上訴人（原審被告）：重慶黔程建設（集團）有限公司。住所地：重慶市黔江區(qū)域城西辦事處平安路653號。
法定代表人：周呂，總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：凡倫，男，xxxx年xx月xx日出生，土家族，公司職工，住重慶市黔江區(qū)。
委托訴訟代理人：鄧海東，重慶黔立律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）：咸豐縣弘某商品混凝土有限公司。住所地：咸豐縣丁寨鄉(xiāng)春溝村七組。
法定代表人：楊蕻錕，總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：陳震，重慶光界律師事務所律師。

上訴人重慶黔程建設（集團）有限公司（以下簡稱黔程公司）因與被上訴人咸豐縣弘某商品混凝土有限公司（以下簡稱弘某公司）買賣合同糾紛一案，不服湖北省咸豐縣人民法院（2016）鄂2826民初46號民事判決，向本院提出上訴。本院于2016年7月18日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人黔程公司的委托訴訟代理人凡倫、鄧海東、被上訴人弘某公司的委托訴訟代理人陳震到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
黔程公司上訴請求：撤銷原判、依法改判；弘某公司承擔訴訟費用。事實及理由：1、一審法院關于弘某公司提供的應當扣減混凝土的范圍認定錯誤。黔程公司認為，除2015年9月19日抽樣車及合同期內(nèi)所有補方車數(shù)外，弘某公司提供的其他所有車數(shù)混凝土均應當扣減方量?！痘炷龄N售合同》第五條約定，黔程公司可隨時抽檢。簽約時的真實意思表示并結(jié)合交易習慣，應做當然解釋。雙方在簽約時，對該條的真實意思應當是無論黔程公司對抽檢前所供應的混凝土是否簽收并結(jié)算，一旦抽檢發(fā)現(xiàn)弘某公司已供應的任一車混凝土少量，抽檢前所供應的每一車混凝土均應當按照抽檢發(fā)現(xiàn)的差量標準進行相應扣減，因此，一審關于該條屬于合同約定不明的認定錯誤。即使一審認定該條款屬于合同約定不明，那么也應當按照合同法的規(guī)定依據(jù)交易習慣進行扣減，如無交易習慣的，黔程公司認為應當按照實際供應混凝土的方量進行結(jié)算。弘某公司向黔程公司供應的每一期和每一批次混凝土的原材料及配合比應當是一致的，不應當對其前后期和前后批次混凝土進行區(qū)分，一審關于各批次貨物之間并無相互依存關系的認定錯誤。2、黔程公司承建的涉案房屋建設工程混凝土施工圖紙測算，工程需各類混凝土總方量（除基樁外）為15933.48立方米，而至黔程公司承建的涉案項目主體框架完工時，弘某公司提供的各類混凝土總額為20133立方米，除基樁及零星混凝土1972立方米，其主體混凝土為18161立方米，施工圖紙測算工程主體需要的混凝土方量與被上訴人票據(jù)顯示主體混凝土方量兩者之間存在差量為2227.52立方米。既然按照約定抽檢發(fā)現(xiàn)存在供應量不足，就應當按照約定扣減方量。黔程公司不應當承擔違約責任。弘某公司未按照約定提供混凝土，屬于嚴重違約，黔程公司在爭議未解決前拒付價款于理于法相符。
弘某公司辯稱，1、黔程公司提交的混凝土過磅單不具有法律效力，本案不存在差量事實；2、雙方簽訂的《混凝土銷售合同》對誤差超過±2%的處理方式約定不明，黔程公司以推定的方式要求每車按照1.3立方米扣減混凝土款于法無據(jù)；3、雙方形成的結(jié)算單系雙方對分期分批使用的混凝土方量及價款確認的結(jié)果，具有法律效力，應予認定；4、黔程公司以弘某公司存在違約情形為由，認為不應承擔違約責任的理由不成立。一審中黔程公司雖然提出了抵扣請求，但是只是作為反駁的理由，要求抵扣是獨立的主張，不屬于本案的審查范疇。綜上，一審認定事實清楚，適用法律正確，請求二審法院駁回上訴，維持原判。
弘某公司向一審法院起訴請求：支付混凝土款3127980元及利息（利息以3127980元為基數(shù)，從2015年10月14日起按月利息2%計算至清償完畢之日止），并承擔本案訴訟費。
