上訴人（原審原告）：吳某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住荊門市掇刀區(qū)。委托訴訟代理人：馬榮，湖北新天律師事務(wù)所律師。委托訴訟代理人：馬錦程，荊門市掇刀區(qū)掇刀石法律服務(wù)所法律工作者。被上訴人（原審被告）：吳某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住荊門市東寶區(qū)。委托訴訟代理人：馬超，湖北法之星律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審被告）：陳宏，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住荊門市東寶區(qū)。被上訴人（原審被告）：胡艷華，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省監(jiān)利縣。

吳某某上訴請求：一、撤銷（2017）鄂0802民初1136號民事判決；二、改判準(zhǔn)許執(zhí)行陳宏以荊門普天置業(yè)有限公司名義開發(fā)的位于荊門市子陵鎮(zhèn)××住宅小區(qū)××樓××套房屋（房號分別為：1202、1203、1305、1502、1403、1702、1705、1905、2003）；三、一審、二審案件受理費由被上訴人負擔(dān)。事實與理由：1、一審判決認定“陳宏與吳某某就投資及利潤達成一致，陳宏給付吳某某投資資金及利潤共計330萬元”、“陳宏以20套房屋（含本案訴爭9套），作為等價現(xiàn)金抵償給吳某某所有并處理”缺乏證據(jù)證實。2、陳宏與吳某某簽訂的《借款清償合同》，實質(zhì)應(yīng)為以房抵債協(xié)議，僅產(chǎn)生債權(quán)效力，不應(yīng)優(yōu)先于上訴人的債權(quán)。該清償合同在債務(wù)履行期屆滿前約定以房抵債，屬流質(zhì)條款，應(yīng)認定無效。3、陳宏與吳某某《借款清償合同》系以物抵債協(xié)議，不產(chǎn)生物權(quán)轉(zhuǎn)移效力，不能直接以此認定吳某某是訴爭9套房屋在內(nèi)的20套房屋的權(quán)利人。4、本案應(yīng)適用《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》。吳某某與陳宏之間的以房抵債協(xié)議不符合該規(guī)定的排除執(zhí)行的要件。綜上，原審認定事實不清，判決錯誤，請求支持上訴人上訴請求。被上訴人吳某某辯稱，1、吳某某與陳宏系合伙入股投資關(guān)系。合伙項目完工后，雙方簽訂《借款清償合同》及20套抵償房屋表，對共有物進行了實物分割。2、《借款清償合同》實為共有物分割協(xié)議，不是抵押合同，不存在因流質(zhì)導(dǎo)致抵押條款無效的情形。3、涉案房屋初始登記權(quán)利人應(yīng)為荊門普天置業(yè)有限公司，人民法院查封訴爭9套房屋時未得到荊門普天置業(yè)有限公司確認房屋所有權(quán)人為陳宏的書面材料，其查封沒有法律和事實依據(jù)，程序違法。4、荊門普天置業(yè)有限公司在人民法院查封訴爭9套房屋前，已書面確認包括訴爭9套房屋在內(nèi)的20套房屋實際權(quán)利人為吳某某，吳某某實際占有訴爭房屋，人民法院依法不應(yīng)查封、執(zhí)行。陳宏書面答辯稱，1、關(guān)于借條中330萬元的性質(zhì)和組成。陳宏向吳某某實際借款170萬元，剛開始說是投資，后來陳宏還了40萬元，剩余本金130萬元。在辦借款手續(xù)時，吳某某要求給200萬元，所以才打了330萬元的借條。2、以房抵債的《借款清償合同》問題。給吳某某打了330萬元的借條后，吳某某要求簽訂一份《借款清償合同》作為保證，當(dāng)時確實沒有現(xiàn)金還給吳某某，就簽字同意了，合同上沒有加蓋荊門普天置業(yè)有限公司的公章。3、吳某某如何取得《借款清償合同》中約定的20套房屋鑰匙不清楚，鑰匙不是陳宏給的。