抗訴機(jī)關(guān)：湖北省人民檢察院。
申訴人（一審原告、二審上訴人、再審申請(qǐng)人）：吳某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，鄂州市人，住鄂州市鄂城區(qū)，
委托代理人：汪姣英，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，鄂州市人，住址同上，系申訴人吳某之妻(代理權(quán)限為特別授權(quán))。
委托代理人:朱金發(fā)，湖北長(zhǎng)捷律師事務(wù)所律師（代理權(quán)限一般代理）。
被申訴人（一審被告、二審上訴人、再審被申請(qǐng)人）：鄂州市中心醫(yī)院，住所地：鄂州市文星路9號(hào)。
法定代表人：陶澤璋，該院院長(zhǎng)。
委托代理人：劉陽(yáng)，湖北思普潤(rùn)律師事務(wù)所律師（代理權(quán)限為特別授權(quán)）。

申訴人吳某因與被申訴人鄂州市中心醫(yī)院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛一案，不服本院（2015）鄂鄂州中民一終字第00060號(hào)民事判決，向鄂州市人民檢察院申訴。鄂州市人民檢察院提請(qǐng)湖北省人民檢察院抗訴，湖北省人民檢察院以鄂檢民（行）監(jiān)[2017]42000000029號(hào)民事抗訴書向湖北省高級(jí)人民法院提出抗訴。湖北省高級(jí)人民法院以（2017）鄂民抗24號(hào)民事裁定，指令本院再審本案。本院依法組成由審判員李慧捷擔(dān)任審判長(zhǎng)，審判員趙國(guó)文、審判員黃劍萍參加的合議庭，于2017年8月4日公開開庭進(jìn)行了審理。湖北省人民檢察院指派鄂州市人民檢察院檢察員葉燕出庭。申訴人吳某及其委托代理人汪姣英、朱金發(fā)，被申訴人鄂州市中心醫(yī)院的委托代理人劉陽(yáng)到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
湖北省人民檢察院抗訴認(rèn)為，鄂州市中級(jí)人民法院鄂鄂州中民一終字第00060號(hào)民事判決未支持吳某誤工費(fèi)的訴訟請(qǐng)求，屬于認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明，適用法律確有錯(cuò)誤。理由如下：一、本案中，原審法院已經(jīng)查明，吳某在第一次訴訟終結(jié)后，曾先后兩次在鄂城區(qū)澤林鎮(zhèn)××村衛(wèi)生室抗炎治療，還兩次前往武漢協(xié)和醫(yī)院進(jìn)行檢查和治療，共計(jì)花費(fèi)醫(yī)療費(fèi)1926.38元，上述事實(shí)充分證明，吳某因治療自身疾病存在誤工的情形，發(fā)生誤工損失，原判決不予支持其合理合法的訴訟主張，確有不當(dāng)。二、該判決在關(guān)于吳某誤工時(shí)間的認(rèn)定上適用法律確有錯(cuò)誤。吳某除存在四次醫(yī)院治療的情況外，還在訴訟中，被法院委托的鑒定機(jī)構(gòu)作出了還需2萬(wàn)元左右的后續(xù)治療費(fèi)的鑒定意見，可見，吳某誤工時(shí)間可以計(jì)算至定殘日前一天。故吳某在本次訴訟中主張其第一次訴訟終結(jié)后至定殘日前一天的誤工費(fèi)符合法律規(guī)定，判決應(yīng)當(dāng)結(jié)合吳某的實(shí)際情況予以適當(dāng)考慮。
吳某的再審請(qǐng)求：1、請(qǐng)求依法撤銷鄂州市鄂城區(qū)人民法院[2012]鄂鄂城民初字第01420號(hào)民事調(diào)解書第二項(xiàng)；2、請(qǐng)求依法撤銷鄂州市中級(jí)人民法院[2015]鄂鄂州市中民一終字第00060號(hào)民事判決書。并將由吳某承擔(dān)的20％，改由鄂州市中心醫(yī)院承擔(dān)。后期治療費(fèi)、復(fù)查費(fèi)及誤工費(fèi)等損失的計(jì)算應(yīng)按照實(shí)際發(fā)生為準(zhǔn)；3、請(qǐng)求重新做司法鑒定；4、追加賠償吳某2009年9月7日醫(yī)療費(fèi)3760元，多年來(lái)的公交車費(fèi)2000元，長(zhǎng)途車費(fèi)589.50元，精神撫慰金10000元；5、本案的訴訟費(fèi)及鑒定費(fèi)由被申訴人承擔(dān)。主要事實(shí)與理由：一、在鄂州市中心醫(yī)院住院醫(yī)藥費(fèi)3760元，公交車費(fèi)2000元，長(zhǎng)途車費(fèi)589.50元客觀存在，但舉證困難。