一審法院認定事實：2014年1月17日，出賣方重慶弘楊建材集團咸豐商品混凝土有限公司（甲方）與買受方黔程公司（乙方）簽訂《混凝土銷售合同》，約定：“甲方向乙方湖北咸豐楚天華庭工程提供混凝土。供應時間為2014年1月22日至工程竣工結(jié)束。工程預拌砼計量及結(jié)算付款方法：1、本工程預拌砼計量方法，按甲方運輸小票計量（即按甲方“送貨單”計量），以立方米為單位。乙方可隨時對甲方的砼運輸車實際裝載量過磅抽檢，但過磅時，必須是甲乙雙方人員在場，雙方簽字有效，若抽檢中發(fā)現(xiàn)實際供應量與運輸小票不符，誤差超過國家計量允許范圍（按GB／14902-2003標準為正負2%），則按GB／14902-2003相關規(guī)定扣除，但取樣車除外。2、本工程預拌砼結(jié)算付款方式：每單棟樓房從開始供應混凝土的第二月開始計算，每月1日甲乙雙方辦理結(jié)算手續(xù)，同時付清所用商砼數(shù)量總額的80%砼款，在澆筑本棟主體天面梁板之前，付清原欠甲方所有的余款后（包括最后一層梁、板、面），甲方方能為乙方供貨封頂。八、爭議、違約與索賠。2、違約與索賠。（1）乙方不按合同履行義務，如到期未付款，按合同總額的3%支付違約金；乙方若未能按合同及時支付工程款，甲方有權(quán)停止砼供應，乙方按未付工程款月息5%承擔資金利息。（2）甲方不按合同約定供應預拌砼，或因其他原因給乙方造成的損失，應承擔違約責任，按合同總價的3%支付違約金。九、特別約定：1、如乙方安排的方量每車不足12立方時，需按12立方補足罐車的運輸費用。2、乙方每次澆筑方量少于50立方，應補足泵車出廠費用900-2000元，根據(jù)路程遠近雙方協(xié)商而定?！?014年6月23日，雙方簽訂《銷售協(xié)議》，主要約定：“一、出于乙方基樁地形特殊，基坑滲水嚴重，滲水速度快，甲方所供混凝土不能保證在水中快速凝固，樁柱的質(zhì)量由乙方自行負責。二、甲方所售的混凝土強度等級為C40，但乙方抽樣方式只能在攪拌罐車中正常卸料1／3后取樣，按國家標準對所抽樣品進行檢測，甲方保證混凝土強度等級達C40。……”
簽訂《混凝土銷售合同》后，弘某公司開始依照合同約定向黔程公司湖北咸豐楚天華庭工程提供混凝土。供貨后，雙方簽字確認形成《楚天華庭項目部商品混凝土結(jié)算清單》十份，尾部均加蓋“重慶黔程建設（集團）有限公司湖北咸豐楚天華庭開發(fā)項目項目部”印章，其中分別載明各種混凝土標號及價款。1、截止2014年4月21日，重慶黔程建設集團咸豐楚天華庭商住樓1#、2#樓項目經(jīng)理部使用弘楊建材集團咸豐商品混凝土有限公司，合計金額607680元；2、2014年4月30日至2014年10月14日合計總金額1858955元；3、2014年10月24日至2015年1月2日合計總金額695630元；4、2015年2月2日至2015年2月10日合計總金額693155元備注：扣除原付的超時費200元，備注：按合同規(guī)定80%付款，692955元×80%=554364元；5、2015年2月11日至2015年3月27日合計總金額461770元；6、2015年3月31日至2015年5月20日合計總金額1268710元；7、2015年5月25日至2015年6月1日合計總金額314875元；8、2015年6月10日至2015年6月26日合計總金額551355元；9、2015年6月29日至2015年7月28日合計總金額767490元；10、2015年8月1日至2015年8月31日合計總金額816960元。前述十份結(jié)算清單，雙方確認的應付款總額為8036380元。
