再審申請人（一審被告、二審上訴人）：周某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省黃岡市黃州區(qū)，委托訴訟代理人：徐創(chuàng)，湖北坤正律師事務(wù)所律師。委托訴訟代理人：李建輝，湖北坤正律師事務(wù)所律師。被申請人（一審原告、二審被上訴人）：黃岡蘇寧云商銷售有限公司。法定代表人：袁靜，該公司總經(jīng)理。委托訴訟代理人：李春花，武漢蘇寧云商銷售有限公司人力資源部經(jīng)理。

周某申請?jiān)賹彿Q：一、二審法院認(rèn)定事實(shí)及適用法律錯(cuò)誤。二審認(rèn)定黃岡蘇寧公司因東門路店撤店，致使雙方訂立勞動(dòng)合同時(shí)的客觀情況發(fā)生重大變化，黃岡蘇寧公司在支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償情況下解除勞動(dòng)合同，無需承擔(dān)違法解除勞動(dòng)合同的法律責(zé)任，該事實(shí)明顯與黃岡蘇寧公司單方面解除勞動(dòng)合同的訴請、事實(shí)及證據(jù)不符。1、二審訴訟焦點(diǎn)并非當(dāng)事人的訴請。二審判決確定黃岡蘇寧公司向周某支付解除勞動(dòng)合同關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，這并非黃岡蘇寧公司訴請。黃岡蘇寧公司訴請事實(shí)是因周某曠工違紀(jì)解除合同無需給付賠償金，而法院卻指鹿為馬，將東門路店撤店認(rèn)定為情勢變更，可以在給付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情況下解除勞動(dòng)合同。該情形應(yīng)由黃岡蘇寧公司主張并舉證，但原審明顯偏離了中立、公正的裁判地位，違反裁判規(guī)則。2、原審判決的依據(jù)并非查明的事實(shí)。二級(jí)法院審理已查明黃岡蘇寧公司認(rèn)定周某曠工的事實(shí)不真實(shí)、不存在，均未認(rèn)定周某曠工，同時(shí)認(rèn)定黃岡蘇寧公司沒有擅自單方變更勞動(dòng)合同主體和內(nèi)容的權(quán)利，因而黃岡蘇寧公司解除勞動(dòng)合同就是違法，依法應(yīng)裁判黃岡蘇寧公司承擔(dān)解除勞動(dòng)合同的法律責(zé)任。3、黃岡蘇寧公司的證據(jù)不能達(dá)到其證明目的。黃岡蘇寧公司的證據(jù)證明目的是周某違反勞動(dòng)紀(jì)律的曠工，無需給付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金。二審認(rèn)定為情勢變更解除勞動(dòng)合同明顯錯(cuò)誤。4、原審認(rèn)定黃岡蘇寧公司東門路撤店屬于“訂立合同時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”的情形，與法院查詢的事實(shí)不符。周某2007年1月12日即入職黃岡蘇寧公司并訂立合同，2013年12月25日雙方訂立無固定期限勞動(dòng)合同，而東門路店是在2014年9月設(shè)立，雙方訂立合同時(shí)并沒有東門路店的存在，雙方訂立合同時(shí)并不是依據(jù)東門路店設(shè)店的情況。周某與黃岡蘇寧公司訂立合同，工作崗位也不是確定在東門路店。門店的設(shè)立或者撤銷就是用人單位內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的經(jīng)常性、自主性調(diào)整，顯然不屬于用人單位不可控、無法預(yù)料的客觀情況發(fā)生重大變化的情形。5、即便黃岡蘇寧公司解除勞動(dòng)合同是因?yàn)闁|門路店撤店的原因，但其沒有主動(dòng)給予經(jīng)濟(jì)賠償，即屬違法解除勞動(dòng)合同。周某在黃岡蘇寧公司不支付經(jīng)濟(jì)賠償情況下才被迫仲裁。黃岡蘇寧公司的違法事實(shí)已經(jīng)存在，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償金。二、原審對周某的月工資計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算錯(cuò)誤。原審中周某已提供近一年的收入標(biāo)準(zhǔn)，周某解除勞動(dòng)合同前的月平均工資應(yīng)為3745.32元。綜上，黃岡蘇寧公司虛構(gòu)周某曠工事實(shí)，逃避用人單位主體責(zé)任。