精神撫慰金應(yīng)按照醫(yī)生的診療行為及損害結(jié)果酌情而定。二、有新證據(jù)證明吳某自2009年8月20日入住鄂州市中心醫(yī)院治療以來(lái)，一直沒(méi)有康復(fù)。請(qǐng)求法院判決住院后的誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)以及多年的營(yíng)養(yǎng)費(fèi)。三、湖北中真司法鑒定所協(xié)和法醫(yī)司法鑒定室的鑒定意見錯(cuò)誤，請(qǐng)求重新做司法鑒定。四、調(diào)解書違反自愿原則，內(nèi)容違反法律，應(yīng)視為無(wú)效調(diào)解書。
鄂州市中心醫(yī)院辯稱，吳某針對(duì)人民檢察院抗訴以外的請(qǐng)求不屬于本案審理的范圍。誤工費(fèi)應(yīng)以醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診斷證明作為計(jì)算依據(jù)。吳某在一審申請(qǐng)司法鑒定時(shí)，沒(méi)有提出對(duì)誤工損失鑒定，其應(yīng)承擔(dān)不能舉證的法律后果。吳某要求醫(yī)院承擔(dān)調(diào)解后治療費(fèi)、鑒定的誤工費(fèi)沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，請(qǐng)求法院維持原判。
吳某向一審法院起訴請(qǐng)求：一、請(qǐng)求判令鄂州市中心醫(yī)院賠償吳某因醫(yī)療損害的傷殘賠償金91624元、精神撫慰金7000元、調(diào)解后的治療費(fèi)1926.78元、后期治療費(fèi)2萬(wàn)元、誤工費(fèi)29367元、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)900元、交通費(fèi)1757元、鑒定費(fèi)6900元，合計(jì)人民幣159474.78元；二、由鄂州市中心醫(yī)院負(fù)擔(dān)本案的全部訴訟費(fèi)用。
一審法院認(rèn)定，2009年8月20日，吳某因“雙耳間斷流膿30年右耳加重3月”在鄂州市中心醫(yī)院耳鼻喉科住院治療，住院期間鄂州市中心醫(yī)院對(duì)吳某實(shí)施“右耳乳突根治術(shù)”，術(shù)后給予抗炎、止血治療，吳某住院治療16天，于同年9月4日出院，出院診斷：右骨瘍型中耳乳突炎，出院醫(yī)囑：1、不適隨診；2、每日耳部換藥；3、院外口服抗炎藥物。吳某出院后因患耳腫脹疼痛20余天，于同年10月27日第二次在鄂州市中心醫(yī)院住院治療，住院期間鄂州市中心醫(yī)院對(duì)吳某實(shí)施“右耳廓切開引流術(shù)”，術(shù)后耳廓沖洗。耳廓感染反復(fù)，恢復(fù)緩慢，住院33天，同年11月29日出院。后吳某因右耳間斷流膿，于2012年2月18日入住華中科技大同濟(jì)醫(yī)學(xué)院附屬協(xié)和醫(yī)院治療，期間該醫(yī)院對(duì)原告實(shí)施“右乳突再次根治術(shù)＋右外耳道口成形術(shù)”，吳某在該院住院治療11天，同年2月29日出院，出院診斷：（1）右外耳道口狹窄，（2）右乳突根治術(shù)后。2012年7月18日，吳某以醫(yī)療損害責(zé)任糾紛提起訴訟，請(qǐng)求鄂州市中心醫(yī)院賠償：一、鄂州市中心醫(yī)院醫(yī)療費(fèi)1600元、武漢協(xié)和醫(yī)院醫(yī)療費(fèi)16815.70元、誤工費(fèi)32065元、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)1800元、陪護(hù)費(fèi)5342.50元、交通費(fèi)877元，合計(jì)58500.20元；二、本案訴訟及鑒定等相關(guān)費(fèi)用由鄂州市中心醫(yī)院負(fù)擔(dān)。吳某在事實(shí)與理由中陳述：其他損失待相關(guān)鑒定做出后再另行計(jì)算。該案審理后，雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議，鄂州市鄂城區(qū)人民法院于2013年4月18日作出(2012)鄂鄂城民初字第01420號(hào)民事調(diào)解書，調(diào)解書主文為：一、鄂州市中心醫(yī)院于簽收本調(diào)解書之日起十日內(nèi)一次性賠付吳某醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)等各項(xiàng)損失共計(jì)36000元；二、吳某自愿放棄其他訴訟請(qǐng)求。鄂州市中心醫(yī)院隨后履行了調(diào)解書確定的賠償金額。