2015年9月1日至2015年10月13日期間的供貨情況如下：（1）2015年9月1日，C30：192m3（16車）×370元／m3=71040元，補方10m3（1車）×370元／m3=3700元。（2）2015年9月6日，C30：204m3（17車）×370元／m3=75480元，補方5m3（1車）×370元／m3=1850元。（3）2015年9月7日，C30：192m3（16車）×370元／m3=71040元，補方7m3（1車）×370元／m3=2590元。（4）2015年9月15日，C30：216m3（18車）×370元／m3=79920元，補方5m3（1車）×370元／m3=1850元。（5）2015年9月19日，C30：216m3（18車）×370元／m3=79920元，補方5m3（1車）×370元／m3=1850元。（6）2015年9月22日，補方10m3（1車、自卸）×345元／m3=3450元。（7）2015年9月23日，12m3（1車、自卸）×345元／m3=4140元。（8）2015年9月26日，12m3（1車、自卸）×345元／m3=4140元，補方6m3（1車、自卸）×345元／m3=2070元。（9）2015年9月29日，12m3（1車、自卸）×345元／m3=4140元，補方6m3（1車、自卸）×345元／m3=2070元。（10）2015年9月30日，補方6m3（2車、自卸）×345元／m3=2070元。（11）2015年10月8日，24m3（2車、自卸）×345元／m3=8280元，補方5m3（1車、自卸）×345元／m3=1725元。（12）2015年10月9日，補方6m3（2車、自卸）×345元／m3=2070元。（13）2015年10月13日，24m3（2車、自卸）×345元／m3=8280元，補方5m3（1車、自卸）×345元／m3=1725元。砂漿：15m3×380元／m3=5700元，補方運費：92m3×25元／m3=2300元。弘某公司供貨后，黔程公司共計向弘某公司支付貨款5350000元。黔程公司承建的湖北咸豐楚天華庭工程于2015年10月13日封頂。
2015年9月19日，黔程公司對弘某公司所供商砼抽取其中兩輛運輸車對裝載量進行過磅抽檢，車號為07358號車過磅單記載凈重為28060kg，車號為07138號車過磅單記載凈重為24570kg。根據(jù)雙方提供的每一車商砼重量計算方式，每一車按標準12m3計算，1m3=2.35噸，每車重量為28.2噸（12m3×2.35噸）。就雙方爭議的車號為07138號車過磅單記載凈重為24570kg，其裝載量是否超過正負2%的問題，一審法院認為，相差重量：標準重量28.2噸-實際重量24.57噸=3.63噸，換算成相差方量：3.63噸÷2.35噸=1.54m3，雙方合同約定允許誤差2%為：12m3×0.02=0.24m3，因此抽檢的該車已超過雙方約定誤差1.3m3（1.54m3-0.24m3）。一審法院另查明，2014年8月7日，重慶弘揚建材集團咸豐商品混凝土有限公司將名稱變更為咸豐縣弘某商品混凝土有限公司。
一審法院認為，本案的爭議焦點為：弘某公司提供的混凝土哪些應當扣除方量，應當按什么標準扣除；黔程公司是否應當承擔違約責任。1、關于弘某公司提供的混凝土哪些應當扣除方量，應當按什么標準扣除的問題。根據(jù)《混凝土銷售合同》第五條的約定，黔程公司有權(quán)隨時對弘某公司砼運輸車實際裝載量過磅抽檢，若抽檢中發(fā)現(xiàn)實際供應量與運輸小票不符，誤差超過正負2%，則按GB／14902-2003相關規(guī)定扣除，但取樣車除外。GB／14902-2003屬于預拌混凝土國家標準，其中并沒有對預拌混凝土相差方量怎樣扣除的規(guī)定。對于怎樣扣除雙方未形成補充意見，屬于合同約定不明。按照法律規(guī)定，對弘某公司提供的貨物，黔程公司負有檢驗貨物數(shù)量、質(zhì)量的義務。雙方之間約定的系分期分批供貨，各批次貨物之間并無相互依存的關系，對雙方之間交付已經(jīng)完成并簽字確認形成10份結(jié)算單據(jù)的混凝土，黔程公司在接收貨物時未對數(shù)量提出異議，并已實際使用，且雙方對價款已進行了確認，就該10份結(jié)算單據(jù)中的貨物，黔程公司應當按照結(jié)算單據(jù)中的總金額8036380元向弘某公司支付貨款。2015年9月19日，黔程公司對弘某公司提供的貨物進行抽檢，其抽檢的07138號車已超過雙方約定誤差1.3m3，因此，按照交易習慣，對弘某公司當天的供貨應當按照每車扣除1.3m3后確定供貨數(shù)量。因雙方約定取樣車不扣方量，補方1車（5m3）不扣方量，結(jié)合2015年9月19日的供貨情況，應當實際扣除的方量及價款為：8177元（1.3m3×17車×370元／m3）。