吳某青開設(shè)賭場案辯護(hù)意見書
(所涉人物全部系化名)
尊敬的審判長、陪審員、人民陪審員：
上海金南強(qiáng)律師事務(wù)所王學(xué)彬律師接受松江區(qū)法律援助中心的指派，擔(dān)任吳某青的一審辯護(hù)律師。辯護(hù)人接受指派后，于9月3日和5日兩次詳細(xì)地閱讀了案卷資料;于9月4日和6日兩次會(huì)見了被告人，詳細(xì)的詢問了案件發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、經(jīng)過等詳細(xì)情節(jié)，結(jié)合9月9號(hào)，9月23號(hào)兩次庭審揭示的事實(shí)，辯護(hù)人認(rèn)為：吳某青對(duì)于賭博機(jī)和游戲機(jī)認(rèn)識(shí)很模糊，主觀上不存在“明知主犯吳甲是在進(jìn)行“開設(shè)賭場”的犯罪活動(dòng)”，因而不構(gòu)成開設(shè)賭場罪的從犯。
《刑法》303條第二款：“開設(shè)賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;……”第25條：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！瓘摹缎谭ā愤@兩條的規(guī)定可以看出：開設(shè)賭場罪的從犯，必須是行為人主觀上出于故意，即明知主犯是在實(shí)施“開設(shè)賭場”的犯罪活動(dòng)，而心甘情愿或者被脅迫幫助其在賭場里工作，客觀上表現(xiàn)是為開設(shè)賭場的主犯和前來賭博的賭徒提供服務(wù)，嚴(yán)重妨害社會(huì)管理秩序的行為和活動(dòng)。
一、就本案而言，公訴人提供的證據(jù)結(jié)合兩次庭審事實(shí)，證明吳某青對(duì)于賭博機(jī)和游戲機(jī)的區(qū)別確實(shí)很模糊，即使工作一段時(shí)間之后，可能揣摩得知?jiǎng)勇抢镉匈€博功能的游戲機(jī)，依然不能證明吳某青主觀上“明知”主犯吳甲是在“開設(shè)賭場”。
(一)吳某青在派出所的詢問筆錄和第一份訊問筆錄，把仕杰動(dòng)漫城里所有的機(jī)器都說成是賭博機(jī)。其實(shí)經(jīng)鑒定，只有三臺(tái)是具有賭博功能的游戲機(jī)。這說明，在案發(fā)前，吳某青根本分不清賭博機(jī)和游戲機(jī)，認(rèn)為這些都是政府允許經(jīng)營的游戲機(jī)。
(二)吳某青主動(dòng)陳述了動(dòng)漫城里有“賭博機(jī)”和“暗房”是在一行17人集體被傳喚至派出所的情況下做出的。供述“賭博機(jī)”和“暗房”兩個(gè)詞匯是和警方集體傳喚、引導(dǎo)存在很大關(guān)系，否則也不會(huì)把所有的機(jī)器都說成是賭博機(jī)。這說明吳某青并非案發(fā)前就心知肚明主犯吳甲是在進(jìn)行“開設(shè)賭場”的犯罪。這一點(diǎn)，請(qǐng)法官慎重考慮。
吳某青是一個(gè)年輕的打工妹，沒有前科，社會(huì)閱歷有限，之前對(duì)吳甲這個(gè)人不認(rèn)識(shí)，非親非故，不了解其為人，在哪個(gè)崗位工作是自己做不了主的，在動(dòng)漫城總共工作20天左右，工資被扣押，以上事實(shí)足以證明吳某青沒有犯罪動(dòng)機(jī)。
(三)庭審中主犯吳甲明確：其從未明確告知員工仕杰動(dòng)漫城是賭場，也從未明確告知員工(白某政除外)仕杰動(dòng)漫城里有賭博機(jī)。管理人員白某政也明確：黃也從未未明確告知員工仕杰動(dòng)漫城是賭場，也從未明確告知員工仕杰動(dòng)漫城里有賭博機(jī)。瞿某某也明確：吳某青從未告訴過她動(dòng)漫城是個(gè)賭場，也從未告訴過她動(dòng)漫城里有賭博機(jī)，同樣，瞿某某也從未告訴過吳某青動(dòng)漫城是個(gè)賭場，也從未告訴過吳某青動(dòng)漫城里有賭博機(jī)。