2014年4月18日，吳某通過(guò)鄂州市鄂城區(qū)法律援助中心委托鄂州博正法醫(yī)司法鑒定所進(jìn)行傷殘程度司法鑒定，該鑒定所于2014年4月18日做出鄂州博法醫(yī)（2014）臨鑒字第110號(hào)司法鑒定意見書，結(jié)論為：綜合評(píng)定為九級(jí)傷殘。吳某遂于2014年6月9日第二次訴諸法院。在舉證期間，吳某向法院申請(qǐng)司法鑒定，請(qǐng)求：（1）鄂州市中心醫(yī)院對(duì)吳某的醫(yī)療行為中是否存在過(guò)錯(cuò)，該過(guò)錯(cuò)行為與損害結(jié)果之間是否存在有因果關(guān)系及過(guò)錯(cuò)參與度；（2）后期所需治療費(fèi)用；（3）傷殘程度。鄂城區(qū)人民法院委托湖北中真司法鑒定所協(xié)和法醫(yī)司法鑒定室進(jìn)行鑒定，該鑒定所于2014年12月19日做出鄂中司鑒（2014）協(xié)鑒字第986號(hào)鑒定意見書，結(jié)論為：（1）鄂州市中心醫(yī)院對(duì)吳某的醫(yī)療行為中存在術(shù)前檢查不善，在選擇抗感染藥物方面欠妥當(dāng)，控制感染不力存在過(guò)錯(cuò)。吳某右耳聽力下降為自身患有右耳中耳乳突炎導(dǎo)致為主，感染長(zhǎng)期未得到有效控制，加重聽力減退所影響。右耳耳廓畸形，外耳道狹窄與鄂州市中心醫(yī)院過(guò)錯(cuò)行為之間存在直接的因果關(guān)系，應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任，故參照湖北省司法廳頒布的《醫(yī)療損害司法鑒定中醫(yī)療過(guò)失參與度的有關(guān)規(guī)定》條款，鄂州市中心醫(yī)院醫(yī)療行為過(guò)錯(cuò)參與度為E級(jí)，承擔(dān)（70-90%）的責(zé)任。（2）后期治療費(fèi)約貳萬(wàn)元左右。（3）被鑒定人吳某的殘疾程度屬九級(jí)殘疾。
另查明，吳某在第一次訴訟終結(jié)后，在鄂城區(qū)澤林鎮(zhèn)××村衛(wèi)生室抗炎治療，于2013年5月10日支付治療費(fèi)450元，于2014年10月12日支付醫(yī)療費(fèi)55.20元，于2014年12月9日在協(xié)和醫(yī)院進(jìn)行檢查和治療支付醫(yī)療費(fèi)906.58元，于同年12月15日支付醫(yī)藥費(fèi)514.60元，共計(jì)支付醫(yī)療費(fèi)1926.38元；于2014年4月15日支付鄂州博正法醫(yī)司法鑒定所鑒定費(fèi)700元，鑒定檢查費(fèi)200元；于2014年8月12日支付湖北中真司法鑒定所協(xié)和法醫(yī)司法鑒定室鑒定費(fèi)6000元；2013年8月之后因治療鑒定等花費(fèi)交通費(fèi)1757.50元。又查明，吳某于2002年4月15日初次領(lǐng)取C4D機(jī)動(dòng)車駕駛證（普通正三輪摩托車），自2009年2月與其妻居住于澤林鎮(zhèn)檀樹垴灣至今，在澤林鎮(zhèn)環(huán)球市場(chǎng)承租攤位從事個(gè)體經(jīng)營(yíng)。
一審法院認(rèn)為，醫(yī)療損害責(zé)任是指患者在醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)時(shí)，由于醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的過(guò)錯(cuò)，在治療護(hù)理活動(dòng)中受到損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任，系由醫(yī)療損害責(zé)任而引起的民事侵權(quán)糾紛。根據(jù)我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》的有關(guān)規(guī)定，醫(yī)療損害責(zé)任適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)：一、吳某就同一醫(yī)療損害責(zé)任糾紛先后兩次訴諸法院，本次起訴是否違反法定程序，吳某主張的損失是否符合法律規(guī)定；二、鄂州市中心醫(yī)院在對(duì)吳某的診療活動(dòng)中是否存在過(guò)錯(cuò)，責(zé)任如何進(jìn)行認(rèn)定，司法鑒定結(jié)論是否采信。