請求再審撤銷二審判決并改判黃岡蘇寧公司支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金63670.44元。黃岡蘇寧公司辯稱，周某要求我公司支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金的請求沒有事實(shí)和法律依據(jù)。我公司根據(jù)勞動(dòng)合同法第四十條有關(guān)情勢變更的規(guī)定多次郵寄工作安排通知告知其工作地點(diǎn)變更，但周某不去調(diào)整的地點(diǎn)，進(jìn)而我公司解除勞動(dòng)合同并無不當(dāng)，二審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請求維持二審判決。黃岡蘇寧公司向一審法院起訴請求：判決黃岡蘇寧公司無需向周某支付違法解除勞動(dòng)關(guān)系的賠償金58446元，由周某承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。一審法院認(rèn)定事實(shí)：2007年1月12日，雙方當(dāng)事人簽訂了一份一年期的《勞動(dòng)合同書》，雙方開始建立勞動(dòng)關(guān)系，期滿后雙方又續(xù)簽合同至2014年1月14日。2013年12月25日，雙方簽訂的勞動(dòng)合同為無固定期限勞動(dòng)合同，工作地點(diǎn)為黃岡。2014年9月蘇寧公司成立了東門路店，周某調(diào)至東門路店任服務(wù)專員職位，2015年3月20日，東門路店因經(jīng)營方面原因關(guān)閉。東門路店關(guān)閉后，黃岡蘇寧公司一直未安排周某新的工作崗位，期間黃岡蘇寧公司向周某征求意見擬調(diào)其至武漢蘇寧云商銷售有限公司，周某稱考慮后再作答復(fù)，于是黃岡蘇寧公司安排周某補(bǔ)休33天至2015年5月18日。周某在補(bǔ)休期間，黃岡蘇寧公司工作人員數(shù)次通過電話詢問周某關(guān)于調(diào)其武漢工作的回復(fù)，周某答復(fù)不同意調(diào)至武漢上班，黃岡蘇寧公司于2015年4月8日和5月13日兩次通過特快專遞向周某郵寄了《工作安排通知書》，均因周某拒絕簽收而退回。2015年5月22日，黃岡蘇寧公司向周某送達(dá)了《曠工告知書》，提醒周某已曠工4天。2015年5月27日，黃岡蘇寧公司以周某曠工為由，向周某送達(dá)了《解除勞動(dòng)關(guān)系通知書》。2015年6月，周某通過仲裁程序申訴，2015年9月9日，黃岡市勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)作出《（2015）黃勞人裁字第108號(hào)裁決書》，裁決黃岡蘇寧公司向周某支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金58446元。蘇寧公司不服具狀起訴。湖北省黃岡市黃州區(qū)人民法院一審判決：黃岡蘇寧公司在本判決生效后十日內(nèi)向周某支付解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償29223元（3438元/月×8.5個(gè)月）。周某不服一審判決，上訴請求：判令黃岡蘇寧公司支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金63670.44元，并依法變更周某月工資計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)為3745.32元。二審確認(rèn)一審法院認(rèn)定的事實(shí)屬實(shí)。二審法院認(rèn)為，《中華人民共和國合同法》第四十條第一款規(guī)定，勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變更，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同。本案蘇寧公司東門路店因經(jīng)營方面原因關(guān)閉，使周某原工作崗位不復(fù)存在。為此，蘇寧公司安排周某補(bǔ)休33天，其間，蘇寧公司多次與周某協(xié)商將其工作崗位調(diào)整至武漢，周某明確答復(fù)不同意調(diào)至武漢上班的事實(shí)清楚。雖然，蘇寧公司還在，其讓鋪還在，但該公司經(jīng)營的客觀情況已發(fā)生重大變化，導(dǎo)致雙方簽訂的勞動(dòng)合同無法履行。