(四)雖然主犯吳甲陳述“員工們應(yīng)該知道動(dòng)漫城里有賭博機(jī)”，但不能充分推論出“吳某青必定知道仕杰動(dòng)漫城是個(gè)賭場”。
(五)即使吳某青對(duì)主犯說過“曾經(jīng)在游戲機(jī)房里做過”，也不能充分證明“吳某青必定知道仕杰動(dòng)漫城是個(gè)賭場”。
(六)明知?jiǎng)勇抢镉小百€博機(jī)”和明知主犯在“開設(shè)賭場”是截然不同的兩個(gè)概念。二者絕不能混淆和等同，即使吳某青經(jīng)揣摩得知?jiǎng)勇抢镉匈€博功能的游戲機(jī)≠吳某青必定明知?jiǎng)勇蔷褪琴€場。
(七)公訴人在會(huì)見被告人時(shí)只是問被告人是否認(rèn)罪，根本沒有探求被告人是否存在主觀故意。公訴人單獨(dú)根據(jù)5份筆錄指控吳某青“明知”主犯吳甲是在實(shí)施“開設(shè)賭場”的罪行，這在邏輯上是說不通的。
由上，辯護(hù)人認(rèn)為五份筆錄并不是吳某青的有罪供述;公訴人孤立的、機(jī)械的解讀吳某青在筆錄中的陳述，得出的結(jié)論是割裂的，片面的，是在斷章取義。
公訴人沒有將所有證據(jù)聯(lián)系起來，用辯證的方法，綜合解讀論證，而是粗暴的，簡單的，想當(dāng)然地猜測推論。既不符合事實(shí)，也不科學(xué)，證據(jù)鏈條既不完整閉合，也不充分全面。
二、辯護(hù)人提供的證據(jù)和該案四個(gè)被告人在庭審中口頭陳述的內(nèi)容客觀明白地證明了吳某青并不“明知”主犯吳甲是在進(jìn)行“開設(shè)賭場”的犯罪活動(dòng)。(最多只是知悉老板有可能存在違法行為)法庭對(duì)這個(gè)情況已經(jīng)明了，證據(jù)已經(jīng)提交法庭，在此不再論述。
三、公訴人提供定案的關(guān)鍵證據(jù)存在嚴(yán)重的瑕疵。
上海市文化廣播影視管理局出具的《游戲機(jī)內(nèi)容審核意見書》，一份有文號(hào)，一份沒有文號(hào)，只有單位印章，沒有審核人員的簽字。違背現(xiàn)行《刑事訴訟法》的明確規(guī)定。況且警方將審核意見是當(dāng)做鑒定意見告知被告人的?！缎淌略V訟法》第一百四十五條：鑒定人進(jìn)行鑒定后，應(yīng)當(dāng)寫出鑒定意見，并且簽名。
四、現(xiàn)行法律及其司法解釋，并沒有把“在游戲機(jī)房里擺放具有賭博功能的游戲機(jī)”規(guī)定為是“開設(shè)賭場”。
開設(shè)賭場的罪行之前是包含在賭博罪里面的，2006年6月29日《刑法修正案》(六)發(fā)布實(shí)施之后，才正式另立為一個(gè)新罪名。但是，對(duì)于什么樣的情節(jié)構(gòu)成開設(shè)賭場，人大常委會(huì)，最高人民法院，最高人民檢察院并沒有發(fā)文明確規(guī)定，上海市目前認(rèn)定“開設(shè)賭場”這一情節(jié)的司法文件是2005年5月16日發(fā)布實(shí)施的《上海市高級(jí)人民法院、上海市人民檢察院關(guān)于本市辦理賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》，即滬高法【2005】123號(hào)文。該文件第三條：有下列情形之一的，屬于《刑法》第303條規(guī)定的“開設(shè)賭場”：(一)以營利為目的，設(shè)立、承包、租賃專門用于賭博活動(dòng)的場所，提供賭博用具的;……結(jié)合本案，仕杰動(dòng)漫城1000多個(gè)平方，不是專門用于賭博活動(dòng)的場所，即使是暗房，里面五臺(tái)游戲機(jī)里，只有三臺(tái)是具有賭博功能的游戲機(jī)，也不是123號(hào)文規(guī)定的專門用于賭博活動(dòng)的場所，所以，游戲機(jī)房擺放具有賭博功能的游戲機(jī)能否定性為“開設(shè)賭場”，有待于進(jìn)一步立法明確，“法無明確規(guī)定不為罪”，“法無明確規(guī)定不處罰”，公訴人的指控違背了刑法的“罪刑法定”的最基本的原則。被告人吳甲的行為只是違反了國務(wù)院《娛樂場所管理?xiàng)l例》第44條的規(guī)定，進(jìn)行行政處罰即可，公訴人對(duì)此提起公訴有刑事打擊擴(kuò)大化的嫌疑，是在違背依法治國的基本原則。