就2015年9月1日至2015年10月13日期間的供貨，雖然雙方未形成結(jié)算單據(jù)，但每天所供各批次貨物之間并無相互依存的關系，接受貨物后對貨物數(shù)量黔程公司應當進行檢驗，對于未進行檢驗并已使用的各批次貨物，應當認定買受人對貨物數(shù)量無異議，依法應按照約定的數(shù)量及價款進行結(jié)算。2015年9月1日至2015年10月13日期間黔程公司應付弘某公司的貨款為433223元（441400元-8177元）。綜上，黔程公司應付弘某公司貨款為8469603元（8036380元＋433223元），減去黔程公司已經(jīng)支付的5350000元，尚欠貨款3119603元，對于貨款3119603元黔程公司應當向弘某公司支付。
2、關于黔程公司是否應當承擔違約責任的問題。雙方未對何時支付貨款進行明確約定，根據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）第一百六十一條的規(guī)定，對支付時間沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，買受人應當在收到標的物或者提取標的物單證的同時支付。對于雙方之間已形成結(jié)算單據(jù)的貨款8036380元，本應在收到標的物時支付貨款，黔程公司未支付，已構(gòu)成違約，應承擔違約責任。因黔程公司逾期支付的違約行為已造成弘某公司資金被占用的實際損失，且《混凝土銷售合同》第八條第2款第（1）項約定買受人未及時支付款項，按未付款項月息5%承擔資金利息，弘某公司主張從2015年10月14日起開始按照月利率2%計算資金占用利息的訴訟請求應當予以支持。但是計算的基數(shù)應當是雙方已確認的未付貨款2686380元（8036380-5350000元）。對于2015年9月1日至2015年10月13日期間的供貨，因雙方對供貨數(shù)量及價款未予以確認，弘某公司不應當承擔未支付該部分貨款433223元的違約責任。黔程公司的抗辯理由與查明的事實不符，且提供的證據(jù)不足以證實其理由，不予采納。一審法院判決：一、重慶黔程建設（集團）有限公司支付咸豐縣弘某商品混凝土有限公司貨款人民幣3119603元，并以未支付貨款人民幣2686380元為基數(shù)，從2015年10月14日起按照月利率2%支付資金占用利息至貨款2686380元實際付清為止；二、駁回原告咸豐縣弘某商品混凝土有限公司的其他訴訟請求。上述重慶黔程建設（集團）有限公司應當支付的款項限本判決生效后十五日內(nèi)付清。案件受理費32824元，由咸豐縣弘某商品混凝土有限公司負擔1824元，由重慶黔程建設（集團）有限公司負擔31000元。
本院二審期間，黔程公司圍繞上訴請求提交了以下證據(jù)：1、建筑工程施工許可證復印件，擬證明黔程公司承建的楚天華庭工程是獲得了相關許可，在施工過程中嚴格按照施工圖紙的設計進行施工；2、弘某公司與黔程公司之間零星混凝土與樁基混凝土單據(jù)復印件，擬證明弘某公司單據(jù)顯示零星混凝土與樁基混凝土的方量；3、證人陶某、葉某出庭作證，擬證明按照施工圖紙測算，楚天華庭工程主體部分（除開樁基和零星混凝土）所需的混凝土方量為15933.48立方米；弘某公司將混凝土運輸至黔程公司承建的工程上后，必須等混凝土澆筑完之后，弘某公司的人員才能將運輸車輛開走。4、黔程公司還補充提供，楚天華庭工程項目施工圖紙電子數(shù)據(jù)資料、楚天華庭工程定額匯總表，擬證明陶某依據(jù)電子數(shù)據(jù)資料，通過其專業(yè)技術知識得到定額匯總表，楚天華庭工程主體所需混凝土工程量為15933.48立方米，與弘某公司小票記載的供應混凝土量存在巨大差距。弘某公司認為黔程公司在二審中提交的證據(jù)在一審前就存在，不屬于一審之后新出現(xiàn)的證據(jù)，不屬于新證據(jù)，拒絕質(zhì)證。本院認為，黔程公司提交的上述證據(jù)系復印件，無法核對其真實性，證人陶某、葉某分別是黔程公司的預算管理人員、現(xiàn)場負責人，與黔程公司具有一定利害關系，弘某公司對上述證據(jù)不予認可。黔程公司在二審中提交的證據(jù)不屬于新證據(jù)，不能達到其證明目的，本院不予采信。
