原告：周某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住上海市閔行區(qū)。
　　委托訴訟代理人：吳昌華，重慶捷訊律師事務所律師。
　　委托訴訟代理人：張弈翔，重慶捷訊律師事務所律師。
　　被告：上海滬工焊接集團股份有限公司，住所地上海市青浦區(qū)。
　　法定代表人：舒宏瑞，董事長。
　　委托訴訟代理人：孫濤，上海唐毅律師事務所律師。
　　原告周某某與被告上海滬工焊接集團股份有限公司競業(yè)限制糾紛一案，本院于2018年8月1日立案受理后，依法適用簡易程序，公開開庭進行了審理。原告周某某的委托訴訟代理人吳昌華、被告上海滬工焊接集團股份有限公司的委托訴訟代理人孫濤到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
　　原告周某某向本院提出訴訟請求，要求判令原告不支付被告：1、違反競業(yè)限制義務的違約金人民幣439,339.20元(幣種下同)；2、鑒定費9,150元。事實和理由：一、原告沒有違反《競業(yè)限制協(xié)議》，本案在仲裁過程中，被告所舉的證據(jù)不能證明原告違反了《競業(yè)限制協(xié)議》。1、被告所舉的證據(jù)主要是視頻證據(jù)，所有的視頻都不能提供合法來源，不能提供錄制者、錄制基本情況，不具備民事證據(jù)的合法形式。2、其中兩份視頻資料由被告申請了鑒定，原告認為無論上述的視頻資料是否鑒定，都不能達到被告的證明目的，其他的視頻資料，被告未申請鑒定。對于申請鑒定的兩份視頻證據(jù)，根據(jù)鑒定意見書結論，作為檢材1的視頻資料不具備合法的形式，同時檢材1與本案沒有關聯(lián)關系，檢材1不能證明本案的任何事實，錄制者、時間、地點、行為等要素都不具備，不能證明本案的事實。3、對于未做鑒定的視頻資料，更不具備證據(jù)的條件。裁決書中“說明被申請人為某某公司工作存在高度蓋然性”，沒有任何事實上和法律上的依據(jù)。二、退一步講，即使違反了《競業(yè)限制協(xié)議》，違約金439,339.20元也過高。1、《競業(yè)限制協(xié)議》是被告的格式條款、霸王條款，原告簽字時是該公司員工，沒有平等協(xié)商的條件和地位，必須簽，否則走人，且以所謂的被告在全世界的銷售計算違約金更進一步說明其是格式、霸王條款。2、被告未依約支付足額的競業(yè)限制補償費，只發(fā)了23個月。3、就業(yè)權是員工的生存權，不應過度限制，不應要求員工承擔較重的責任。4、原告沒有對被告造成任何損失。為了維護自身合法利益，原告訴至法院，望判如所請。
　　被告上海滬工焊接集團股份有限公司辯稱：不同意原告的訴訟請求，原告在與被告約定的競業(yè)限制期內(nèi)存在違反競業(yè)限制的情況，應承擔違約責任。
　　本院經(jīng)審理認定事實如下：原告于2011年3月1日與被告的子公司上海氣焊機廠有限公司(以下簡稱氣焊機廠)簽訂勞動合同，于2012年8月3日被調(diào)至被告公司擔任國內(nèi)營銷部總監(jiān)，兼分管氣焊機廠銷售。2013年11月27日，原、被告簽訂《競業(yè)限制協(xié)議》，協(xié)議約定原告應當遵守的競業(yè)限制義務包括：自營或為他人經(jīng)營與被告有競爭的業(yè)務；到與被告有相同或競爭業(yè)務的公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟組織任職；自己直接或間接生產(chǎn)、經(jīng)營與被告有競爭關系的同類產(chǎn)品或業(yè)務。協(xié)議同時還約定原告在勞動合同終止或解除后的二年內(nèi)應遵守競業(yè)限制條款；被告在終止或解除聘用關系后二年內(nèi)，應按照前十二個月平均工資的25%的標準每月向原告支付競業(yè)限制補償費；原告如違反本協(xié)議約定內(nèi)容，被告有權要求其立即停止侵害行為，原告除應當返還被告已支付的競業(yè)限制補償費外，同時應一次性向被告支付數(shù)額為上一年度公司銷售額度的1%的違約金。