綜上所述，在本案中，公訴人沒有以充分、全面、確鑿的證據(jù)證明吳某青主觀上“明知”主犯吳甲是在“開設(shè)賭場”;辯護(hù)人提供的證據(jù)和該案四個(gè)被告人在庭審中口頭陳述的內(nèi)容客觀明白地證明了吳某青不存在“明知”主犯吳甲是在開設(shè)賭場。且公訴人提供定案的關(guān)鍵證據(jù)存在嚴(yán)重的瑕疵。況且，在游戲機(jī)房里擺放具有賭博功能的游戲機(jī)”，法律并未明確規(guī)定為是開設(shè)賭場。因此，吳某青的行為不構(gòu)成開設(shè)賭場罪的共犯。請(qǐng)求法庭判決吳某青無罪。
人為刀俎，我為魚肉，合議庭最終如何判決，自有合議庭的各方面的考量。辯護(hù)人無法左右。如果合議庭認(rèn)為吳某青行為構(gòu)成犯罪的話，請(qǐng)求合議庭考慮以下一些情節(jié)：
一、吳某青不存在翻供的情節(jié)。
公訴人們在黔驢技窮之際，往往會(huì)拋出一頂“當(dāng)庭翻供”的帽子，這是公訴人們慣用的伎倆，其目的一是恐嚇被告人，二是打擊報(bào)復(fù)辯護(hù)人做無罪辯護(hù)，增加了公訴人的麻煩。這顯然與法律保護(hù)被告人自我辯解的合法權(quán)利的精神相違背，違反法律人的基本職業(yè)道德，實(shí)在是齷齪之舉。
公訴人在拋出“當(dāng)庭翻供”的帽子之后，并沒有拿出具體證據(jù)來證明吳某青翻的什么供?也沒有對(duì)此加以詳細(xì)的論證，這一點(diǎn)請(qǐng)合議庭慎重考慮。
什么叫翻供?翻供是犯罪嫌疑人、被告人對(duì)其原作的有罪供述的自我否定。吳某青在庭審中的陳述，沒有一句是推翻原來的陳述內(nèi)容，每一句都是在敘述新的事實(shí)，關(guān)于吳某青主觀方面是否存在犯罪的故意，警方，公訴人在之前的筆錄中，一句也沒有詢問，一句也沒有記載，這不能不說是警方和公訴人的失職，這二者在打擊犯罪的同時(shí)也肩負(fù)著保護(hù)無辜的公民免除牢獄之災(zāi)的使命，定罪的關(guān)鍵證據(jù)都存在嚴(yán)重的瑕疵，這進(jìn)一步證明了警方和公訴人的失職。失職的公訴人居然為了恐嚇被告人，打擊辯護(hù)人，指控被告人翻供，真是無恥之極。
二、吳某青在四人中年齡最小，文化程度最低，只有初中二年級(jí)的文化水平，而普通游戲機(jī)和具有賭博功能的游戲機(jī)，只有專業(yè)人士，通過鑒定才能確定。非專業(yè)人士只能依靠自己的智力加以推測。吳某青在工作中是否明確得知?jiǎng)勇抢镉匈€博機(jī)，有幾臺(tái)賭博機(jī)的事實(shí)存疑。
三、吳某青在仕杰動(dòng)漫城工作時(shí)間很短，做一休一，實(shí)際工作時(shí)間只有20天左右。
四、吳某青實(shí)際領(lǐng)取工資只有442元。
五、吳某青的兒子只有21個(gè)月，吳某青已經(jīng)被關(guān)押了5個(gè)多月。
六、即使主犯構(gòu)成開設(shè)賭場罪，吳某青的行為也是滬高法【2005】123號(hào)文中規(guī)定的可以免予刑事處罰的。
滬高法【2005】123號(hào)文第五條第二款規(guī)定：行為人雖然參與他人聚眾賭博、開設(shè)賭場等賭博活動(dòng)，但非聚眾賭博、開設(shè)賭場的組織者、經(jīng)營者，主要從事接送、餐飲服務(wù)、望風(fēng)等輔助活動(dòng)，從中領(lǐng)取工資報(bào)酬且情節(jié)輕微的，可不以賭博罪共犯論處，由公安機(jī)關(guān)予以行政處理;……
綜合以上六點(diǎn)，辯護(hù)人認(rèn)為，吳某青在共同犯罪中所起的作用顯著輕微，請(qǐng)求依法免除處罰或者酌情減輕處罰。
謝謝諸位審判長、審判員、人民陪審員。
上海金南強(qiáng)律師事務(wù)所
王學(xué)彬律師
成為第一個(gè)評(píng)論者