吳大林
劉俊才（河北達(dá)勝律師事務(wù)所）
趙某
商應(yīng)海（湖北飛奧律師事務(wù)所）
邱學(xué)誠(chéng)

上訴人（原審被告）:吳大林，男，xxxx年xx月xx日出生，住浙江省東陽(yáng)市。
委托訴訟代理人:劉俊才，河北達(dá)勝律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）:趙某，男，xxxx年xx月xx日出生，住湖北省鐘祥市。
委托訴訟代理人:商應(yīng)海，湖北飛奧律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）:邱學(xué)誠(chéng)，男，xxxx年xx月xx日出生，住浙江省杭州市拱墅區(qū)。
上訴人吳大林因與被上訴人趙某、邱學(xué)誠(chéng)民間借貸糾紛一案，不服湖北省鐘祥市人民法院于2016年6月7日作出（2016）鄂0881民初653號(hào)民事判決，向本院提出上訴。
本院于2016年7月14日受理后，依法組成合議庭，于2016年8月29日公開開庭審理了本案。
上訴人趙某的委托代理人商應(yīng)海、被上訴人吳大林的委托代理人劉俊才到庭參加訴訟，被上訴人邱學(xué)誠(chéng)經(jīng)傳票傳喚，無理由未到庭。
經(jīng)合議庭評(píng)議，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
吳大林上訴請(qǐng)求:撤銷湖北省鐘祥市人民法院（2016）鄂0881民初653號(hào)民事判決第二項(xiàng)，依法改判吳大林不承擔(dān)保證責(zé)任。
事實(shí)和理由:1、原審認(rèn)定吳大林與趙某之間保證合同成立錯(cuò)誤。
2、原審程序違法，按法律規(guī)定，起訴狀應(yīng)由本人簽名，但趙某本人未在起訴狀上簽名，并且一審存在超標(biāo)的保全，保全程序違法。
趙某辯稱:1、一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，保證合同合法有效，吳大林依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。
2、原審程序合法，吳大林提出訴狀上不是趙某的簽字，庭后法官向趙某核實(shí)過，其確認(rèn)全權(quán)委托其朋友及律師處理本案，并認(rèn)可其朋友及律師的簽字行為。
吳大林對(duì)保全裁定有異議，其未申請(qǐng)復(fù)議，并且也沒有證據(jù)證明存在超標(biāo)的查封。
請(qǐng)求駁回吳大林的上訴請(qǐng)求。
邱大誠(chéng)未提出意見。
趙某向一審法院起訴請(qǐng)求:1、判令邱學(xué)誠(chéng)償還趙某借款本金250萬(wàn)元及利息（利息按照合同約定月利率3%從2015年12月23日起計(jì)算至償還完畢時(shí)止），吳大林承擔(dān)連帶責(zé)任；2、本案訴訟費(fèi)等費(fèi)用由邱學(xué)誠(chéng)、吳大林承擔(dān)。
邱學(xué)誠(chéng)一審辯稱，邱學(xué)誠(chéng)急需資金向趙某借款，需吳大林作擔(dān)保，在邱學(xué)誠(chéng)辦公室，趙某本人當(dāng)時(shí)未到場(chǎng)，吳大林簽完協(xié)議后先行離開，后通過其他朋友溝通，于2015年10月24日轉(zhuǎn)款給趙某15萬(wàn)元，因長(zhǎng)時(shí)間未收到趙某的借款，認(rèn)為這份合同無效，2015年11月3日趙某轉(zhuǎn)給的250萬(wàn)元與趙某提交的借款合同無關(guān)。
吳大林辯稱，趙某起訴與事實(shí)不符，2015年10月23日趙某與吳大林未見面，也未達(dá)成借款或者擔(dān)保協(xié)議，趙某向法庭提交的借款合同不成立。
趙某一審提交如下證據(jù):
A1趙某、邱學(xué)誠(chéng)的身份證復(fù)印件、借款合同、銀行匯款憑證各1份，證明趙某、邱學(xué)誠(chéng)之間借款的事實(shí)；吳大林對(duì)借款250萬(wàn)元進(jìn)行了擔(dān)保。
邱學(xué)誠(chéng)一審提交如下證據(jù):
B1借款合同1份，證明趙某的簽字不是趙某本人所簽。
B2銀行轉(zhuǎn)賬憑證1份，證明邱學(xué)誠(chéng)已還款15萬(wàn)元。
吳大林一審未提交證據(jù)。
一審法院認(rèn)定:2015年10月23日，趙某為甲方、邱學(xué)誠(chéng)為乙方、吳大林為擔(dān)保人簽訂了一份借款合同，合同約定:乙方因流動(dòng)資金需要向甲方借款250萬(wàn)元，月利息3%；乙方須在借款之日起每月提前支付每月利息75000元；借款期限為2個(gè)月（從2015年10月23日至2015年12月23日止），乙方必須在2015年12月23日前一次性償還全部借款；吳大林為乙方向甲方借款的擔(dān)保人，如果乙方無論因?yàn)槿魏卧虿荒軆斶€甲方全部借款本金、利息及相關(guān)費(fèi)用，吳大林愿意承擔(dān)償還甲方的全部借款本金、利息及因此向法院主張實(shí)現(xiàn)債權(quán)時(shí)產(chǎn)生的一切費(fèi)用；雙方還對(duì)其他權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了約定。
合同簽訂次日，邱學(xué)誠(chéng)通過銀行轉(zhuǎn)賬支付給趙某15萬(wàn)元。