　　2015年7月17日，原、被告解除勞動合同。被告于當日向原告送達了《競業(yè)限制協(xié)議》執(zhí)行通知書，要求原告執(zhí)行雙方于2013年11月27日簽訂的《競業(yè)限制協(xié)議》有關內(nèi)容。被告按7,322.32元/月的標準支付原告競業(yè)限制補償金至2017年5月。
　　另查明：被告的經(jīng)營范圍包括：生產(chǎn)加工電氣產(chǎn)品、電焊機、機電產(chǎn)品；銷售建筑材料、金屬材料；水電安裝等。其公司網(wǎng)頁顯示其產(chǎn)品主要為各種焊接設備、切割設備及焊割耗材。
　　庫貝爾工業(yè)(昆山)有限公司(以下簡稱庫貝爾公司)成立于2015年4月28日，其經(jīng)營范圍包括：精密五金機械及金屬配件、金屬模具及金屬配件、機電設備的研發(fā)、生產(chǎn)、加工、銷售及維護服務；五金制品、建筑材料等的銷售；水電安裝工程等。2015年9月2日，庫貝爾公司的股東由李森林、孫寶賢變更為李森林、賈玉霞。
　　再查明：被告于2017年6月2日申請仲裁，要求原告停止違反競業(yè)限制約定的行為，返還已經(jīng)支付的競業(yè)限制補償金，并支付違反競業(yè)限制違約金。上海市青浦區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會(以下簡稱青浦仲裁委)經(jīng)審理裁決原告支付被告違約金439,339.20元、鑒定費9,150元。原告不服該裁決，遂訴諸本院。原告在仲裁庭審中陳述：原告沒有去過庫貝爾公司，離開被告公司后沒有去工作過，或因其他事由沒有去過該單位。
　　仲裁審理中，經(jīng)被告申請，青浦仲裁委委托司法鑒定科學研究所對光盤中文件名為“IMG_1622.mp4”(檢材1)及“IMG_8610.MOV”(檢材2)的兩段錄像是否經(jīng)過剪輯處理，以及錄像中的需檢人像與樣本中的周某某人像是否同一人人像進行司法鑒定。司法鑒定科學研究所于2018年6月15日做出《司法鑒定意見書》，鑒定結論為：(一)未發(fā)現(xiàn)檢材1錄像經(jīng)過剪輯處理，無法判斷檢材2錄像是否經(jīng)過剪輯處理；(二)檢材1和檢材2中的需檢人像與樣本中的周某某人像是同一人人像。被告支付鑒定費18,300元。
　　被告提供的光盤中，“IMG_1622.mp4”錄像為原告在車間內(nèi)向視頻拍攝者介紹情況，“IMG_8610.MOV”錄像為原告從一幢懸掛“庫貝爾工業(yè)”字樣的辦公樓內(nèi)走出。
　　以上查明的事實，有原、被告的陳述；勞動合同書、干部職務任命通知、競業(yè)限制協(xié)議、離職確認書、《競業(yè)限制協(xié)議》執(zhí)行通知書、銀行轉(zhuǎn)賬記錄、檔案機讀材料、營業(yè)執(zhí)照、企業(yè)信用信息查詢、網(wǎng)頁截屏、司法鑒定意見書、光盤、仲裁庭審筆錄及裁決書等證據(jù)予以佐證，并經(jīng)庭審質(zhì)證屬實，本院予以確認。
