《施工協(xié)議書》以及《補(bǔ)充協(xié)議》之前，均未進(jìn)行招標(biāo)，違反了法律的效力性規(guī)定，該兩份協(xié)議均應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。
本案中，鐵某公司先進(jìn)場(chǎng)施工，后鮑某公司、鐵某公司于2011年3月20日簽訂《建設(shè)工程施工合同》，雙方進(jìn)行了招投標(biāo)程序并在建設(shè)部門備案。依據(jù)《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第五十三條規(guī)定：“投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員行賄的手段謀取中標(biāo)的，中標(biāo)無(wú)效”。第五十五條規(guī)定：“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判…影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無(wú)效”。本案鮑某公司與鐵某公司在進(jìn)行招投標(biāo)之前不僅就實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，簽訂了《施工協(xié)議書》，鐵某公司對(duì)案涉工程招標(biāo)前實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工，且在招投標(biāo)過(guò)程中鮑某公司與鐵某公司雙方又存在串通投標(biāo)，明招暗定，該中標(biāo)無(wú)效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條第（三）項(xiàng)規(guī)定“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的”。依照上述法律及司法解釋規(guī)定，鮑某公司與鐵某公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》亦應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。
綜上，雙方當(dāng)事人在建設(shè)案涉工程期間簽訂的三份合同均無(wú)效。原審判決認(rèn)定鮑某公司與鐵某公司簽訂的《施工協(xié)議書》、《建設(shè)工程施工合同》、《補(bǔ)充協(xié)議》有效且因不能繼續(xù)履行而予以解除合同關(guān)系，屬適用法律錯(cuò)誤，本院予以糾正。
二、關(guān)于原審法院委托鑒定機(jī)構(gòu)程序是否錯(cuò)誤的問(wèn)題
經(jīng)審查，原審司法鑒定過(guò)程中，因鮑某公司撤回工程造價(jià)的鑒定請(qǐng)求，原審法院為查清事實(shí)，根據(jù)案件的實(shí)際情況和審理需要，依法向鐵某公司釋明后，鐵某公司自愿申請(qǐng)對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行司法鑒定。雖對(duì)該鑒定部分變更了申請(qǐng)人，但申請(qǐng)鑒定的事項(xiàng)并未超出原委托鑒定的范圍。故原審法院未予重新選擇鑒定機(jī)構(gòu)并無(wú)不當(dāng)。鮑某公司主張鑒定機(jī)構(gòu)缺乏鑒定資質(zhì)，于法律無(wú)據(jù)，本院不予支持。
三、關(guān)于一審判決對(duì)涉案工程價(jià)款數(shù)額的認(rèn)定是否正確的問(wèn)題
根據(jù)雙方庭審的自認(rèn)及履行情況，雙方并未進(jìn)行實(shí)質(zhì)意義上的招投標(biāo)活動(dòng)，僅系用于備案以辦理建設(shè)工程施工手續(xù)才簽訂的《建設(shè)工程施工合同》。在該份合同無(wú)效的情況下，應(yīng)依據(jù)雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示的，且實(shí)際履行的《施工協(xié)議書》作為結(jié)算價(jià)款的參照標(biāo)準(zhǔn)，更符合本案的實(shí)際情況及誠(chéng)實(shí)信用原則。對(duì)于本案所涉工程的造價(jià)，龍建鑒定所出具的（2014）龍建鑒字第16號(hào)《工程質(zhì)量、工程造價(jià)鑒定意見書》雖為原審法院委托按照雙方約定的定額結(jié)算方式，且適用2010年黑龍江省建設(shè)工程計(jì)價(jià)依據(jù)及費(fèi)用定額、哈爾濱工程造價(jià)信息及相關(guān)結(jié)算文件作出，符合雙方約定的《施工協(xié)議書》第3.1項(xiàng)內(nèi)容，但該《施工協(xié)議書》第3條的其他款項(xiàng)另有雙方具體的特別約定，在雙方結(jié)算中亦應(yīng)作為參照的依據(jù)。
