上訴人（原審被告）：周某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，四川省南充市人，住四川省南充高坪區(qū)。
委托訴訟代理人：陳禮軍，湖北維思德律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：耿某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，湖北省武漢市人，住湖北省武漢市江岸區(qū)。
委托訴訟代理人：夏威、張鴻頡，湖北光年律師事務(wù)所律師。

上訴人周某某為與被上訴人耿某執(zhí)行異議之訴一案，不服鄂州市華容區(qū)人民法院（2018）鄂0703民初233號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人周某某及其委托訴訟代理人陳禮軍，被上訴人耿某的委托訴訟代理人夏威到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
在二審法院指定的舉證期限內(nèi)，上訴人周某某申請(qǐng)證人李某出庭作證，擬證實(shí)耿某虛假出資與抽逃出資的事實(shí)。同時(shí)舉出孫家兵、耿某、李某及關(guān)聯(lián)人許珊夢(mèng)的銀行賬戶流水，欲證明耿某虛假出資的事實(shí)。
被上訴人耿某在二審法院指定的舉證期限內(nèi)未舉證。
經(jīng)庭審質(zhì)證，被上訴人耿某認(rèn)為該證人證言不屬于新證據(jù)，同時(shí)對(duì)其證言的真實(shí)性有異議，證人說(shuō)自己沒(méi)有出資，但是不能認(rèn)定耿某也沒(méi)有出資。對(duì)上訴人舉出的銀行流水，被上訴人認(rèn)為不屬于新證據(jù)，與本案無(wú)關(guān)。從內(nèi)容上看，該證據(jù)只能顯示在2013年9月11日和12日從案外人許珊夢(mèng)及孫家兵的賬上給耿某匯過(guò)款，耿某再向公司出資，但是之后的所有憑證都與耿某無(wú)關(guān)，達(dá)不到證明耿某有虛假出資和抽逃出資行為的目的。