　　審理過程中，原告稱：其在被告處離職后就自己在網(wǎng)上賣隨便果，其他的收入來源就是競業(yè)限制補償金，沒有在外開辦公司。經(jīng)過鑒定的“IMG_1622.mp4”錄像不能證明原告出現(xiàn)在庫貝爾公司，而“IMG_8610.MOV”錄像有可能經(jīng)過剪輯，因此均不能證明原告曾出現(xiàn)在庫貝爾公司?！癐MG_1622.mp4”錄像中原告向他人介紹廠房及辦公室的事情原告已經(jīng)記不清了，不知道是什么時候錄制的，可能是在原告以前的工作場所。被告沒有提供視頻證據(jù)的原始載體，并且證據(jù)來源、錄制者也不清楚，屬于非法證據(jù)。視頻內(nèi)容也不能證明被告所闡述的事實。被告所述的取得視頻資料的時間距離被告申請仲裁的時間過長，期間被告從未要求原告停止違約行為，并還在支付競業(yè)限制補償金，難以推斷出被告主張的內(nèi)容。被告提供的所有證據(jù)都不能作為定案證據(jù)，無論是否鑒定，鑒定費用都應由被告承擔，無論什么結果都與本案沒有關聯(lián)關系。如果法院認定原告存在違反競業(yè)限制的情況，原告認為仲裁裁決的違約金金額過高，要求依法調(diào)整違約金金額。原告提供一組微信朋友圈截屏，證明其在被告處離職后開設網(wǎng)店賣隨便果。
　　被告對該組證據(jù)真實性不予認可，且即使原告偶爾發(fā)這些廣告，也不能否定原告為庫貝爾公司提供服務。
　　被告稱：《司法鑒定意見書》中對兩項內(nèi)容進行了鑒定，雖然“IMG_8610.MOV”錄像無法確定是否經(jīng)過剪輯，但其原因是畫面存在多次跳變現(xiàn)象，即鏡頭變焦，但是上面每一幀畫面是可以認定的，可以看出原告出現(xiàn)在了庫貝爾公司，而原告在仲裁庭審中陳述其從未去過庫貝爾公司。庫貝爾公司的原法定代表人孫寶賢是原告的岳父，其出生于1949年，且沒有相關行業(yè)從業(yè)經(jīng)歷，沒有經(jīng)商能力，有很大可能性是為原告代持股份。視頻證據(jù)有部分未經(jīng)鑒定是青浦仲裁委認為不要將雙方損失擴大，如果原告認為必要，被告可以申請對全部視頻進行鑒定。被告雖然遺失了視頻證據(jù)的原始載體，但《司法鑒定意見書》可以看出視頻中確實出現(xiàn)了原告，法院應對鑒定結論予以采納。被告所提供的證據(jù)能夠形成證據(jù)鏈，證明原告存在違反競業(yè)限制的行為，視頻證據(jù)能證明原告出現(xiàn)在庫貝爾公司的廠房內(nèi)介紹設備，原告對此否認應提供相關證據(jù)。
　　被告為證明其主張?zhí)峁┫铝凶C據(jù)：
　　1、公證書，證明庫貝爾公司經(jīng)營的產(chǎn)品包括切割機、電焊機，與被告存在競爭關系。公證書顯示http：//www.corbeil.com.cn網(wǎng)頁打開后的界面顯示公司名稱為“庫貝爾工業(yè)(昆山)有限公司”，公司介紹及產(chǎn)品介紹顯示該公司主要經(jīng)營各類數(shù)控切割機。
　　原告對證據(jù)真實性沒有異議，但不認可公證書中打開的網(wǎng)頁與庫貝爾公司的關聯(lián)關系，認為企業(yè)的經(jīng)營情況應以實際經(jīng)營信息為準，不應以互聯(lián)網(wǎng)信息為準。
　　2、光盤，證明原告為客戶介紹其所服務的公司，即庫貝爾公司的切割機，并且原告出現(xiàn)在該公司。被告稱其中四段錄像是2016年12月26日委托第三方錄制，兩段錄像是2017年3月16日去參觀庫貝爾公司的客戶錄制，錄像中出現(xiàn)的駱秀麗也是被告公司員工，被原告聘請到庫貝爾公司。
　　原告認為光盤內(nèi)的圖片和錄像都是復制件，并非原始載體，且無法確定錄制的時間、地點，不確定是否進行過刪改，不能作為證據(jù)使用。
　　3、2015年、2016年被告合并利潤表，證明被告的銷售額以及據(jù)此確定的違約金。
　　原告對該證據(jù)不予認可，認為應由第三方機構確定。
　　審理中，本院要求原告核實庫貝爾公司的原股東孫寶賢是否原告的岳父，如果確為原告岳父，則進一步核實孫寶賢在投資庫貝爾公司之前的從業(yè)經(jīng)歷以及其與庫貝爾公司其他股東之間的關系。原告回復書面意見稱：孫寶賢是否原告岳父與本案無關。