本案中，鮑某公司提交了全部《材料認(rèn)質(zhì)認(rèn)價(jià)報(bào)審表》的原件，但因部分單據(jù)上存在修改內(nèi)容，鐵某公司對(duì)此不予認(rèn)可。同時(shí)，鐵某公司提交了6張《材料認(rèn)質(zhì)認(rèn)價(jià)報(bào)審表》予以證明該單據(jù)應(yīng)由鮑某公司、鐵某公司及監(jiān)理公司一致認(rèn)可簽字方有效。經(jīng)查，從鮑某公司、鐵某公司依據(jù)《施工協(xié)議書》結(jié)算1-8號(hào)樓的過(guò)程中，能夠確定雙方認(rèn)可的涉及1-8號(hào)樓《材料認(rèn)質(zhì)認(rèn)價(jià)報(bào)審表》中對(duì)于認(rèn)價(jià)的調(diào)整方式，即為鮑某公司在報(bào)審表上直接修改。該方式與鮑某公司提交訴爭(zhēng)部分的《材料認(rèn)質(zhì)認(rèn)價(jià)報(bào)審表》的調(diào)整方式相同。在鐵某公司未能提交證據(jù)證明其實(shí)際購(gòu)買的材料價(jià)格為《材料認(rèn)質(zhì)認(rèn)價(jià)報(bào)審表》修改前的價(jià)格，以及雙方在1-8號(hào)樓結(jié)算完畢后，雙方對(duì)材料認(rèn)質(zhì)認(rèn)價(jià)重新約定的情況下，此種調(diào)整方式應(yīng)當(dāng)適用于同一工程。鮑某公司提交的《材料認(rèn)質(zhì)認(rèn)價(jià)報(bào)審表》應(yīng)作為定案結(jié)算的依據(jù)。
據(jù)此，龍建鑒定所作出的《關(guān)于2015年9月7日、9月21日黑龍江省高級(jí)人民法院要求對(duì)（2014）龍建鑒字第16號(hào)鑒定補(bǔ)充鑒定的答復(fù)》的補(bǔ)充鑒定意見是在適用雙方實(shí)際履行的《施工協(xié)議書》第3條中有關(guān)取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、人工費(fèi)調(diào)差、材料價(jià)差等特別約定的前提下，按照2015年9月15日的現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)記錄與2015年9月24日至10月28日鑒定機(jī)構(gòu)與雙方當(dāng)事人核對(duì)的11號(hào)樓部分工程量所進(jìn)行的調(diào)整，本院認(rèn)為，應(yīng)采信第二項(xiàng)，即鮑某公司提供的認(rèn)質(zhì)認(rèn)價(jià)單修改后的工程造價(jià)84，707，242.91元，作為楓林溪語(yǔ)小區(qū)9－11號(hào)樓、地下車庫(kù)、12－15號(hào)樓樁基礎(chǔ)已完工程總造價(jià)。一審判決依據(jù)龍建鑒定所作出的（2014）龍建鑒字第16號(hào)鑒定報(bào)告，確定楓林溪語(yǔ)小區(qū)9－11號(hào)樓、地下車庫(kù)、12－15號(hào)樓樁基礎(chǔ)已完工程總造價(jià)為96，254，513.47元，缺乏依據(jù)，本院依法予以糾正。
根據(jù)雙方結(jié)算的楓林溪語(yǔ)小區(qū)1－8號(hào)樓工程總造價(jià)29，244，531.18元，以及楓林溪語(yǔ)小區(qū)9－11號(hào)樓、地下車庫(kù)、12－15號(hào)樓樁基礎(chǔ)已完工程總造價(jià)84，707，242.91元，案涉工程總造價(jià)為113，951，774.09元，扣除已給付工程款80，909，286.10元，尚欠工程款為33，042，487.99元（其中包括鮑某公司拖欠的多層工程款1，805，221.09元）。
綜上，原審法院判決認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律不當(dāng)。依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

維持哈爾濱市中級(jí)人民法院（2013）哈民一民初字第37號(hào)民事判決主文第二、四、五、六、七項(xiàng)；
撤銷哈爾濱市中級(jí)人民法院（2013）哈民一民初字第37號(hào)民事判決主文第一項(xiàng)；
三、變更哈爾濱市中級(jí)人民法院（2013）哈民一民初字第37號(hào)民事判決主文第三項(xiàng)為：本判決送達(dá)之日起十五日內(nèi)，哈爾濱華某鮑某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司給付哈爾濱鐵某建筑工程有限公司拖欠的9-11號(hào)樓、地下車庫(kù)及樁基礎(chǔ)工程款31，237，266.90元及利息（自2012年12月20日起至本判決確定的給付之日止，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息）；
四、哈爾濱華某鮑某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司履行給付義務(wù)后十日內(nèi)，哈爾濱鐵某建筑工程有限公司應(yīng)向哈爾濱華某鮑某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司出具已付全部工程款同等數(shù)額的建設(shè)工程完稅發(fā)票；
五、駁回哈爾濱華某鮑某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的其他上訴請(qǐng)求。
一、二審案件受理費(fèi)613，529.86元，由鮑某公司負(fù)擔(dān)419，774.86元，由鐵某公司負(fù)擔(dān)193，755.00元。訴訟保全費(fèi)5，000.00元由鮑某公司負(fù)擔(dān)。鑒定費(fèi)1，070，000.00元，由鮑某公司負(fù)擔(dān)700，000.00元，由鐵某公司負(fù)擔(dān)370，000.00元。反訴費(fèi)100.00元，由鐵某公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審　判　長(zhǎng)　　王廣厚 審　判　員　　魏　偉 代理審判員　　曹　茗

書記員：文佳