2015年11月3日，趙某通過銀行轉(zhuǎn)賬支付給邱學(xué)誠(chéng)250萬(wàn)元。
借款到期后，邱學(xué)誠(chéng)未清償借款本金及利息，趙某多次索款無果，遂提起訴訟。
一審法院認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)合同法》第二百一十條 ?規(guī)定，自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時(shí)生效。
本案中，趙某與邱學(xué)誠(chéng)、吳大林簽訂的借款合同系各方真實(shí)意思表示，趙某遲延至2015年11月3日向邱學(xué)誠(chéng)提供借款，該借款合同自趙某提供借款時(shí)生效。
各方應(yīng)當(dāng)按照合同約定全面履行自己的義務(wù)，邱學(xué)誠(chéng)未按期限還款，構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)償還借款本金、給付利息的責(zé)任。
趙某還未向邱學(xué)誠(chéng)提供借款本金250萬(wàn)元時(shí)，就預(yù)先收取借款利息15萬(wàn)元違反法律規(guī)定，故應(yīng)認(rèn)定邱學(xué)誠(chéng)向趙某借款本金235萬(wàn)元。
借款合同中雙方約定按月利率3%支付利息亦違反了法律規(guī)定，對(duì)超過規(guī)定的部分應(yīng)予以調(diào)整，借款期內(nèi)利息即從借款之日起按年利率24%計(jì)付利息。
雙方約定了借期內(nèi)的利率但未約定逾期利率，逾期利率可從逾期還款之日按照借期內(nèi)的利率支付資金占用期間利息。
吳大林作為保證人提供擔(dān)保，與趙某約定邱學(xué)誠(chéng)不能償還債務(wù)時(shí)，愿意承擔(dān)償還責(zé)任，該保證為一般保證，在趙某對(duì)債務(wù)人邱學(xué)誠(chéng)財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行后仍不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人吳大林承擔(dān)保證責(zé)任。
邱學(xué)誠(chéng)辯稱“借款合同不能成立”、“訴狀不是當(dāng)事人親筆書寫違反法律規(guī)定”等證據(jù)不足，不予采信。
依照《中華人民共和國(guó)合同法》第二百一十條 ?，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十六條第一款、第二十九條第二款，《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第十七條 ?第一款 ?、第二十一條 ?，《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》若干問題的解釋》第一百二十五條 ?，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條 ?第一款 ?之規(guī)定，判決:一、被告邱學(xué)誠(chéng)償還原告趙某借款本金235萬(wàn)元及利息（以235萬(wàn)元為基數(shù)，從2015年11月3日起至清償之日止，按年利率24%計(jì)算）；二、對(duì)被告邱學(xué)誠(chéng)財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行后仍不能履行債務(wù)時(shí)，由被告吳大林對(duì)上述第一項(xiàng) ?債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任；三、駁回原告趙某的其他訴訟請(qǐng)求。
上列應(yīng)付款項(xiàng)，于本判決生效之日起十日內(nèi)付清。
如果未按本判決指定的期間履行金錢給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條 ?的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
案件受理費(fèi)26800元，減半收取13400元，保全申請(qǐng)費(fèi)5000元，合計(jì)18400元，由原告趙某負(fù)擔(dān)804元，被告邱學(xué)誠(chéng)、吳大林共同負(fù)擔(dān)17596元。
二審中，雙方均未提交新的證據(jù)。
二審查明，原判認(rèn)定事實(shí)屬實(shí)。
本院認(rèn)為，二審中，雙方爭(zhēng)議涉及:（1）吳大林的保證是否成立。
（2）一審程序是否違法。
（一）保證是否成立
吳大林主張其與趙某之間的保證合同不成立，理由是2015年10月23日，吳大林與趙某沒有見面，雙方未達(dá)成借款或者擔(dān)保協(xié)議，而且吳大林事后找邱學(xué)誠(chéng)要回借款合同并撕毀，邱學(xué)誠(chéng)采取欺詐方式簽訂合同，保證合同無效。
依《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第六條 ?，保證是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。
保證債務(wù)依保證合同成立。
