原告：吳某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住上海市徐匯區(qū)。
　　委托訴訟代理人：李德春，上海申恒律師事務(wù)所律師。
　　委托訴訟代理人：房超建，上海申恒律師事務(wù)所律師。
　　被告：葉彩云，女，xxxx年xx月xx日出生，戶籍地浙江省。
　　委托訴訟代理人：胡恒星，遠(yuǎn)聞(上海)律師事務(wù)所律師。
　　被告：中國太平洋財產(chǎn)保險股份有限公司上海分公司，營業(yè)場所上海市虹口區(qū)。
　　負(fù)責(zé)人：張渝，總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：李冬濤，中豪律師集團(上海)事務(wù)所律師。
　　原告吳某某與被告葉彩云、中國太平洋財產(chǎn)保險股份有限公司上海分公司(以下簡稱太平洋保險公司)機動車交通事故責(zé)任糾紛一案，本院于2017年11月28日立案后，依法適用簡易程序。審理中，被告葉彩云申請本院委托鑒定機構(gòu)對吳某某的傷殘等級及休息期、營養(yǎng)期、護理期進行重新鑒定。本院委托司法鑒定科學(xué)研究院(以下簡稱司鑒院)進行重新鑒定。司鑒院于2018年4月25日出具司法鑒定意見書。本案于2018年7月6日公開開庭進行了審理。原告吳某某及其委托訴訟代理人李德春、被告葉彩云及其委托訴訟代理人胡恒星、被告太平洋保險公司的委托訴訟代理人李冬濤到庭參加訴訟。本案于2018年7月27日再次公開開庭進行了審理。原告吳某某及其委托訴訟代理人房超建、被告葉彩云及其委托訴訟代理人胡恒星、被告太平洋保險公司的委托訴訟代理人李冬濤到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　吳某某向本院提出訴訟請求：1.請求判令葉彩云賠償吳某某損失：醫(yī)療費33,489.62元、住院伙食補助費180元(20元/天*9天)、營養(yǎng)費3,750元(50元/天×75天)、護理費6,300元(60元/天*105天)、誤工費32,064元(4,152元/月×7個月+3,000元)、殘疾賠償金125,192元、精神損害撫慰金5,000元、殘疾輔助器具費460元、鑒定費2,850元、衣物損失費500元、交通費500元、律師代理費5,000元;2.請求判令太平洋保險公司在機動車交通事故責(zé)任強制保險(以下簡稱交強險)和機動車第三者責(zé)任商業(yè)保險(以下簡稱商業(yè)三者險)責(zé)任限額內(nèi)對吳某某的損失承擔(dān)賠償責(zé)任(其中精神損害撫慰金要求在交強險范圍內(nèi)優(yōu)先賠付)，不屬于保險范圍的損失由葉彩云賠償。審理中，吳某某將醫(yī)療費金額變更為33,452.82元。事實和理由：2017年2月16日19時05分許，葉彩云駕駛號牌為浙K4XXXX小型普通客車(以下簡稱肇事車輛)在本市徐匯區(qū)柳州路、欽州北路路口因駕駛不慎、操作不當(dāng)，將吳某某弄倒在地造成吳某某右肱骨近端骨折。上海市公安局徐匯分局田林新村派出所(以下簡稱田林新村派出所)出具道路外交通事故證明。事故發(fā)生后，吳某某被送往上海市第六人民醫(yī)院(以下簡稱市六醫(yī)院)救治。后經(jīng)上海市東方醫(yī)院司法鑒定中心(以下簡稱東方醫(yī)院鑒定中心)鑒定，吳某某構(gòu)成XXX傷殘，酌情給予休息期210日、營養(yǎng)期75日、護理期110日(含后續(xù)取右肱骨內(nèi)固定物)。肇事車輛在太平洋保險公司處投保交強險及商業(yè)三者險，事故發(fā)生在保險期間。葉彩云作為侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)賠償吳某某損失；太平洋保險公司作為肇事車輛的保險人，依法應(yīng)當(dāng)在交強險和商業(yè)三者險責(zé)任限額內(nèi)賠償吳某某損失。