本院認(rèn)為，證人李某的證言與從銀行調(diào)取的賬戶流水記錄相結(jié)合，可以證明耿某、李某、孫家兵三人對(duì)湖北誠(chéng)耀鑫興公司出資后，該公司隨即將出資款轉(zhuǎn)出的事實(shí)。
二審審理查明：一審判決除認(rèn)定“2013年9月12日、13日，湖北誠(chéng)耀鑫興公司分五次共計(jì)1500萬(wàn)元轉(zhuǎn)給另一股東（孫家兵），用途為還款”錯(cuò)誤，應(yīng)為“2013年9月12日、13日，湖北誠(chéng)耀鑫興公司分五次將2000萬(wàn)元轉(zhuǎn)給另一股東（孫家兵），用途為還款”外，其余認(rèn)定的事實(shí)屬實(shí)。
二審另查明，2013年9月11日，案外人許珊夢(mèng)轉(zhuǎn)賬支付給耿某2,380,000元，孫家兵轉(zhuǎn)賬支付給耿某620,000元，兩筆合計(jì)300萬(wàn)元，同一日，耿某將此300萬(wàn)元轉(zhuǎn)賬至湖北誠(chéng)耀鑫興公司的賬上；2013年9月12日，同樣從案外人許珊夢(mèng)的賬上轉(zhuǎn)賬支付給耿某250萬(wàn)元，孫家兵轉(zhuǎn)賬支付給耿某50萬(wàn)元，兩筆合計(jì)300萬(wàn)元，耿某于同一日將此款轉(zhuǎn)賬至湖北誠(chéng)耀鑫興公司的賬上。2013年9月11日，案外人許珊夢(mèng)轉(zhuǎn)賬支付給李某2,419,200元，孫家兵轉(zhuǎn)賬支付給李某500,000元，兩筆合計(jì)2,919,200元，同一日，李某將此款轉(zhuǎn)賬至湖北誠(chéng)耀鑫興公司的賬上；2013年9月12日，同樣從案外人許珊夢(mèng)的賬上轉(zhuǎn)賬支付給李某2,700,800元，孫家兵轉(zhuǎn)賬支付給李某299,202元，兩筆合計(jì)3,000,002元，李某于同一日轉(zhuǎn)賬300萬(wàn)元至湖北誠(chéng)耀鑫興公司的賬上。2013年9月11日，孫家兵轉(zhuǎn)賬3,878,800元至湖北誠(chéng)耀鑫興公司的賬上；2013年9月12日，孫家兵再次轉(zhuǎn)賬400萬(wàn)元至湖北誠(chéng)耀鑫興公司的賬上。2013年9月12日至13日，孫家兵轉(zhuǎn)賬支付給案外人許珊夢(mèng)1360萬(wàn)元。
本院認(rèn)為，本案雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題是：被上訴人耿某應(yīng)否被追加為被執(zhí)行人。
《最高人民法院關(guān)于民事執(zhí)行中變更、追加當(dāng)事人若干問(wèn)題的規(guī)定》第十七條規(guī)定：“作為被執(zhí)行人的企業(yè)法人，財(cái)產(chǎn)不足以清償生效法律文書確定的債務(wù)，申請(qǐng)執(zhí)行人申請(qǐng)變更、追加未繳納或未足額繳納出資的股東、出資人或依公司法規(guī)定對(duì)該出資承擔(dān)連帶責(zé)任的發(fā)起人為被執(zhí)行人，在尚未繳納出資的范圍內(nèi)依法承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。”第十八條規(guī)定：“作為被執(zhí)行人的企業(yè)法人，財(cái)產(chǎn)不足以清償生效法律文書確定的債務(wù)，申請(qǐng)執(zhí)行人申請(qǐng)變更、追加抽逃出資的股東、出資人為被執(zhí)行人，在抽逃出資的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！币虼?，判斷本案被上訴人耿某應(yīng)否被追加為被執(zhí)行人，應(yīng)審查其作為湖北誠(chéng)耀鑫興公司股東，有無(wú)虛假出資或抽逃出資的行為。根據(jù)上訴人周某某在一審舉出的證據(jù)顯示，耿某、李某、孫家兵作為湖北誠(chéng)耀鑫興公司股東，在2013年9月11日至9月13日，公司兩次變更注冊(cè)資本時(shí)，應(yīng)分別出資600萬(wàn)元、600萬(wàn)元和800萬(wàn)元。從2013年9月11日至12日耿某、李某、孫家兵及案外人許珊夢(mèng)的銀行流水上看，2013年9月11日至12日，三人分別向湖北誠(chéng)耀鑫興公司的賬上轉(zhuǎn)賬支付600萬(wàn)元、5,919,200元和7,878,800元。但在2013年9月11日至13日之間，湖北誠(chéng)耀鑫興公司又從其公司賬上分五次轉(zhuǎn)賬支付給孫家兵2000萬(wàn)元，孫家兵再于2013年9月12日至13日之間，向案外人許珊夢(mèng)的賬上轉(zhuǎn)賬支付1360萬(wàn)元。上述事實(shí)與證人李某證實(shí)的耿某、李某、孫家兵三人在公司增加注冊(cè)資本時(shí)，是借用他人資金完成工商變更登記手續(xù)，三人實(shí)際沒(méi)有出資的事實(shí)能相互印證；雖然無(wú)直接證據(jù)證實(shí)湖北誠(chéng)耀鑫興公司將耿某的出資直接退還給其本人，但因耿某的出資款系來(lái)源于孫家兵及案外人許珊夢(mèng)，湖北誠(chéng)耀鑫興公司將2000萬(wàn)元的款項(xiàng)轉(zhuǎn)至孫家兵的賬上后，孫家兵隨即轉(zhuǎn)給部分款項(xiàng)給許珊夢(mèng)，該資金走向與來(lái)源的路徑是相吻合的。其次，對(duì)于湖北誠(chéng)耀鑫興公司在股東出資兩日內(nèi)又將2000萬(wàn)元以還款的形式轉(zhuǎn)到孫家兵賬上的行為，公司股東李某當(dāng)庭證實(shí)其與耿某、孫家兵三人是為了配合工商登記變更注冊(cè)資本、因虛假出資才進(jìn)行的上述操作，股東孫家兵對(duì)華容區(qū)人民法院以其虛假出資為由追加其為被執(zhí)行人的處理未提起訴訟，予以默認(rèn)；耿某作為公司的股東之一，在本案的一、二審均未到庭參加訴訟，且在本院釋名后，仍拒絕對(duì)李某的證言進(jìn)行回應(yīng)及上述資金流向做出合理的解釋。第三，2015年，耿某與孫家兵轉(zhuǎn)讓其股份時(shí)，對(duì)當(dāng)初各自的出資情況只字未提（兩人分別對(duì)公司出資600萬(wàn)元、800萬(wàn)元），而僅以40萬(wàn)元的對(duì)價(jià)便將其股份轉(zhuǎn)讓，不符合常理。故根據(jù)上述書證及證人證言，可以認(rèn)定耿某、孫家兵與李某在2013年9月11日至2013年9月12日對(duì)公司的出資為虛假出資，三人實(shí)際沒(méi)有按照工商變更登記的要求履行出資義務(wù)。故依照《最高人民法院關(guān)于民事執(zhí)行中變更、追加當(dāng)事人若干問(wèn)題的規(guī)定》第十七條的規(guī)定，上訴人周某某要求追加耿某為被執(zhí)行人的上訴理由成立，本院予以支持。一審判決認(rèn)定基本事實(shí)清楚，本院根據(jù)二審上訴人提交的新證據(jù)依法予以改判。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第三項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

審判長(zhǎng) 柯君
審判員 廖春花
審判員 湛少鵬