上訴人（原審原告）：吳玉山，男
委托代理人：汪孔民，男
被上訴人（原審被告）：雙鴨山金某工貿(mào)有限責(zé)任公司，住所地雙鴨山市嶺東區(qū)東礦路。
法定代表人：宋金奎，董事長。
委托代理人：耿亞軍，該公司法律顧問。

上訴人吳玉山因與被上訴人雙鴨山金某工貿(mào)有限責(zé)任公司（以下簡稱金某公司）勞動爭議糾紛一案，不服雙鴨山市嶺東區(qū)人民法院（2016）黑0503民初19號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認定，被告金某公司系具有企業(yè)法人資質(zhì)的公司，原告系雙鴨山礦業(yè)集團新安煤礦退養(yǎng)職工，雙方于2013年3月6日簽訂了聘用協(xié)議書，約定被告聘用原告從事液壓鉗工工作，合同期限自2013年3月6日至2014年3月6日，乙方（原告）系雙鴨山礦務(wù)局新安礦正式職工，待乙方（原告）辦理完遺留問題后將其正式工作關(guān)系轉(zhuǎn)入甲方（被告方）。協(xié)議書未標明給付原告的工資數(shù)額，原告提供的工資條顯示2013年3月一6月原告的計時工資分別為3350元、2800、3150元、3000元，即4個月平均工資為3075元。被告提供的工資條顯示2013年3月—6月原告的計時工資分別為1750元、3150元、3000元、3100元，即4個月平均工資為2750元。2013年7月24日原告在單位車間操作磁力鉆鉆孔時因磁力鉆突然消磁而被打倒摔傷，先后6次入住雙鴨山煤炭總醫(yī)院住院治療了273天，被告支付了全部的醫(yī)療費。原告住院期間被告派出了2人對原告予以護理。原告的傷情被診斷為：頸椎外傷、頸髓損傷術(shù)后、頸4/5、5/6、6/7間盤突出、高位截癱等。2014年9月26日雙鴨山市人力資源和社會保障局作出雙人社傷險決字（2014）121號工傷認定決定書，認定原告為工傷，在法定的申請復(fù)議期間被告沒有申請行政復(fù)議。2015年2月5日雙鴨山市勞動能力鑒定委員會作出雙勞鑒字（2015）第1期29號市級勞動能力鑒定結(jié)論通知書，鑒定原告為貳級傷殘，大部分生活自理障礙。同年8月16日，原告向雙鴨山市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，原告因不服該仲裁委員會作出的雙勞人仲字（2015）第130號仲裁裁決書，于2016年1月11日向本院提起了民事訴訟。另查明：原告?zhèn)蟊桓婀仓Ц督o原告35900元，其中停工留薪期工資19900元，生活費16000元。在原告工作期間，被告未給原告繳納工傷保險費。
原審法院認為：原告在被告單位工作時受傷，其傷情已依法被認定為工傷，本院對原告系工傷的事實予以確認，原告依法應(yīng)享受相應(yīng)的工傷保險待遇。由于被告未給原告繳納工傷保險費，故原告應(yīng)享受的相應(yīng)工傷保險待遇全部由被告支付。原、被告雖然簽訂了書面的聘用協(xié)議書，但協(xié)議中并未約定原告的工資數(shù)額，庭審時雙方均承認原告實領(lǐng)工資數(shù)額不固定且與約定（口頭）數(shù)額不符，而雙方提供的每月實領(lǐng)工資數(shù)額的證據(jù)亦不相符，故原告工傷時其基本工資數(shù)額無法確認，為此對原告要求以黑龍江省職工月平均工資為基數(shù)計算原告相關(guān)工傷保險待遇的訴訟請求，本院予以支持，但計算的時間應(yīng)以工傷發(fā)生時的上一年度即2012年（2012年黑龍江省職工月平均工資為3216.50元）為準。原告要求被告給付一次性傷殘補助金符合法律規(guī)定，本院予以支持。因原告住院期間被告已派專人護理，故原告要求另行給付住院期間家屬陪護費的訴訟請求，本院不予支持。根據(jù)鑒定，原告為大部分生活自理障礙，依據(jù)《工傷保險條例》第三十四條的規(guī)定，被告應(yīng)以2012年黑龍江省職工月平均工資的40%為標準按月支付原告生活護理費。原告要求依據(jù)《勞動合同法》第三十八條第一款第三項的規(guī)定解除與被告的勞動關(guān)系，在工傷事故發(fā)生前，在被告未依法為原告繳納社會保險費的情形的下，原告可以適用該條款的規(guī)定立即與被告解除勞動合同關(guān)系且不需事先告知用人單位（被告），但在工傷事故發(fā)生后，有關(guān)工傷事故的賠償問題應(yīng)適用《工傷保險條例》的相關(guān)規(guī)定，原告現(xiàn)被鑒定為二級傷殘，其要求與被告解除勞動關(guān)系的訴訟請求不符合《工傷保險條例》第三十五條第一款的規(guī)定，本院不予支持。同理根據(jù)該款第二項的規(guī)定，被告應(yīng)按月支付原告?zhèn)麣埥蛸N，原告要求一次性給付傷殘津貼的訴訟請求，本院不予支持。被告對鑒定機關(guān)確認的原告配置輪椅的價格和使用年限有異議但并未提供異議證據(jù)，其異議理由本院不予采信。被告自判決生效之日支付原告購置輪椅費用款4500元，此后每間隔4年的判決生效對應(yīng)日被告均按4500元給付購置輪椅費用款。因鑒定中未確定原告需要使用紙尿墊，對原告要求給付紙尿墊的訴訟請求本院不予支持。原告要求給付鑒定費及住院伙食補助費符合法律，本院予以支持，住院伙食補助費依據(jù)原告實際住院天數(shù)予以確定。原告要求給付1-4級工傷營養(yǎng)補償費及一次性工傷醫(yī)療補助金無法律依據(jù)，本院不予支持。綜上所述，依照《工傷保險條例》第二條、第三十條第一款、第三十四條、第三十五條第一款第一項、第二項、第六十二條第二款之規(guī)定，判決：一、駁回原告吳玉山要求與被告雙鴨山金某工貿(mào)有限責(zé)任公司解除勞動關(guān)系的訴訟請求；二、被告雙鴨山金某工貿(mào)有限責(zé)任公司于判決生效之日起3日內(nèi)一次性給付原告吳玉山一次性傷殘補助金80412.50元（3216.50元/月×25月），去除被告已支付的生活費16000元，尚需給付原告64412.5元；自2013年8月開始按月給付原告生活護理費1286.60元（3216.50元/月×40%）；自2013年8月開始按月給付原告?zhèn)麣埥蛸N2734.03元（3216.50元/月×85%）；自判決生效之日給付原告購置輪椅費4500元，此后每間隔4年的判決生效對應(yīng)日被告均按4500元給付原告購置輪椅費用款；于判決生效之日起3日內(nèi)一次性給付原告鑒定費430元；于判決生效之日起3日內(nèi)一次性給付原告住院伙食補助費13650元（50元/天×273天）；三、駁回原告的其它訴訟請求。案件受理費10元，由被告雙鴨山金某工貿(mào)有限責(zé)任公司負擔(dān)。
本院經(jīng)二審審理確認一審查明的事實。