　　葉彩云辯稱：首先，對于交通事故的基本事實無異議，愿意在應(yīng)有的責(zé)任范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。其次，吳某某和葉彩云在事故的發(fā)生上均存在過錯，應(yīng)當(dāng)按照各自的過錯程度對全部事故損失承擔(dān)按份責(zé)任。吳某某所在停車場和田林新村派出所在同一個地域，該停車場不對外提供使用，也不存在相應(yīng)的收費標(biāo)準(zhǔn)提示告知。吳某某作為管理人員，未向葉彩云告知收費標(biāo)準(zhǔn)并私自收費，而且還是多收費用，吳某某對此明顯存在過錯。從事故發(fā)生的起因上，吳某某與葉彩云因吳某某多收費而發(fā)生爭執(zhí)并產(chǎn)生肢體沖突，在沖突過程中吳某某的手伸進葉彩云車內(nèi)拉扯葉彩云的衣服，造成葉彩云在驚慌失措的狀態(tài)下開動汽車，致使事故的發(fā)生，故吳某某對事故的發(fā)生存在過錯。車輛作為葉彩云的私人空間且吳某某作為專門從事收繳停車費的專業(yè)人員，吳某某既不應(yīng)該將手伸進葉彩云車內(nèi)，也不應(yīng)該故意緊靠車旁，將自己置于危險狀況之下，吳某某顯然存在過失。退言之，即使葉彩云不支付停車費，吳某某也可以通過其他方式解決。再次，太平洋保險公司應(yīng)在交強險和商業(yè)三者險范圍內(nèi)對吳某某的損失承擔(dān)保險責(zé)任。交強險系國家的強制保險，葉彩云不存在法定的責(zé)任免除事由，也沒有故意制造事故的行為，在事故發(fā)生時，葉彩云并不知曉吳某某受傷。田林新村派出所告知葉彩云后，葉彩云迅速前往處理事故，及時通知太平洋保險公司并送吳某某就醫(yī)。退言之，太平洋保險公司沒有對約定的責(zé)任免除事由條款盡到告知義務(wù)，該保險是葉彩云購買車輛時附帶的，是一攬子銷售，太平洋保險公司并未參與其中，無論是太平洋保險公司還是車輛銷售單位均未充分向葉彩云盡到說明、提示義務(wù)。對于吳某某主張的各項損失的意見：醫(yī)療費認(rèn)可33,452.82元；住院伙食補助費應(yīng)當(dāng)按實際住院天數(shù)8.5天計算；營養(yǎng)費要求按照30元/天的標(biāo)準(zhǔn)計算；護理費要求按照40元/天的標(biāo)準(zhǔn)計算；誤工費要求按照吳某某提交的銀行明細(xì)據(jù)實計算，對于吳某某提交的工作證明不予認(rèn)可；殘疾賠償金由法院依法判處；精神損害撫慰金的認(rèn)定要求考慮吳某某存在的過錯；殘疾輔助器具費無異議；鑒定費(第一次鑒定)是吳某某自行委托的，且鑒定意見被推翻，不同意承擔(dān)；律師代理費5,000元認(rèn)可；交通費要求按照單據(jù)計算；衣物損失費不認(rèn)可。
　　太平洋保險公司辯稱：對于事故基本事實認(rèn)定無異議，肇事車輛在本公司投保交強險及商業(yè)三者險1,000,000元(含不計免賠)，事故發(fā)生在保險期間。吳某某和葉彩云對于事故均有過錯。葉彩云的過錯屬于故意，且在事發(fā)后有離開現(xiàn)場的行為，根據(jù)保險條款和法律規(guī)定，交強險和商業(yè)三者險均不予賠償，即使法院判決本公司在交強險范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任，本公司賠償后有權(quán)向葉彩云追償。對于吳某某主張的各項損失的意見：醫(yī)療費認(rèn)可33,452.82元，但要求扣除非醫(yī)保部分；精神損害撫慰金由法院判決；鑒定費和律師代理費不屬于保險理賠范圍；對于其他損失的意見同葉彩云意見。上述意見只是本公司對于合理損失的確認(rèn)，不表示本公司愿意賠付。