　　本院認為：原、被告簽訂有《競業(yè)限制協(xié)議》，約定原告在勞動合同解除后的兩年內(nèi)不得自營或為他人經(jīng)營與被告有競爭的業(yè)務，不得到與被告有相同或競爭業(yè)務的公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟組織任職，不得自己直接或間接生產(chǎn)、經(jīng)營與被告有競爭關系的同類產(chǎn)品或業(yè)務，現(xiàn)雙方主要爭議在于原告是否存在違反競業(yè)限制協(xié)議的行為。對此，本院做如下分析：第一，庫貝爾公司的經(jīng)營范圍與被告公司存在部分重合，且根據(jù)被告提供的公證書中所載的庫貝爾公司網(wǎng)頁內(nèi)容，該公司實際經(jīng)營的產(chǎn)品亦與被告公司經(jīng)營的產(chǎn)品存在重合，故對被告關于庫貝爾公司與被告存在競爭關系的主張，本院予以采納。第二，被告主張庫貝爾公司的原股東孫寶賢為原告岳父，而孫寶賢本人不具備相關行業(yè)從業(yè)經(jīng)歷及經(jīng)商能力，故認為孫寶賢有代原告持股的可能性?，F(xiàn)原告未就其與孫寶賢之間存在親屬關系進行否認，亦未就孫寶賢之前的從業(yè)經(jīng)歷及其與庫貝爾公司其他股東的關系進行舉證，應承擔相應的不利后果，故本院對被告的主張予以采納。第三，根據(jù)司法鑒定意見書，被告提供的“IMG_8610.MOV”錄像中確為原告本人，即原告確實曾出現(xiàn)在庫貝爾公司，這與原告在仲裁審理階段關于其從未到過庫貝爾公司的陳述顯然相互矛盾，且原告未對其出現(xiàn)在庫貝爾公司做出合理解釋并提供相應證據(jù)，理應承擔相應的不利后果。第四，原告提供的微信朋友圈截屏雖顯示原告在競業(yè)限制期內(nèi)曾為其他產(chǎn)品發(fā)布廣告，但僅憑此據(jù)并不能排除原告在上述期間還在經(jīng)營其他公司或為其他公司提供勞動的可能性。綜上，被告提供的證據(jù)之間可以相互印證，足以形成證據(jù)鏈證明被告關于原告違反《競業(yè)限制協(xié)議》約定的主張，而原告雖對被告提供的證據(jù)予以否認，但既未做出合理解釋，亦未提供相反的證據(jù)予以推翻，故應向被告承擔相應的違約責任?！陡倶I(yè)限制協(xié)議》約定原告應向被告支付數(shù)額為上一年度公司銷售額度的1%的違約金，但綜合考量被告的經(jīng)濟損失、原告的承受能力、原告已取得的競業(yè)限制補償金數(shù)額等因素，雙方約定的違約金數(shù)額顯著過高，本院對此予以調(diào)整。現(xiàn)仲裁裁決金額在本院核算范圍之內(nèi)，被告對此亦無異議，故原告應按照仲裁裁決支付被告違反競業(yè)限制違約金439,339.20元。
　　根據(jù)雙方對錄像證據(jù)的意見及司法鑒定意見書的結論，仲裁裁決原、被告各半承擔鑒定費用應屬合理，故原告要求不支付被告鑒定費9,150元的訴訟請求，本院不予支持。
　　據(jù)此，依照《中華人民共和國勞動合同法》第二十三條、第二十四條之規(guī)定，判決如下：
　　一、原告周某某應于本判決生效之日起十日內(nèi)支付被告上海滬工焊接集團股份有限公司違反競業(yè)限制違約金439,339.20元；
　　二、原告周某某應于本判決生效之日起十日內(nèi)支付被告上海滬工焊接集團股份有限公司鑒定費9,150元。
　　如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
　　案件受理費10元，減半收取計5元，由原告周某某負擔。
　　如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于上海市第二中級人民法院。

審判員：陳??薇

書記員：顧霞婷