一、最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的解釋第二百四十七條第一款規(guī)定了構(gòu)成重復(fù)起訴的條件，第二款規(guī)定：“當(dāng)事人重復(fù)起訴的，裁定不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外”。最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十九條第二款規(guī)定：“醫(yī)療費(fèi)的賠償數(shù)額，按照一審法庭辯論終結(jié)前實(shí)際發(fā)生的數(shù)額確定，器官功能恢復(fù)訓(xùn)練所必要的康復(fù)費(fèi)、適當(dāng)?shù)恼葙M(fèi)以及其他后續(xù)治療費(fèi)，賠償權(quán)利人可以待實(shí)際發(fā)生后另行起訴?！本捅炯m紛而言，吳某第二次向本院提起的訴訟，雖然后訴與前訴的當(dāng)事人相同，訴訟標(biāo)的相同，但訴訟請(qǐng)求不相同，亦不是對(duì)前訴法院調(diào)解書內(nèi)容的否定。吳某本次的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)理由，是基于前訴終結(jié)之后實(shí)際發(fā)生的損失再行主張，不構(gòu)成重復(fù)起訴，并未違反“一事不再理”原則。故此，鄂州市中心醫(yī)院辯稱吳某第二次的起訴違反法定程序，吳某主張的損失應(yīng)與前訴的賠償數(shù)額一并處理的辯解，不予采信。二、根據(jù)湖北省高級(jí)人民法院《關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件若干問(wèn)題的意見》第二十七條的規(guī)定：人民法院確定醫(yī)療損害責(zé)任的大小，應(yīng)根據(jù)醫(yī)療損害鑒定意見，綜合考慮醫(yī)療損害后果、治療過(guò)失行為在醫(yī)療損害后果中的原因力，醫(yī)療損害后果與患者原有疾病之間的關(guān)系以及患者個(gè)體差異等因素進(jìn)行認(rèn)定。在本案中，根據(jù)湖北中真司法鑒定所協(xié)和法醫(yī)司法鑒定室做出的鄂中司鑒（2014）協(xié)鑒字第986號(hào)鑒定意見書的鑒定意見，吳某右耳耳廓畸形，外耳道狹窄與鄂州市中心醫(yī)院的醫(yī)療過(guò)錯(cuò)行為之間存在直接的因果關(guān)系，應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任。該鑒定意見書合法有效，依法予以采信。
綜上所述，根據(jù)鄂州市中心醫(yī)院在對(duì)吳某的治療過(guò)失行為中的因果關(guān)系和原因力，結(jié)合患者原有疾病因素，認(rèn)定鄂州市中心醫(yī)院應(yīng)承擔(dān)80％的賠償責(zé)任。吳某的各項(xiàng)損失核實(shí)如下：1、后期治療費(fèi)20000元；2、傷殘賠償金91624元(22906元/年×20%×20年)；3、交通費(fèi)1557元；4、鑒定費(fèi)6900元；5、精神撫慰金酌情認(rèn)定5000元，上述各項(xiàng)合計(jì)人民幣125281元。鄂州市中心醫(yī)院應(yīng)賠付吳某各項(xiàng)損失100064.80元（125281元×80%），其他損失由吳某自行承擔(dān)。吳某請(qǐng)求的營(yíng)養(yǎng)費(fèi)以及誤工費(fèi)，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，不予支持。吳某出院后的醫(yī)療已包含在后期治療費(fèi)內(nèi)，再行主張醫(yī)療費(fèi)1476元，不予支持。依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第九十八條、第一百零六條第二款、第一百三十四條第一款第（七）項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第十六條、第五十四條、最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十七條、第十九條第二款、第二十條和《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十二條的規(guī)定，判決：一、鄂州市中心醫(yī)院于本判決書生效之日起十日內(nèi)賠付吳某各項(xiàng)損失人民幣100064.80元。二、駁回吳某的其他訴訟請(qǐng)求。