　　本院經(jīng)審理認(rèn)定事實如下：
　　1.2017年2月15日17時許，葉彩云將肇事車輛停在本市徐匯區(qū)柳州路、欽州北路路口旁的停車場內(nèi)，向停車場收費員支付停車費30元。次日19時05分許，葉彩云欲駕駛肇事車輛離開停車場，當(dāng)值的停車場收費員吳某某制止葉彩云，并站在肇事車輛駕駛室旁向葉彩云收取停車費。葉彩云表示前一日已經(jīng)支付停車費30元，吳某某則表示葉彩云停車超時需另支付50元，葉彩云不愿意支付，雙方發(fā)生爭執(zhí)。爭執(zhí)中，吳某某將手伸入車廂內(nèi)，葉彩云將車窗搖起，吳某某將手縮回。吳某某的手離開車廂后，葉彩云駕駛肇事車輛離開，吳某某摔倒在地。
　　根據(jù)田林新村派出所出具的道路外交通事故證明，田林新村派出所通過調(diào)查交通事故得到如下事實：“2017年2月16日19時05分許，駕駛?cè)巳~彩云駕駛牌號為浙K4XXXX的車輛在上海市徐匯區(qū)柳州路、欽州北路路口因駕駛不慎，操作不當(dāng)，將吳某某弄倒在地造成吳某某右肱骨近端骨折?！?br/>　　根據(jù)葉彩云在田林新村派出所做的詢問筆錄，葉彩云有如下陳述：“我看見她摔倒在地上的時候，我已經(jīng)把車穿過了欽州北路。所以我也就沒有停車，直接把車開回了我自己家中”。
　　根據(jù)肇事車輛副駕駛室乘客徐某某在田林新村派出所做的詢問筆錄，徐某某有如下陳述：“車子開出路口的時候我通過反光鏡看到管理阿姨倒在馬路上。當(dāng)時葉彩云也沒有停車，就繼續(xù)駕車回了梅隴十一村的住處。之后在晚上19點半左右我接到了民警電話叫葉彩云回派出所，經(jīng)我勸說，大概20時25分左右我和葉彩云就一起回來了”，“她(葉彩云)在開車，我和她說了阿姨倒在地上了，但葉彩云也沒有理我，只是繼續(xù)開車，我看葉彩云還在氣頭上也就不敢說話了”。
　　停車場的收費標(biāo)準(zhǔn)告示銅牌懸掛在停車場崗?fù)?nèi)，載明的收費標(biāo)準(zhǔn)為：小型車每小時收費4元；按小時計費，不足1小時按1小時計，超過1小時按0.5小時遞進，收費標(biāo)準(zhǔn)相應(yīng)減半，超過8小時至24小時之內(nèi)按8小時計，連續(xù)停放超過24小時，超過部分按上述標(biāo)準(zhǔn)重新計算。
　　2.事故當(dāng)天，吳某某至市六醫(yī)院急診救治。根據(jù)市六醫(yī)院門急診病歷2017年2月16日記載：外傷致右肩疼痛3小時；查體：右肩壓痛(+)，活動受限，遠(yuǎn)端肢體活動可，感覺存在，右肘壓痛(+)，活動差；CT提示右肱骨近端骨折；診斷：右肱骨近端骨折；處理：建議手術(shù)治療。次日，市六醫(yī)院收治吳某某入院，入院診斷：右肱骨上端骨折。入院后對癥支持治療，積極完善相關(guān)檢查，排除手術(shù)禁忌，于2017年2月23日全麻下行右肱骨上端骨折切復(fù)內(nèi)固定術(shù)。同月27日，吳某某出院，出院診斷同入院診斷。出院后，吳某某多次至市六醫(yī)院和上海市徐匯區(qū)長橋街道社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心復(fù)診。為上述治療，吳某某自行支付醫(yī)療費33,452.82元(已扣除伙食費18.80元、附加支付部分18元)。
　　3.東方醫(yī)院鑒定中心接受上海申恒律師事務(wù)所委托對吳某某的道路交通事故傷殘等級及休息期、營養(yǎng)期、護理期進行鑒定，于2017年8月15日出具司法鑒定意見書，鑒定意見為：“被鑒定人吳某某因外傷致右肱骨近端粉碎骨折，手術(shù)治療后，目前遺留右上肢功能部分受限，構(gòu)成九(玖)級傷殘。酌情給予治療休息期210日，營養(yǎng)期75日，護理期110日(含后續(xù)取右肱骨內(nèi)固定物)。”吳某某為此支付鑒定費2,850元。