在執(zhí)行前，以普天置業(yè)有限公司名義開發(fā)的位于荊門市子陵鎮(zhèn)××住宅小區(qū)××樓××套房屋所有權(quán)屬于陳宏。吳某某向一審法院起訴請求：1、判決準(zhǔn)許執(zhí)行陳宏以荊門普天置業(yè)有限公司名義開發(fā)的位于荊門市子陵鋪鎮(zhèn)××住宅小區(qū)××樓××套房屋（房號分別為：1202、1203、1305、1502、1403、1702、1705、1905、2003）；2、案件受理費由吳某某、陳宏、胡艷華承擔(dān)。一審法院認定：吳某某于2014年分多次向陳宏借款179萬元，因陳宏未能償還，吳某某于2016年3月16日向荊門市東寶區(qū)人民法院起訴，要求陳宏、胡艷華（陳宏前妻）共同償還借款179萬元，在訴訟過程中，吳某某向荊門市東寶區(qū)人民法院申請財產(chǎn)保全，要求對荊門市普天置業(yè)有限公司位于荊門市東寶區(qū)子陵鋪鎮(zhèn)北城佳園住宅小區(qū)2號樓9套房屋（房號分別為：1202、1203、1305、1502、1403、1702、1705、1905、2003）予以查封，荊門市東寶區(qū)人民法院作出（2016）鄂0802民初477號民事裁定書，查封了上述房屋。吳某某不服，于2016年7月4日向荊門市東寶區(qū)人民法院申請復(fù)議，荊門市東寶區(qū)人民法院駁回了吳某某的復(fù)議申請。后荊門市東寶區(qū)人民法院作出（2016）鄂0802民初477號民事判決書，判決陳宏、胡艷華共同償還吳某某借款179萬元。判決生效后，吳某某申請強制執(zhí)行，在執(zhí)行過程中，荊門市東寶區(qū)人民法院作出（2016）鄂0802執(zhí)673號、（2016）鄂0802執(zhí)673號之二執(zhí)行裁定書，對上述9套房屋予以查封、拍賣。吳某某為此又提出執(zhí)行異議，認為其是9套房屋的實際權(quán)利人，要求撤銷（2016）鄂0802執(zhí)673號、（2016）鄂0802執(zhí)673號之二執(zhí)行裁定書，解除對爭議房屋的查封，停止對爭議房屋的執(zhí)行。2017年5月19日，荊門市東寶區(qū)人民法院作出（2017）鄂0802執(zhí)異25號執(zhí)行裁定書，中止對爭議9套房屋執(zhí)行。吳某某不服，遂又提起本次訴訟。另查明，荊門市子陵鋪鎮(zhèn)北城佳園住宅小區(qū)系陳宏、案外人王孟平共同投資，以荊門普天置業(yè)有限公司名義開發(fā)。因陳宏缺乏資金，遂找吳某某參與投資在其名下。吳某某于2011年2月陸續(xù)向陳宏提供了170萬元的資金。北城佳園小區(qū)建成后，陳宏與王孟平于2014年8月13日簽訂了關(guān)于房屋處理的協(xié)議書，約定陳宏分得北城佳園住宅小區(qū)部分房屋，含本案訴爭的2號樓9套房屋。2014年10月1日，陳宏與吳某某就投資的資金及利潤達成一致，陳宏給付吳某某投資資金及利潤共計330萬元。陳宏向吳某某出具了330萬元的借條，約定了還款期限，逾期不還用北城佳園陳宏所有的房屋作抵押。2014年12月9日，陳宏與吳某某又簽訂借款清償合同，約定：陳宏向吳某某的借款330萬元，陳宏于2014年12月9日至2015年2月8日前一次性用現(xiàn)金償還，為確保如期償還，陳宏以20套房屋（含本案訴爭9套），作為等價現(xiàn)金抵償給吳某某所有并處理。合同簽訂次日起吳某某有權(quán)以現(xiàn)行房價或優(yōu)惠價出售抵償?shù)姆课?，兩個月內(nèi)陳宏若付款給吳某某，吳某某用已售房款與陳宏結(jié)算，二個月逾期次日起20套房屋歸吳某某所有。協(xié)議簽訂后，陳宏將20套房屋的鑰匙交與吳某某，兩個月后，陳宏未能還款?，F(xiàn)抵給吳某某的20套房屋，吳某某已對外銷售部分房屋，但不含本案訴爭的9套房屋。北城佳園小區(qū)尚未取得房屋初始登記。一審法院認為，荊門市子陵鋪鎮(zhèn)北城佳園住宅小區(qū)雖以荊門普天置業(yè)有限公司名義開發(fā)，但由陳宏與案外人王孟平共同投資，小區(qū)建成后，陳宏與王孟平又對房屋的處分簽訂了書面協(xié)議，雖陳宏分得的房屋未登記在陳宏名下，陳宏不是登記所有權(quán)人，但陳宏對所分得房屋可以進行占有、使用、收益、處分，其是所分得房屋的實際權(quán)利人。