本院二審經(jīng)審理查明，原判認(rèn)定事實(shí)屬實(shí)。本院二審認(rèn)為，吳某因右耳疾病先后兩次在鄂州市中心醫(yī)院住院治療，吳某認(rèn)為鄂州市中心醫(yī)院的診療行為導(dǎo)致其傷殘，針對(duì)吳某訴稱，一審法院根據(jù)吳某的申請(qǐng)對(duì)鄂州市中心醫(yī)院的診療行為是否存在過(guò)錯(cuò)以及過(guò)錯(cuò)與損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系委托醫(yī)療損害鑒定。湖北中真司法鑒定所協(xié)和法醫(yī)司法鑒定室依據(jù)的鑒定病歷資料中記載“雙耳間斷流膿30年右耳加重3月”，以及吳某在鄂州市中心醫(yī)院治療期間的病歷資料所作鑒定。一審法院采納該鑒定意見書并無(wú)不妥。吳某前后住院三次，但醫(yī)療機(jī)構(gòu)的出院醫(yī)囑中并無(wú)“加強(qiáng)營(yíng)養(yǎng)”的表述，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二十四條的規(guī)定：營(yíng)養(yǎng)費(fèi)根據(jù)受害人傷殘情況參照醫(yī)療機(jī)構(gòu)的意見確定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)或鑒定機(jī)構(gòu)均無(wú)此意見，吳某主張營(yíng)養(yǎng)費(fèi)的上訴理由不能成立，本院不予支持。吳某提出誤工費(fèi)的訴請(qǐng)，依據(jù)上述《解釋》第二十條第二款規(guī)定：誤工時(shí)間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的證明確定，即應(yīng)當(dāng)根據(jù)受害人自接受治療到康復(fù)所需時(shí)間確定。吳某在本次訴訟中主張的誤工費(fèi)系其參加鑒定、聽證會(huì)，打針消炎，各級(jí)政府部門、法院間奔走造成誤工的費(fèi)用，其主張誤工費(fèi)的證據(jù)不足，該上訴理由不能成立，本院不予支持。醫(yī)療費(fèi)1926。78元吳某提供了醫(yī)療費(fèi)發(fā)票，該費(fèi)用均用于抗炎治療，且該費(fèi)用基本發(fā)生于鑒定之前，故醫(yī)療費(fèi)1926。78元應(yīng)當(dāng)支持。精神撫慰金一審法院根據(jù)傷情、過(guò)錯(cuò)程度，交通費(fèi)依據(jù)本次訴訟的實(shí)際情況酌情認(rèn)定的數(shù)額并無(wú)不當(dāng)，吳某上訴稱精神撫慰金、交通費(fèi)少判的上訴理由不能成立，本院不予支持。針對(duì)責(zé)任比例，因鑒定均系吳某申請(qǐng)，屬其舉證，其對(duì)鑒定結(jié)論表示認(rèn)可，一審法院認(rèn)定鄂州市中心醫(yī)院承擔(dān)80%的責(zé)任比例是根據(jù)鑒定結(jié)論確定的比例范圍，吳某要求鄂州市中心醫(yī)院承擔(dān)100%的責(zé)任無(wú)事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。鄂州市中心醫(yī)院上訴提出本案屬重復(fù)起訴，本院認(rèn)為本案的訴訟主要系吳某針對(duì)其傷殘賠償提起的訴訟，本訴與前訴的請(qǐng)求事項(xiàng)、訴訟標(biāo)的不同，不屬于法律規(guī)定的重復(fù)起訴的情形，鄂州市中心醫(yī)院上訴不能成立，本院不予支持。一審法院采信的兩份鑒定結(jié)論均按法定程序委托鑒定的，合法有效。鄂州市中心醫(yī)院在一審中并未對(duì)兩份鑒定申請(qǐng)重新鑒定，其認(rèn)為兩份鑒定不應(yīng)作為本案定案依據(jù)的上訴理由不能成立，本院不予支持。吳某居住在澤林鎮(zhèn)，該轄區(qū)已規(guī)劃為城區(qū)，且吳某亦是從事個(gè)體經(jīng)營(yíng)維持生活，一審按城鎮(zhèn)居民標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算殘疾賠償金正確，鄂州市中心醫(yī)院認(rèn)為應(yīng)按農(nóng)村居民標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算殘疾賠償金的上訴理由不能成立，本院不予支持。