保證合同通常因債權(quán)人與保證人間的合意而成立。
所謂合意，即當(dāng)事人意思表示一致。
當(dāng)事人作出意思表示的形式是多樣的，相應(yīng)地，訂立合同的形式也有多種。
《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第十三條 ?規(guī)定:“保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同。
”本案中，吳大林作為擔(dān)保人、趙某作為債權(quán)人分別在包含有保證條款的借款合同上簽字，雙方之間的保證合同成立。
借款合同第五條約定，“吳大林為邱學(xué)誠(chéng)向趙某借款的擔(dān)保人，如果邱學(xué)誠(chéng)無論因?yàn)槿魏卧虿荒軆斶€趙某全部借款本金，利息及相關(guān)費(fèi)用，吳大林愿意承擔(dān)償還趙某的全部借款本金、利息及因此向法院主張實(shí)現(xiàn)債權(quán)時(shí)產(chǎn)生的一切費(fèi)用”。
吳大林在合同上簽字時(shí)，對(duì)其作為保證人承擔(dān)保證責(zé)任的意思表示，是明確的。
該意思表示通過借款合同傳達(dá)至趙某，已為趙某接受。
據(jù)此，趙某接受包含保證意思表示的借款合同，并簽署合同，保證合同因此成立。
吳大林提出其與趙某未達(dá)成借款或擔(dān)保協(xié)議，而導(dǎo)致保證合同不成立的理由不能成立。
吳大林主張其向邱學(xué)誠(chéng)要回借款合同，撤銷了擔(dān)保，邱學(xué)誠(chéng)采取欺詐方式簽訂合同，保證合同無效。
按《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第十三條 ?規(guī)定，擔(dān)保合同是在保證人與債權(quán)人之間訂立的合同，保證人要撤銷擔(dān)保的意思表示，應(yīng)向債權(quán)人作出，并取得債權(quán)人的同意。
吳大林欲撤回保證的意思表示，應(yīng)向趙某作出，并取得趙某的同意，其向邱學(xué)誠(chéng)提出撤銷保證，并不當(dāng)然導(dǎo)致保證撤銷。
而且，吳大林的主張，也不符合《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條 ?規(guī)定的合同無效的五種情形，因此，其主張保證合同無效，不能成立。
（二）程序是否違法
吳大林主張起訴狀上簽名不是趙某本人簽名，一審程序違法。
《中華人民共和國(guó)民法通則》第六十三條 ?第一款 ?規(guī)定“公民、法人可以通過代理人實(shí)施民事法律行為。
”《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第五十八條 ?規(guī)定“當(dāng)事人、法定代理人可以委托一至二人作為訴訟代理人。
”在一審審理期間，一審法院就有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，趙某確認(rèn)了其委托朋友及律師全權(quán)處理其訴訟事務(wù)的事實(shí)。
在二審審理期間，本院就趙某的委托授權(quán)情況進(jìn)行核實(shí)，趙某親自到法院，確認(rèn)其口頭委托朋友和律師全權(quán)代理，對(duì)其朋友和律師的訴訟代理行為予以認(rèn)可。
因此，吳大林的該項(xiàng)主張不能成立。
吳大林主張一審超標(biāo)的保全，保全程序違法。
《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百零八條 ?規(guī)定“當(dāng)事人對(duì)保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請(qǐng)復(fù)議一次。
復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。
”《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的解釋》第一百七十一條 ?規(guī)定:“當(dāng)事人對(duì)保全或者先予執(zhí)行裁定不服的，可以自收到裁定書之日起五日內(nèi)向作出裁定的人民法院申請(qǐng)復(fù)議。
人民法院應(yīng)當(dāng)在收到復(fù)議申請(qǐng)后十日內(nèi)審查。
裁定正確的，駁回當(dāng)事人的申請(qǐng)；裁定不當(dāng)?shù)?，變更或者撤銷原裁定。
”吳大林對(duì)一審法院保全裁定不服，可依前述規(guī)定提出復(fù)議申請(qǐng)。
但保全裁定不影響實(shí)體審理，吳大林以一審保全違法而提出改判的請(qǐng)求，不能成立。
依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)26800元，由上訴人吳大林負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，二審中，雙方爭(zhēng)議涉及:（1）吳大林的保證是否成立。
（2）一審程序是否違法。
（一）保證是否成立
吳大林主張其與趙某之間的保證合同不成立，理由是2015年10月23日，吳大林與趙某沒有見面，雙方未達(dá)成借款或者擔(dān)保協(xié)議，而且吳大林事后找邱學(xué)誠(chéng)要回借款合同并撕毀，邱學(xué)誠(chéng)采取欺詐方式簽訂合同，保證合同無效。