后因陳宏欠吳某某投資款及利潤330萬元，雙方簽訂協(xié)議，陳宏用分得房屋中的其中20套抵償了債務(wù)，陳宏將20套房屋鑰匙也交與了吳某某，雙方的以物抵債協(xié)議是雙方當(dāng)事人真實意思的表示且不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)為有效。吳某某簽訂協(xié)議后，獲得了抵償房屋的鑰匙并對部分房屋進行了銷售，雖其尚未取得對抵償房屋的所有權(quán)，但其取得房屋的鑰匙，應(yīng)視為對房屋進行了占有。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第十七條規(guī)定：“被執(zhí)行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產(chǎn)出賣給第三人，第三人已經(jīng)支付部分或者全部價款并實際占有該財產(chǎn)，但尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)的，人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)；第三人已經(jīng)支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續(xù)的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結(jié)?！苯Y(jié)合本案，陳宏將其享有實際權(quán)利的房屋抵償給吳某某，相當(dāng)于吳某某購買了陳宏的20套房屋，吳某某在抵債的額度內(nèi)支付了陳宏房屋價款，吳某某獲得房屋鑰匙，已實際占有房屋，現(xiàn)房屋未過戶至吳某某的名下，系因北城佳園小區(qū)的房屋初始登記未完成，吳某某對此并不存在過錯。且陳宏以房抵債的行為發(fā)生于人民法院查封訴爭房屋之前，因此，吳某某就本案訴爭的9套房屋享有足以排除強制執(zhí)行的權(quán)益。人民法院裁定中止對訴爭房屋的執(zhí)行正確，故對吳某某要求準(zhǔn)許執(zhí)行訴爭房屋的訴訟請求不予支持。綜上，吳某某的訴訟請求缺乏法律依據(jù)，依照《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第十七條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百一十三條第二項、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條規(guī)定，判決：駁回原告吳某某的訴訟請求。案件受理費100元，由原告吳某某負擔(dān)。本院二審查明，位于荊門市東寶區(qū)子陵鋪鎮(zhèn)北城佳園住宅小區(qū)由荊門普天置業(yè)有限公司名義開發(fā)，房屋建設(shè)的相關(guān)土地、工程規(guī)劃、建設(shè)施工、預(yù)售等合法建造手續(xù)為荊門普天置業(yè)有限公司取得和持有。吳某某、吳某某二審?fù)徶幸喈?dāng)庭認可訴爭房屋法律上的所有權(quán)人為荊門普天置業(yè)有限公司。一審認定“荊門市子陵鋪鎮(zhèn)北城佳園住宅小區(qū)系陳宏、案外人王孟平共同投資，以荊門普天置業(yè)有限公司名義開發(fā)”；“因陳宏缺乏資金，遂找吳某某參與投資在其名下”；“2014年10月1日，陳宏與吳某某就投資的資金及利潤達成一致，陳宏給付吳某某投資資金及利潤共計330萬元”證據(jù)不足，本院不予認定。一審認定的其他事實屬實，本院予以確認。
