上訴人（原審原告）：周某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，湖北省十堰市人，住十堰市茅箭區(qū)。委托訴訟代理人：程凱，湖北法輝律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審被告）：湖北福泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。住所地：仙桃市龍華山辦事處沿河大道**號。訴訟代表人：鄧勇，該公司破產(chǎn)管理人負(fù)責(zé)人。委托訴訟代理人：張書杰，該公司破產(chǎn)管理人成員。委托訴訟代理人：王建斌，該公司破產(chǎn)管理人成員。

周某上訴請求：撤銷原判，改判支持周某一審訴訟請求；本案一、二審訴訟費(fèi)用由福泰公司承擔(dān)。事實(shí)和理由：1.周某與福泰公司簽訂合法有效的商品房買賣合同，周某以其享有的合法的金錢債權(quán)全額出資購買了案涉房屋，雙方間形成商品房買賣合同關(guān)系。一審認(rèn)定周某未實(shí)際向福泰公司交納購房款，雙方的真實(shí)意思應(yīng)為以期房抵償建設(shè)工程價(jià)款與事實(shí)不符。2.周某基于生活消費(fèi)需要，購買案涉商品房用于居住，并支付全部價(jià)款。且雙方在人民法院受理福泰公司破產(chǎn)清算之前，即已簽訂書面買賣合同并在仙桃市房管局辦理登記備案。依照《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二條、《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題規(guī)定》）第二十九條，可以推定周某就是法律意義上的消費(fèi)者購房人，依法應(yīng)當(dāng)享有消費(fèi)者購房人債權(quán)。3.案涉房屋未能交付系因福泰公司違約所致，周某已依約支付全部價(jià)款，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《破產(chǎn)案件若干問題規(guī)定》）第七十一條第五項(xiàng)的規(guī)定，案涉房屋不屬于福泰公司的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。福泰公司辯稱，1.周某申報(bào)債權(quán)的來源實(shí)際屬于建筑工程施工類債權(quán)，按照原始債權(quán)的成因，周某的購房行為實(shí)質(zhì)是以房抵債，有別于消費(fèi)者身份購房的業(yè)主類債權(quán)。2.購房合同的備案登記并未形成物權(quán)效力，且案涉商品房并未辦理產(chǎn)權(quán)證或者產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，仍屬于福泰公司破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的范圍。3.周某向管理人申報(bào)的是明確具體的債權(quán)數(shù)額請求，并非要求確認(rèn)房屋權(quán)屬，管理人在周某申報(bào)范圍內(nèi)進(jìn)行審核并無不當(dāng)。4.管理人對破產(chǎn)申請受理前未履行完畢的合同，包括福泰公司與周某間的購房合同是否繼續(xù)履行具有法定的選擇權(quán)。5.破產(chǎn)法的制定與實(shí)施旨在保障絕大多數(shù)債權(quán)人的合法利益，并使其利益最大化，而不是極少數(shù)或極個別債權(quán)人的利益。周某申報(bào)的債權(quán)不屬于民生意義上的業(yè)主的債權(quán)。管理人依據(jù)查明的債權(quán)來源確定其債權(quán)性質(zhì)符合客觀實(shí)際，并無不當(dāng)。綜上，原判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，周某的上訴請求缺乏事實(shí)與法律依據(jù)，懇請二審法院予以駁回。周某向一審法院起訴請求：1.確認(rèn)周某享有位于仙桃市龍華山辦事處沿河大道的“福泰?錦江國際”小區(qū)3號樓2單元1208號房屋的消費(fèi)者購房人債權(quán)并具有優(yōu)先受償權(quán)；2.福泰公司承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。一審法院認(rèn)定事實(shí)：2010年3月至2011年底，周某為福泰公司的“福泰?錦江國際”房地產(chǎn)項(xiàng)目做保溫施工。因福泰公司欠周某工程款未付，雙方于2012年10月12日簽訂一份商品房買賣合同，約定福泰公司將正在建設(shè)中的“福泰?錦江國際”3號樓2單元1208號房屋以297627元的價(jià)格，交周某抵償所欠建設(shè)工程款，并在仙桃市房產(chǎn)管理局辦理了合同備案。由于資金鏈斷裂等原因，福泰公司于2014年初停業(yè)、歇業(yè)至今。因該房地產(chǎn)項(xiàng)目3號樓未完工，上述抵債房屋未實(shí)際交付周某。2017年6月5日，一審法院裁定受理孫建元、俞卡金、王銀該、仙桃市民豐小額貸款有限責(zé)任公司對福泰公司的破產(chǎn)清算申請。2017年6月16日，周某向管理人申報(bào)金額為297627元的債權(quán)，管理人于2017年8月20日向周某發(fā)出債權(quán)審核通知書，認(rèn)定周某申報(bào)的債權(quán)金額297627元，并作為建筑類債權(quán)認(rèn)定。一審法院認(rèn)為，周某與福泰公司雖簽訂商品房買賣合同，約定周某一次性向福泰公司交納購房款，福泰公司在2013年12月30日前向周某交付約定的商品房，但由于周某未實(shí)際向福泰公司交納購房款，雙方的真實(shí)意思應(yīng)為以期房抵償建設(shè)工程價(jià)款。因福泰公司未向周某交付商品房并辦理抵債房屋的物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，故該以房抵債協(xié)議未實(shí)際履行，雙方間應(yīng)為建設(shè)施工合同關(guān)系，周某對福泰公司享有的債權(quán)性質(zhì)仍為建設(shè)工程款債權(quán)，不屬于以購房為目的的消費(fèi)購房者，福泰公司管理人認(rèn)定周某申報(bào)的債權(quán)為建筑類債權(quán)并無不當(dāng)。