　　葉彩云對東方醫(yī)院鑒定中心出具的司法鑒定意見書不認(rèn)可，申請進行重新鑒定。本院委托司鑒院進行重新鑒定。司鑒院于2018年4月25日出具司法鑒定意見書，鑒定意見為：“被鑒定人吳某某右肩部交通傷，其后遺癥已構(gòu)成XXX傷殘；其損傷后一期治療的休息期為180日，護理期90日，營養(yǎng)期60日，今后若行二期治療，酌情予休息30日，護理15日，營養(yǎng)15日?！?br/>　　4.吳某某系本市非農(nóng)業(yè)戶籍。截止定殘日，未滿六十周歲。
　　為證明誤工損失，吳某某提交了聘用協(xié)議書二份和其名下上海農(nóng)商銀行(賬號為XXXXXXXXXXXXXXXXX)的銀行明細(xì)。一份協(xié)議書載明：“甲方：上海宏圣車輛管理有限公司、乙方：吳某某。一、協(xié)議期限：自2017年1月1日起至2017年6月30日。二、工作崗位：受聘甲方本單位的相關(guān)崗位(根據(jù)甲方工作的特性，聘用上崗時，須將所用票據(jù)以同等金額，一次性結(jié)清，并持票據(jù)上崗作業(yè))三、勞動報酬：乙方的月報酬2,480元(以實際所在崗位、出勤及績效考核為結(jié)算依據(jù))……”另一份協(xié)議書載明協(xié)議期限自2017年7月1日起至2017年12月31日止，其余內(nèi)容一致。根據(jù)銀行明細(xì)，吳某某事發(fā)前12個月的月平均工資為4,172.59元，事發(fā)后6個月吳某某共收入工資9,602.56元。此外，吳某某提交了工作證明及證人身份證復(fù)印件一份，以證明其另有誤工損失3,000元，但證人未到庭作證。
　　為聘請律師代理本案訴訟，吳某某向上海申恒律師事務(wù)所支付律師代理費5,000元。
　　吳某某遵醫(yī)囑購買肩鎖關(guān)節(jié)矯形器一只，為此支付460元。
　　5.肇事車輛在本起事故發(fā)生時由太平洋保險公司承保交強險及商業(yè)三者險，其中交強險責(zé)任限額為122,000元，包括死亡傷殘賠償限額110,000元、醫(yī)療費用賠償限額10,000元、財產(chǎn)損失賠償限額2,000元；商業(yè)三者險責(zé)任限額為1,000,000元，且購買不計免賠。
　　葉彩云與太平洋保險公司簽訂的商業(yè)險保單第二章第二十四條規(guī)定：“在上述保險責(zé)任范圍內(nèi)，下列情況下，不論任何原因造成的人身傷亡、財產(chǎn)損失和費用，保險人均不負(fù)責(zé)賠償：……(二)駕駛?cè)擞邢铝星樾沃徽撸?、事故發(fā)生后，在未依法采取措施的情況下駕駛被保險機動車或者遺棄被保險機動車離開事故現(xiàn)場……”。該條款內(nèi)容以加黑加粗的文字顯示。
　　6.本案第一次庭審中，太平洋保險公司稱其曾調(diào)取事故的相關(guān)監(jiān)控視頻，視頻需庭后提交本院。本案第二次庭審中，太平洋保險公司表示視頻原保存在其處，但因系統(tǒng)問題已丟失，無法提交。第二次庭審后，太平洋保險公司持本院調(diào)查令去田林新村派出所調(diào)取事故的監(jiān)控視頻，田林新村派出所回復(fù)：“因時隔過長，相關(guān)監(jiān)控已被覆蓋，無法提供”。