弘某公司未向本院提交新證據(jù)。
二審經(jīng)審理查明，一審查明的事實屬實，本院予以確認。

本院認為，黔程公司與弘某公司簽訂的《混凝土銷售合同》、《銷售協(xié)議》系雙方當事人的真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效，對合同雙方均具有約束力，當事人應當按照約定全面履行自己的義務。雙方在履行合同過程中，對2014年4月21日至2015年8月31日期間的混凝土供應數(shù)量、型號、單價、運費等進行了確認，并通過在10份《楚天華庭項目部商品混凝土結(jié)算清單》上簽字或加蓋印章的方式進行結(jié)算，其應付款總額為8036380元，期間，黔程公司沒有進行過抽檢，上述10份結(jié)算單應當作為雙方結(jié)算價款的依據(jù)。根據(jù)《合同法》第一百五十九條、第一百六十一條的規(guī)定，黔程公司作為買受人應當按照約定的時間、數(shù)額支付價款。
依據(jù)黔程公司與弘某公司簽訂的《混凝土銷售合同》約定：“五、工程預拌砼計量及結(jié)算付款方法：1、本工程預拌砼計量方法，按甲方運輸小票計量（即按甲方“送貨單”計量），以立方米為單位。乙方可隨時對甲方的砼運輸車實際裝載量過磅抽檢，但過磅時，必須是甲乙雙方人員在場，雙方簽字有效，若抽檢中發(fā)現(xiàn)實際供應量與運輸小票不符，誤差超過國家計量允許范圍（按GB／14902-2003標準為正負2%），則按GB／14902-2003相關規(guī)定扣除，但取樣車除外?！痹谇坦境闄z發(fā)現(xiàn)實際供應量與運輸小票不符，誤差超過國家計量允許范圍（按GB／14902-2003標準為正負2%），則按GB／14902-2003相關規(guī)定扣除，至于如何扣除雙方約定不明。依據(jù)《合同法》第六十一條規(guī)定，合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，當事人可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。本案中，黔程公司與弘某公司并未協(xié)議補充如何扣減的問題。對于雙方在2015年9月1日至2015年10月13日期間的供貨情況，雙方雖未按照在《結(jié)算清單》上簽字或蓋章的方式進行結(jié)算，但對供貨時間、數(shù)量、單價等并未提出異議，期間，黔程公司于2015年9月19日對弘某公司提供的貨物進行抽檢，其抽檢的07138號車已超過雙方約定誤差，一審法院參照雙方在合同中的約定對于當日的供貨情況全部予以扣減，其處理并無不當。本案中，黔程公司在已經(jīng)對弘某公司2014年4月21日至2015年8月31日的供貨使用，并對數(shù)量、價款進行確認，且支付部分價款的情形下，僅以此后的一次抽檢存在誤差而提出應當扣減此前已結(jié)算的所有供應混凝土價款，同時提出按照其承建的涉案房屋建設工程施工圖紙測算混凝土存在巨大差量，來推定弘某公司供應量不足，明顯缺乏事實依據(jù)和法律依據(jù)。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條規(guī)定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者應當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果?！鼻坦咎峁┑淖C據(jù)不足以反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應當承擔舉證不能的法律后果，一審法院不支持黔程公司抗辯并無不當。黔程公司的上訴理由不能成立，本院不予支持。
綜上所述，黔程公司的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費13952元，由上訴人重慶黔程建設（集團）有限公司負擔。
本判決為終審判決。

審判長　　郜幫勇 審判員　　吳　衛(wèi) 審判員　　侯著韜

書記員：張晶晶