依《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第六條 ?，保證是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。
保證債務(wù)依保證合同成立。
保證合同通常因債權(quán)人與保證人間的合意而成立。
所謂合意，即當(dāng)事人意思表示一致。
當(dāng)事人作出意思表示的形式是多樣的，相應(yīng)地，訂立合同的形式也有多種。
《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第十三條 ?規(guī)定:“保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同。
”本案中，吳大林作為擔(dān)保人、趙某作為債權(quán)人分別在包含有保證條款的借款合同上簽字，雙方之間的保證合同成立。
借款合同第五條約定，“吳大林為邱學(xué)誠(chéng)向趙某借款的擔(dān)保人，如果邱學(xué)誠(chéng)無論因?yàn)槿魏卧虿荒軆斶€趙某全部借款本金，利息及相關(guān)費(fèi)用，吳大林愿意承擔(dān)償還趙某的全部借款本金、利息及因此向法院主張實(shí)現(xiàn)債權(quán)時(shí)產(chǎn)生的一切費(fèi)用”。
吳大林在合同上簽字時(shí)，對(duì)其作為保證人承擔(dān)保證責(zé)任的意思表示，是明確的。
該意思表示通過借款合同傳達(dá)至趙某，已為趙某接受。
據(jù)此，趙某接受包含保證意思表示的借款合同，并簽署合同，保證合同因此成立。
吳大林提出其與趙某未達(dá)成借款或擔(dān)保協(xié)議，而導(dǎo)致保證合同不成立的理由不能成立。
吳大林主張其向邱學(xué)誠(chéng)要回借款合同，撤銷了擔(dān)保，邱學(xué)誠(chéng)采取欺詐方式簽訂合同，保證合同無效。
按《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第十三條 ?規(guī)定，擔(dān)保合同是在保證人與債權(quán)人之間訂立的合同，保證人要撤銷擔(dān)保的意思表示，應(yīng)向債權(quán)人作出，并取得債權(quán)人的同意。
吳大林欲撤回保證的意思表示，應(yīng)向趙某作出，并取得趙某的同意，其向邱學(xué)誠(chéng)提出撤銷保證，并不當(dāng)然導(dǎo)致保證撤銷。
而且，吳大林的主張，也不符合《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條 ?規(guī)定的合同無效的五種情形，因此，其主張保證合同無效，不能成立。
（二）程序是否違法
吳大林主張起訴狀上簽名不是趙某本人簽名，一審程序違法。
《中華人民共和國(guó)民法通則》第六十三條 ?第一款 ?規(guī)定“公民、法人可以通過代理人實(shí)施民事法律行為。
”《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第五十八條 ?規(guī)定“當(dāng)事人、法定代理人可以委托一至二人作為訴訟代理人。
”在一審審理期間，一審法院就有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，趙某確認(rèn)了其委托朋友及律師全權(quán)處理其訴訟事務(wù)的事實(shí)。
在二審審理期間，本院就趙某的委托授權(quán)情況進(jìn)行核實(shí)，趙某親自到法院，確認(rèn)其口頭委托朋友和律師全權(quán)代理，對(duì)其朋友和律師的訴訟代理行為予以認(rèn)可。
因此，吳大林的該項(xiàng)主張不能成立。
吳大林主張一審超標(biāo)的保全，保全程序違法。
《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百零八條 ?規(guī)定“當(dāng)事人對(duì)保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請(qǐng)復(fù)議一次。
復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。
”《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的解釋》第一百七十一條 ?規(guī)定:“當(dāng)事人對(duì)保全或者先予執(zhí)行裁定不服的，可以自收到裁定書之日起五日內(nèi)向作出裁定的人民法院申請(qǐng)復(fù)議。
人民法院應(yīng)當(dāng)在收到復(fù)議申請(qǐng)后十日內(nèi)審查。
裁定正確的，駁回當(dāng)事人的申請(qǐng)；裁定不當(dāng)?shù)?，變更或者撤銷原裁定。
”吳大林對(duì)一審法院保全裁定不服，可依前述規(guī)定提出復(fù)議申請(qǐng)。
但保全裁定不影響實(shí)體審理，吳大林以一審保全違法而提出改判的請(qǐng)求，不能成立。

依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)26800元，由上訴人吳大林負(fù)擔(dān)。

審判長(zhǎng)：王源淵
審判員：吳瓊
審判員：丁俊蓉

書記員：陳婷婷