綜上，本院在一審的基礎(chǔ)上增加醫(yī)療費(fèi)1926。78元，由鄂州市中心醫(yī)院按80%賠償給吳某。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：一、撤銷鄂州市鄂城區(qū)人民法院（2014）鄂鄂城民初字第01077號(hào)民事判決；二、鄂州市中心醫(yī)院于本判決書生效之日起十日內(nèi)賠付吳某各項(xiàng)損失人民幣101606.22元；三、駁回吳某的其他訴訟請(qǐng)求。本案一審受理費(fèi)3490元，按一審判決執(zhí)行。二審訴訟費(fèi)3490元由吳某負(fù)擔(dān)1139元，鄂州市中心醫(yī)院負(fù)擔(dān)2351元。
再審期間，雙方當(dāng)事人均沒(méi)有提交新的證據(jù)，本院再審查明，本院二審認(rèn)定的事實(shí)屬實(shí)，本院再審予以確認(rèn)。
綜合當(dāng)事人的再審申請(qǐng)及答辯意見，以及抗訴機(jī)關(guān)的抗訴意見，歸納本案雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)為：吳某治療終結(jié)后是否存在持續(xù)誤工的情形，其主張其第一次訴訟終結(jié)后至定殘日前一天的誤工費(fèi)是否符合法律規(guī)定。
對(duì)此上述焦點(diǎn)問(wèn)題，吳某認(rèn)為，有的新證據(jù)證明吳某自2009年8月20日入住鄂州市中心醫(yī)院治療以來(lái)，一直沒(méi)有康復(fù)。并提交了四次檢查治療的證據(jù)。請(qǐng)求法院判決住院后的誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)以及多年的營(yíng)養(yǎng)費(fèi)。鄂州市中心醫(yī)院認(rèn)為，吳某針對(duì)人民檢察院抗訴以外的請(qǐng)求不屬于本案審理的范圍。誤工費(fèi)應(yīng)以醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診斷證明作為計(jì)算依據(jù)。吳某要求鄂州市中心醫(yī)院承擔(dān)調(diào)解后的治療費(fèi)、鑒定的誤工費(fèi)沒(méi)有法律依據(jù)。本院認(rèn)為，2013年4月18日，吳某與鄂州市中心醫(yī)院在第一次訴訟過(guò)程中就誤工費(fèi)等，達(dá)成了調(diào)解。隨后，吳某經(jīng)過(guò)鑒定其傷殘程度為九級(jí)，并進(jìn)行了四次檢查及抗炎治療。根據(jù)《最高人民法院<關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋>》第二十條之規(guī)定，受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時(shí)間可以計(jì)算至定殘日前一天。但吳某并沒(méi)有提交治療終結(jié)后持續(xù)誤工的相關(guān)證據(jù)。從本案吳某診療原因分析，其主要是因右耳疾病才進(jìn)行治療，吳某2012年7月向一審法院提交訴狀中稱，其經(jīng)華中科技大學(xué)同濟(jì)醫(yī)學(xué)院附屬協(xié)和醫(yī)院耳鼻喉科治療后，已慢慢治愈。其治愈后，并在第一次訴訟終結(jié)后，雖然進(jìn)行了四次檢查抗炎治療，從吳某提交的證據(jù)顯示，其檢查治療時(shí)間前后間隔達(dá)一年，主要是做術(shù)后抗炎檢查。從吳某從事的職業(yè)以及術(shù)后診療的情況，并不能表明吳某存在持續(xù)誤工情形。抗訴機(jī)關(guān)抗訴認(rèn)為，吳某第一次訴訟終結(jié)后存在誤工的情形，發(fā)生誤工損失。但吳某并沒(méi)有提交因誤工造成損失的相關(guān)證據(jù)。因此，吳某主張誤工費(fèi)從第一次訴訟終結(jié)后算至定殘日前一天，無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)?？乖V機(jī)關(guān)的抗訴理由不能成立，本院不予支持。