　　上述事實，除當(dāng)事人陳述外，另有道路外交通事故證明、門急診就醫(yī)記錄冊、門急診收費票據(jù)、出院小結(jié)、住院收費收據(jù)及住院費用清單、司法鑒定意見書、鑒定費發(fā)票、戶口簿、聘用協(xié)議書、銀行明細(xì)、工作證明、律師代理費發(fā)票、輔助器具發(fā)票及處方箋、交強險及商業(yè)三者險保單、葉彩云的駕駛證、行駛證、上海市公安局案(事)件接報回執(zhí)單、詢問筆錄等證據(jù)佐證，并經(jīng)庭審質(zhì)證，本院予以確認(rèn)。
　　本院認(rèn)為，自然人的身體權(quán)及財產(chǎn)權(quán)受法律保護，侵害人因過錯造成他人人身、財產(chǎn)損害的，相關(guān)賠償義務(wù)人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。本案的爭議焦點：事故責(zé)任如何認(rèn)定；太平洋保險公司的保險責(zé)任如何認(rèn)定。對于事故責(zé)任問題，事故的監(jiān)控視頻因故缺失，根據(jù)公安機關(guān)出具的道路外交通事故證明、對當(dāng)事人及在場人所做的詢問筆錄以及本案中當(dāng)事人的陳述，可以認(rèn)定吳某某倒地受傷系葉彩云駕駛肇事車輛離開停車場時因駕駛不慎、操作不當(dāng)造成。雖然葉彩云駕車離開之前吳某某存在超額收取停車費的行為，雙方也因停車費事宜產(chǎn)生爭執(zhí)，但是該行為與葉彩云駕車離開的行為是相對獨立的，并且吳某某的受傷與上述行為沒有因果關(guān)系。雖然葉彩云駕車離開時吳某某的確站在肇事車輛駕駛室旁，但吳某某的站立行為從肇事車輛停止時已經(jīng)發(fā)生并延續(xù)，對此吳某某并無注意義務(wù)上的過錯。綜上，本案系機動車交通事故糾紛，葉彩云作為機動車駕駛員，應(yīng)盡注意義務(wù)，現(xiàn)無證據(jù)證明吳某某對其受傷存在過錯，故葉彩云應(yīng)承擔(dān)事故的全部責(zé)任。對于保險責(zé)任問題，太平洋保險公司作為肇事車輛交強險和商業(yè)三者險的承保人，依法應(yīng)在保險范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。本案中葉彩云并未故意制造交通事故，也不存在其他交強險免責(zé)事由，故太平洋保險公司應(yīng)在交強險范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。本案中葉彩云駕車離開事故現(xiàn)場時已經(jīng)發(fā)現(xiàn)到吳某某摔倒在地，但葉彩云在公安機關(guān)通知其之前未采取任何措施；肇事車輛商業(yè)三者險保單中以加黑加粗的字體載明保險公司責(zé)任免除的情形，其中包括“事故發(fā)生后，在未依法采取措施的情況下駕駛被保險機動車或遺棄被保險機動車離開事故現(xiàn)場”，葉彩云明知吳某某倒地的情況下未采取任何措施，符合上述責(zé)任免除的情形。因此，太平洋保險公司關(guān)于商業(yè)三者險不予賠償?shù)闹鲝?，本院予以支持。葉彩云關(guān)于其未發(fā)現(xiàn)吳某某受傷和太平洋保險公司對免責(zé)條款未盡提示義務(wù)的抗辯無事實依據(jù)，本院不予采信。
　　對于吳某某的各項損失，本院認(rèn)定如下：
　　1.醫(yī)療費，當(dāng)事人一致確認(rèn)醫(yī)療費金額為33,452.82元，本院予以確認(rèn)。太平洋保險公司主張非醫(yī)保醫(yī)療費不予理賠，缺乏事實依據(jù)，本院不予采信。
　　2.住院伙食補助費，根據(jù)20元/天的標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合吳某某的實際住院天數(shù)，本院支持170元。
　　3.營養(yǎng)費(含二期)，結(jié)合吳某某的傷情，本院酌情按照30元/天的標(biāo)準(zhǔn)計算其營養(yǎng)費，根據(jù)鑒定意見確定的營養(yǎng)期，支持2,250元。