周某要求將其申報(bào)債權(quán)確認(rèn)為消費(fèi)購房者債權(quán)的訴訟請求，其實(shí)質(zhì)是要求履行其與福泰公司之間的以房抵債協(xié)議，因以房抵債協(xié)議屬實(shí)踐性合同，在未交付抵債房屋并未辦理物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的情況下，周某對抵債房屋所有權(quán)直接提出主張違反了《中華人民共和國物權(quán)法》關(guān)于禁止流質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定，雙方之間的以房抵債協(xié)議在福泰公司進(jìn)入破產(chǎn)前提下已不可能實(shí)現(xiàn)，一審法院依法對周某的訴請不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項(xiàng)、《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第五十八條第三款規(guī)定，判決：駁回周某的訴訟請求。一審案件受理費(fèi)100元，由周某負(fù)擔(dān)。本院二審期間，當(dāng)事人均未提交新證據(jù)。一審查明的事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。
上訴人周某因與被上訴人湖北福泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱福泰公司）破產(chǎn)債權(quán)確認(rèn)糾紛一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2017）鄂9004民初3577號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年4月8日立案后，依法組成合議庭，因二審未出現(xiàn)新的事實(shí)、證據(jù)，不開庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，其一、周某因在福泰公司開發(fā)的“福泰?錦江國際”房地產(chǎn)項(xiàng)目做保溫工程施工，并經(jīng)與福泰公司協(xié)商、結(jié)算，對福泰公司享有建筑工程款債權(quán)。因福泰公司不能支付工程款，雙方簽訂案涉商品房買賣合同。福泰公司以商品房折抵欠付周某的工程款，周某并未實(shí)際交納約定的購房款，雙方間的法律關(guān)系實(shí)為以物抵債，該抵債行為并不改變原債的同一性。又因合同所涉商品房并未交付或辦理產(chǎn)權(quán)變更登記，以物抵債協(xié)議未實(shí)際履行，周某對福泰公司享有的建筑工程款債權(quán)并未消滅。故在福泰公司進(jìn)入破產(chǎn)程序后，管理人基于依法平等保護(hù)各類債權(quán)人利益的考慮，認(rèn)定周某申報(bào)的債權(quán)屬于“建筑類債權(quán)”，于法不悖。其二、周某與福泰公司間的以物抵債協(xié)議雖表現(xiàn)為商品房買賣，但周某的目的在于以期房折價(jià)受償其建筑工程款債權(quán)，不屬于《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》及《執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題規(guī)定》第二十九條所稱的“消費(fèi)者”、“買受人”，其對福泰公司享有的建筑工程款債權(quán)并不涉及須在破產(chǎn)程序中予以優(yōu)先保護(hù)的生存利益，故其主張?jiān)搨鶛?quán)為優(yōu)先于建筑工程類債權(quán)受償?shù)摹跋M(fèi)者購房人債權(quán)”缺乏合理依據(jù)。其三、案涉商品房買賣合同雖已網(wǎng)簽備案，但所涉商品房并未登記至周某名下，依據(jù)不動產(chǎn)物權(quán)變動登記生效原則，不發(fā)生物權(quán)變動的效力，所有權(quán)仍歸屬于福泰公司。周某主張依據(jù)《破產(chǎn)案件若干問題規(guī)定》第七十一條第五項(xiàng)之規(guī)定，案涉商品房不屬于福泰公司的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。對此，本院認(rèn)為，2007年6月1日《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》施行后，對不應(yīng)認(rèn)定為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的情形，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法>若干問題的規(guī)定（二）》（以下簡稱《破產(chǎn)法司法解釋二》）第二條作出了不同于《破產(chǎn)案件若干問題規(guī)定》第七十一條的規(guī)定，根據(jù)新法優(yōu)先于舊法的法律適用原則，本案應(yīng)適用《破產(chǎn)法司法解釋二》的相關(guān)規(guī)定認(rèn)定案涉商品房是否屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。《破產(chǎn)法司法解釋二》第二條規(guī)定：“下列財(cái)產(chǎn)不應(yīng)認(rèn)定為債務(wù)人財(cái)產(chǎn)：（一）債務(wù)人基于倉儲、保管、承攬、代銷、借用、寄存、租賃等合同或者其他法律關(guān)系占有、使用的他人財(cái)產(chǎn)；（二）債務(wù)人在所有權(quán)保留買賣中尚未取得所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)；（三）所有權(quán)專屬于國家且不得轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)；（四）其他依照法律、行政法規(guī)不屬于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)?！卑干嫔唐贩坎⒉环仙鲜鲆?guī)定情形，不應(yīng)排除在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)之外。據(jù)此，周某主張案涉商品房不屬于福泰公司破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，依據(jù)不足。綜上所述，周某的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決實(shí)體處理得當(dāng)，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費(fèi)100元，由周某負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。

審判長?。亍。?br/>審判員　丁　盼
審判員　趙湘湘

書記員：張茂