綜上，本院再審認(rèn)為，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第四百零五條之規(guī)定，人民法院審理再審案件應(yīng)當(dāng)圍繞再審請(qǐng)求進(jìn)行。當(dāng)事人再審請(qǐng)求超出原審訴訟請(qǐng)求的，不予審理。吳某提出的再審請(qǐng)求中，請(qǐng)求依法撤銷湖北省鄂州市鄂城區(qū)人民法院[2012]鄂鄂城民初字第01420號(hào)民事調(diào)解書第二項(xiàng)，要求追加鄂州市中心醫(yī)院賠償吳某2009年9月7日醫(yī)療費(fèi)3760元，公交車費(fèi)2000元，長(zhǎng)途車費(fèi)589.50元以及要求重新鑒定的再審請(qǐng)求，超出了原審訴訟請(qǐng)求。關(guān)于吳某在再審請(qǐng)求中要求鄂州市中心醫(yī)院承擔(dān)100%的責(zé)任，并要求重新鑒定。因鑒定均系吳某申請(qǐng)，其對(duì)鑒定結(jié)論表示認(rèn)可，本院二審根據(jù)鑒定結(jié)論確定的比例范圍認(rèn)定鄂州市中心醫(yī)院承擔(dān)80%的責(zé)任，并無(wú)不當(dāng)。同時(shí)，依據(jù)最高人民法院《第一次全國(guó)民事再審審查工作會(huì)議紀(jì)要》之精神，申請(qǐng)?jiān)賹徣松暾?qǐng)人民法院委托鑒定、勘驗(yàn)，并請(qǐng)求以鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄作為新證據(jù)申請(qǐng)?jiān)賹彽?，不予支持。因此，吳某的上述?qǐng)求，本院不予支持。關(guān)于吳某主張精神損失，本院二審考慮本案鄂州市中心醫(yī)院的過(guò)錯(cuò)程度、吳某人身?yè)p害后果等相關(guān)因素，參考司法實(shí)踐的通行做法，酌情定為5000元，并無(wú)不當(dāng)。關(guān)于本案抗訴機(jī)關(guān)抗訴提出第一次訴訟終結(jié)至定殘之前一天，吳某進(jìn)行了四次治療，存在誤工費(fèi)問(wèn)題。鑒于吳某沒(méi)有提供持續(xù)誤工以及造成損失的相關(guān)證據(jù)?？乖V機(jī)關(guān)的抗訴理由不能成立，本院不予支持。吳某在本案中請(qǐng)求鄂州市中心醫(yī)院賠償其在各級(jí)政府部門、法院之間進(jìn)行維權(quán)的誤工費(fèi)，沒(méi)有法律依據(jù)，本院亦不予支持。同時(shí)，就本案而言，吳某與鄂州市中心醫(yī)院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛，吳某于2012年7月18日已起訴要求鄂州市中心醫(yī)院賠償：醫(yī)療費(fèi)，誤工費(fèi)，住院伙食補(bǔ)助費(fèi)，陪護(hù)費(fèi)，交通費(fèi)，合計(jì)58500.20元。后雙方在法院主持下達(dá)成調(diào)解，鄂州市中心醫(yī)院一次性賠付吳某各項(xiàng)損失共計(jì)36000元。2014年6月9日，吳某再次起訴，要求鄂州市中心醫(yī)院賠償吳某因醫(yī)療損害的傷殘賠償金，精神撫慰金，調(diào)解后的治療費(fèi)，后期治療費(fèi)，誤工費(fèi)，營(yíng)養(yǎng)費(fèi)，交通費(fèi)，鑒定費(fèi)，合計(jì)人民幣159474.78元。本院二審依法核定吳某的各項(xiàng)損失為人民幣125281元。同時(shí)，在一審判決的基礎(chǔ)上，對(duì)吳某提出的在第一次訴訟終結(jié)后進(jìn)行四次治療，共計(jì)支付1926.38元的醫(yī)療費(fèi)，予以支持。并依據(jù)責(zé)任比例，判決鄂州市中心醫(yī)院賠付吳某各項(xiàng)損失人民幣101606.22元，本院二審上述認(rèn)定和判決，并無(wú)不當(dāng)。據(jù)此，吳某因鄂州市中心醫(yī)院在診療活動(dòng)中對(duì)其造成的損害，本院依據(jù)公平合理的原則，依法對(duì)吳某的合法權(quán)利進(jìn)行充分的維護(hù)。本院二審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。本案經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

維持本院（2015）鄂鄂州中民一終字第00060號(hào)民事判決。
本案一審受理費(fèi)3490元，按一審判決執(zhí)行。二審訴訟費(fèi)3490元由吳某負(fù)擔(dān)1139元，鄂州市中心醫(yī)院負(fù)擔(dān)2351元。
本判決為終審判決。

審判員　　李慧捷 審判員　　黃劍萍 審判員　　趙國(guó)文

書記員：尹瑞