　　4.護理費(含二期)，結(jié)合吳某某的傷情，本院酌情按照40元/天的標(biāo)準(zhǔn)計算其護理費，根據(jù)鑒定意見確定的護理期，支持4,200元。
　　5.誤工費(含二期)，按照吳某某在事故發(fā)生前12個月的平均工資以及鑒定意見確定的休息期，計算其休息期的收入再扣除其在休息期內(nèi)的實際收入，本院酌情支持19,600元。對于吳某某另主張的誤工損失3,000元，雖然其提交了工作證明及證人身份證復(fù)印件，但證人未到庭作證，本院不予采信。
　　6.殘疾賠償金，吳某某主張125,192元，符合相關(guān)賠償標(biāo)準(zhǔn)，本院予以支持。
　　7.精神損害撫慰金，吳某某主張5,000元，符合相關(guān)賠償標(biāo)準(zhǔn)，本院予以支持。吳某某要求在交強險內(nèi)優(yōu)先賠償，于法有據(jù)，本院予以支持。
　　8.殘疾輔助器具費，吳某某主張460元，葉彩云和太平洋保險公司對此均無異議，本院予以支持。
　　9.鑒定費，本院憑據(jù)確認(rèn)為2,850元。葉彩云主張該鑒定系吳某某自行委托且被推翻，故不同意承擔(dān)。本院認(rèn)為，鑒定費系吳某某因本次事故所受損失，吳某某對于其委托鑒定的鑒定意見并無過錯，故該鑒定費應(yīng)由葉彩云賠償。
　　10.衣物損失費，吳某某雖未就此舉證，但考慮交通事故的突發(fā)性及其所產(chǎn)生的沖擊力，其衣物在事故中受損應(yīng)屬事實，此項損失本院酌情支持200元。
　　11.交通費，結(jié)合吳某某傷情及其就診次數(shù)，本院酌情支持200元。
　　12.律師代理費，吳某某主張5,000元，葉彩云予以認(rèn)可，綜合考慮案情需要、標(biāo)的金額、律師在本次訴訟中的參與情況，本院予以支持。
　　綜上，除鑒定費和律師代理費外，本院確認(rèn)的吳某某各項損失合計190,724.82元，應(yīng)由太平洋保險公司先行在交強險責(zé)任限額內(nèi)賠償120,200元(含傷殘費用賠償110,000元、醫(yī)療費用賠償10,000元及財產(chǎn)損失賠償200元)。剩余損失70,524.82元以及鑒定費、律師代理費，合計78,374.82元，應(yīng)由葉彩云賠償。
　　依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第十六條、第十九條、第二十二條、第四十八條、《中華人民共和國道路交通安全法》第七十六條第一款第二項、《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十六條規(guī)定，判決如下：
　　一、中國太平洋財產(chǎn)保險股份有限公司上海分公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償吳某某損失120,200元；
　　二、葉彩云應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償吳某某損失78,374.82元。
　　如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
　　案件受理費4,529元，減半收取計2,264.50元(吳某某已預(yù)繳3,111.20元)，由吳某某負(fù)擔(dān)258元，葉彩云負(fù)擔(dān)2,006.50元。
　　如不服本判決，可以在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于上海市第一中級人民法院。
　　

審判員：張娜娜

書記員：于??晗