這種情形的發(fā)生非蘇寧公司主觀故意所致，而基于周某所在東門路店因經(jīng)營性原因關(guān)閉這一客觀事由，與上述法律規(guī)定中用人單位可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)關(guān)系的情形相符，原審以此認(rèn)定蘇寧公司并非違法解除勞動(dòng)合同，對周某訴請的違法解除勞動(dòng)合同賠償金不予支持，并依據(jù)該法第四十六條規(guī)定由蘇寧公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償正確，予以支持。周某上訴認(rèn)為其月工資計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)為3745.32元，但未提供相應(yīng)的證據(jù)證實(shí)。依照最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條的規(guī)定，周某承擔(dān)舉證不能的不利后果，其該項(xiàng)上訴請求依法不予支持。二審法院判決：駁回上訴，維持原判。雙方對原審認(rèn)定的基本事實(shí)均無異議。再審?fù)徶?，周某對原審判決中黃岡蘇寧公司解除其勞動(dòng)合同關(guān)系前12個(gè)月的平均工資數(shù)額的認(rèn)定有異議，認(rèn)為其在原審已經(jīng)提交了相關(guān)證據(jù)，原審認(rèn)定其工資數(shù)額中遺漏了五險(xiǎn)一金中其個(gè)人繳納的部分。經(jīng)審查原審雙方對該部分證據(jù)的舉證質(zhì)證，結(jié)合本院再審的庭審調(diào)查，用人單位解除勞動(dòng)者勞動(dòng)合同前十二個(gè)月的平均工資是應(yīng)得工資而不是實(shí)得工資，其中包括用人單位代扣的勞動(dòng)者個(gè)人承擔(dān)的社會(huì)保險(xiǎn)中個(gè)人繳納的部分，原審未采信周某提交的關(guān)于其個(gè)人繳納社會(huì)保險(xiǎn)部分的證據(jù)不當(dāng)，本院依法予以更正。另查明，周某與黃岡蘇寧公司2013年12月25日簽訂的勞動(dòng)合同第十條“勞動(dòng)合同的解除和終止”中第四款第六項(xiàng)約定：“乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同，并且不支付任何補(bǔ)、賠償費(fèi)用：乙方如因內(nèi)部架構(gòu)調(diào)整，部門合并、撤銷以及其他工作需要等原因，調(diào)整乙方的工作崗位、工作地點(diǎn)及相應(yīng)的工資報(bào)酬，乙方拒絕在同一社保統(tǒng)籌地區(qū)內(nèi)合理調(diào)整的。除上述本院再審查明的事實(shí)外，原一、二審查明的其他事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。本院歸納本案爭議焦點(diǎn)：本案所涉周某與黃岡蘇寧公司之間勞動(dòng)合同關(guān)系是合法解除還是違法解除；周某解除勞動(dòng)合同前12個(gè)月的平均工資如何認(rèn)定。評(píng)述如下:根據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)法》第二十六條第（三）項(xiàng)及《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第四十條第三項(xiàng)的規(guī)定，勞動(dòng)合同訂立時(shí)的客觀情況發(fā)生重大變化致使原勞動(dòng)合同無法履行的，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商未能就變更勞動(dòng)合同達(dá)成協(xié)議的，用人單位提前30日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人，可以解除勞動(dòng)合同。勞動(dòng)部《關(guān)于勞動(dòng)法若干條文的說明》第二十六條第三項(xiàng)規(guī)定，“客觀情況”指發(fā)生不可抗力或者出現(xiàn)致使勞動(dòng)合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)產(chǎn)等。一、二審及本院再審查明，周某2007年1月入職黃岡蘇寧公司，2013年12月訂立無固定期限勞動(dòng)合同，周某被解除勞動(dòng)合同前的工作店面東門路店系黃岡蘇寧公司2014年9月設(shè)立，2015年該店因經(jīng)營原因撤店，撤店時(shí)黃岡市還有其他店面在經(jīng)營。