上訴人吳某某因與被上訴人吳某某、陳宏、胡艷華申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴一案，不服荊門市東寶區(qū)人民法院（2017）鄂0802民初1136號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年2月2日立案后，依法組成合議庭，對本案進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認為，吳某某的訴訟請求為：準(zhǔn)許執(zhí)行陳宏以荊門普天置業(yè)有限公司名義開發(fā)的位于荊門市子陵鎮(zhèn)××住宅小區(qū)××樓××套房屋。因此，本案爭議的焦點為：訴爭北城佳園住宅小區(qū)2號樓9套房屋能否作為陳宏的財產(chǎn)執(zhí)行標(biāo)的物？本案中，訴爭9套房屋尚未進行初始產(chǎn)權(quán)登記，但房屋建設(shè)的相關(guān)土地、工程規(guī)劃、建設(shè)施工、預(yù)售等合法建造手續(xù)為荊門普天置業(yè)有限公司取得和持有。根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第三十條“因合法建造、拆除房屋等事實行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力”的規(guī)定，荊門普天置業(yè)有限公司應(yīng)為訴爭房屋所有權(quán)人。吳某某主張，根據(jù)陳宏與荊門普天置業(yè)有限公司簽訂的掛靠合同，訴爭房屋屬陳宏所有并申請人民法院查封、執(zhí)行；吳某某主張，根據(jù)其與陳宏簽訂的借款清償合同、荊門普天置業(yè)有限公司北城佳園項目部出具的情況說明等，其已合法占有訴爭房屋，其享有足以排除強制執(zhí)行的權(quán)益。因而上述合同能否產(chǎn)生物權(quán)變動效力是判斷應(yīng)否執(zhí)行訴爭房屋的關(guān)鍵?！吨腥A人民共和國物權(quán)法》第九條第一款規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外”?？梢姡⒎ㄒ呀?jīng)排除了雙方合意以協(xié)議變動物權(quán)的可能，也即，無論雙方采取何種內(nèi)容與形式，只要未登記，立法均不承認物權(quán)發(fā)生了變動。當(dāng)事人合意僅產(chǎn)生債權(quán)，不能變動物權(quán)，不動產(chǎn)物權(quán)不能由當(dāng)事人合意指定或否認。故在沒有證據(jù)表明訴爭房屋已登記為陳宏或吳某某所有時，房屋所有權(quán)人仍為荊門普天置業(yè)有限公司。吳某某、吳某某二審中亦認可訴爭房屋法律上的房屋所有權(quán)人是荊門普天置業(yè)有限公司，陳宏與吳某某均不享有訴爭房屋所有權(quán)。吳某某作為申請執(zhí)行人、原審原告，其有責(zé)任提供證據(jù)證明訴爭房屋歸屬于被執(zhí)行人陳宏或已由荊門普天置業(yè)有限公司書面確認訴爭房屋屬于被執(zhí)行人陳宏，否則，將承擔(dān)不利后果。因吳某某請求準(zhǔn)許執(zhí)行訴爭房屋缺乏依據(jù)，本院依法不予支持。吳某某提出的關(guān)于吳某某與陳宏是借款不是投資款及借款清償合同無效等上訴理由，因與本案處理結(jié)果無關(guān)，本院不予評判。原判對于陳宏投資開發(fā)訴爭房屋即獲得了訴爭房屋實際權(quán)利、吳某某依據(jù)陳宏的以房抵債行為成為訴爭房屋實際權(quán)利人的認定，與物權(quán)法規(guī)定相悖，存在認識上的誤區(qū)，本院依法予以糾正。綜上，原審認定事實基本清楚，適用法律錯誤，但判決結(jié)果正確，可予維持。依照《中華人民共和國物權(quán)法》第九條第一款、第三十條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百七十條第一款第一項，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百三十四條規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費100元，由上訴人吳某某負擔(dān)。本判決為終審判決。