本院認為，上訴人吳玉山在被上訴人金某公司工作期間受傷，經(jīng)勞動部門認定為工傷，依法享受相應(yīng)的工傷保險待遇。因上訴人吳玉山發(fā)生工傷的時間為2013年7月24日，故原審法院采用2012年黑龍江省職工月平均工資標準計算工傷保險待遇并無不當(dāng)。關(guān)于上訴人吳玉山請求解除勞動關(guān)系并一次性支付傷殘津貼的主張，因上訴人吳玉山被鑒定為二級傷殘，根據(jù)《工傷保險條例》第35條第二款“職工因工致殘被鑒定為一級至四級傷殘的，保留勞動關(guān)系，退出工作崗位，享受以下待遇：（二）從工傷保險基金按月支付傷殘津貼，標準為：一級傷殘為本人工資的90%，二級傷殘為本人工資的85%，三級傷殘為本人工資的80%，四級傷殘為本人工資的75%。傷殘津貼實際金額低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標準的，由工傷保險基金補足差額”之規(guī)定，上訴人吳玉山所受工傷情形不符合解除勞動關(guān)系并一次性支付傷殘津貼。關(guān)于上訴人吳玉山主張給付紙尿墊費用、1-4級工傷營養(yǎng)補償費用及一次性工傷醫(yī)療補助金，因沒有提供證據(jù)予以證實，且無法定依據(jù)，本院對該項上訴請求不予支持。綜上，原審判決正確，上訴人吳玉山的上訴請求不成立，本院對其上訴請求不予支持。據(jù)此，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費10元，由上訴人吳玉山負擔(dān)。
本判決為終審判決。

審　判　長　　周立波 審　判　員　　陳迎光 代理審判員　　薛　龍

書記員：李娜