黃岡蘇寧公司的撤店行為為其內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的經(jīng)常性、自主性調(diào)整，屬正常的企業(yè)經(jīng)營中自主商業(yè)決定。據(jù)此，其撤店行為不符合前述勞動(dòng)法和勞動(dòng)合同法中規(guī)定的“客觀情況發(fā)生重大變化無法履行勞動(dòng)合同”的情形，同時(shí)與雙方在2013年12月訂立的無固定期限勞動(dòng)合同中關(guān)于店面撤銷如何調(diào)整周某的工作崗位的具體約定不符。此外，黃岡蘇寧公司是以周某曠工為由解除勞動(dòng)合同，而在本案仲裁階段及本案原一二審均未認(rèn)定周某存在曠工的情形，故原一、二審適用前述勞動(dòng)合同法第四十條第三項(xiàng)認(rèn)定黃岡蘇寧公司解除勞動(dòng)合同合法，適用法律錯(cuò)誤。因黃岡蘇寧公司解除與周某的勞動(dòng)合同屬違法解除，依照《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第八十七條的規(guī)定應(yīng)給付周某違法解除勞動(dòng)合同的賠償金。（具體以周某被解除勞動(dòng)合同前十二個(gè)月平均工資為基數(shù)，結(jié)合其工作年限給付兩倍的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的數(shù)額計(jì)算）。關(guān)于周某被解除勞動(dòng)合同前12個(gè)月的平均工資數(shù)額，本院認(rèn)為，《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十七條規(guī)定：勞動(dòng)合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)脑鹿べY按照勞動(dòng)者應(yīng)得工資計(jì)算，包括計(jì)時(shí)工資或者計(jì)件工資以及獎(jiǎng)金、津貼等貨幣化收入。據(jù)此，周某工資應(yīng)包括用人單位代扣的勞動(dòng)者繳納的社會(huì)保險(xiǎn)個(gè)人承擔(dān)部分（公司繳納的社會(huì)保險(xiǎn)金額不算在內(nèi)）。因此，周某被解除勞動(dòng)合同前12個(gè)月的平均工資應(yīng)為3745.32元，原審認(rèn)定周某解除勞動(dòng)合同前12個(gè)月的平均工資中遺漏了周某社會(huì)保險(xiǎn)金個(gè)人繳納的部分，本院予以糾正。綜上，二審判決適用法律錯(cuò)誤,認(rèn)定事實(shí)部分錯(cuò)誤。申請人周某的再審請求應(yīng)予支持。依照《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第八十七條、《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第二項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第四百零七條第二款之規(guī)定，判決如下：
再審申請人周某因與被申請人黃岡蘇寧云商銷售有限公司（以下簡稱黃岡蘇寧公司）勞動(dòng)爭議糾紛一案，不服湖北省黃岡市中級(jí)人民法院（2016）鄂11民終417號(hào)民事判決，向本院申請?jiān)賹?。本院依法作出?017）鄂民申1897號(hào)民事裁定，提審本案。本院依法組成合議庭，開庭審理了本案。再審申請人周某及其委托訴訟代理人徐創(chuàng)、被申請人黃岡蘇寧公司的委托訴訟代理人李春花到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

一、撤銷湖北省黃岡市中級(jí)人民法院（2016）鄂11民終417號(hào)民事判決和湖北省黃岡市黃州區(qū)人民法院（2015）鄂黃州民初字第01522號(hào)民事判決；二、黃岡蘇寧云商銷售有限公司在本判決生效后十日內(nèi)向周某支付解除勞動(dòng)關(guān)系賠償金63670.44元（3745.32元/月×8.5個(gè)月×2）。一審、二審案件受理費(fèi)各10元，由黃岡蘇寧云商銷售有限公司負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。