上訴人（原審被告）：湖北省環(huán)亞園林古某某有限公司，住所地黃石市頤陽路699號。
法定代表人：江華，公司董事長。
委托訴訟代理人：夏和平，湖北民福律師事務所律師。
委托訴訟代理人：劉太平，湖北鳴伸律師事務所律師。
上訴人（原審被告）：湖北省環(huán)亞園林古某某有限公司福中福生態(tài)旅游村項目部，住所地湖南省益陽市資陽區(qū)福中福生態(tài)旅游村。
負責人：張有高，項目部經(jīng)理。
被上訴人（原審原告）：吳某某。
委托訴訟代理人：鄧國明、李海疆，均系湖北人本律師事務所律師。
原審第三人：肖劍。

上訴人湖北省環(huán)亞園林古某某有限公司（以下簡稱環(huán)亞公司）、湖北省環(huán)亞園林古某某有限公司福中福生態(tài)旅游村項目部（以下簡稱環(huán)亞項目部）因與被上訴人吳某某及原審第三人肖劍建設工程施工合同糾紛一案，不服黃石市西塞山區(qū)人民法院（2013）鄂西塞民重字第00009號民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年6月21日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結。
環(huán)亞公司、環(huán)亞項目部上訴請求：1、撤銷一審判決，駁回吳某某一審全部訴訟請求；2、一、二審受理費、保全費及鑒定費由吳某某負擔。事實和理由：1、一審判決對案涉工程6#、7#樓僅憑個別證人證言，突破合同相對性原則，無視實際施工人肖劍利益，無視其已與肖劍結算完畢施工款，徑自推定系吳某某施工并判決將6#、7#樓工程款支付給吳某某錯誤；2、鑒定機構在進行鑒定時，僅憑設計圖紙，而不根據(jù)實際施工量，且鑒定資料未經(jīng)質(zhì)證，且報告結論中計算管理費和稅金不當，故該鑒定報告缺乏真實性、合法性及關聯(lián)性，不應作為本案定案依據(jù)；3、一審判決僅憑證人證言而不根據(jù)合同及設計圖紙認定增加工程量依據(jù)不足；同時，對其提出應減項（其他人勞務費、剪力墻變更）86萬余元及計時工費用不予扣減不當。
吳某某答辯稱：從工程款支付上，環(huán)亞公司在2011年春節(jié)前將工程款均是支付給其，再由其支付給肖劍；施工指令也是環(huán)亞公司向其發(fā)布，再由其指令肖劍具體施工；施工隊伍也是同吃同住從不區(qū)分。春節(jié)過后，6#、7#樓施工已入尾聲，且肖劍還承包了其他工程，此時，施工人員才吃住分開。其收到的施工款轉(zhuǎn)付給肖劍占款項的95%以上，同時，肖劍是其雇請的負責人，肖劍記載每位工人的出工記錄、支付工人的費用是正常的履職行為，另外，在2010年9月30日至2011年1月，其還向肖劍支付6#、7#樓的施工款，更說明肖劍不是6#、7#樓的施工人，故環(huán)亞公司與肖劍簽訂的承包6#、7#施工合同不實。鑒定結論是在環(huán)亞公司不到施工現(xiàn)場配合鑒定后，鑒定人根據(jù)施工設計圖計算而來的結論，符合本案實際。在8#樓的增減工程量上，其提出的增量是圖紙上沒有，但已實際施工存在的工程，而環(huán)亞公司提出的減量按規(guī)定大部分不屬其施工的主體工程，故原審判決不予核減正確。至于隔墻及腳手架，是環(huán)亞公司不要求施工及不讓其拆除腳手架所致。故請求二審法院維持原判，駁回上訴。
肖劍述稱：一審判決認定6#、7#樓是吳某某承包沒有任何事實依據(jù)。2011年春節(jié)后6#、7#樓還是由其施工，且吳某某也沒有支付一分錢的工程款，說明6#、7#樓致始致終都是其承包?，F(xiàn)6#、7#樓的施工款環(huán)亞公司已與其結算，一審判決錯誤，應予糾正。
吳某某向一審法院起訴請求：請求判令環(huán)亞公司、環(huán)亞項目部支付工程款2116801.88元及利息和違約金481378.98元，并承擔本案訴訟費、鑒定費等費用。
一審法院認定事實：環(huán)亞公司承包湖南益陽福中福生態(tài)旅游村“福林莊園”項目后，組建了福中福生態(tài)旅游村項目部負責該項目的施工。2010年春節(jié)前，經(jīng)環(huán)亞項目部施工員黃朝亮介紹，吳某某與環(huán)亞項目部負責人張友高、徐正龍達成了承建8#樓主體工程及部分人防工程的意向。同年2月20日（正月初七），吳某某與第三人肖劍簽訂一份工程承包協(xié)議書，約定吳某某將其承包的“福林莊園”項目8#樓工程以包工的方式發(fā)包給肖劍施工，承包范圍為：乙方承建甲方八號樓主體框架工程，包括屋面琉璃瓦、地坪、磚墻體內(nèi)外粗粉刷及人防主體框架工程項目（斗拱以圖紙為準）；工程結算方式：8#樓單包工價按185元／㎡結算，人防工程按單包工價150元／㎡結算（鋼筋除外）。同月28日（正月十五），吳某某、肖劍、徐正龍、張友高、黃朝亮及由吳某某、肖劍分別邀約的部分施工人員一同到達項目施工現(xiàn)場。同年3月3日（正月十八），環(huán)亞項目部與吳某某簽訂一份工程承包協(xié)議書，約定“益陽福林莊園”項目8#樓主體工程，包括磚墻體內(nèi)外粗粉刷及人防主體框架工程（斗拱定為三踩，裝修裝飾及四周排水溝、化糞池、基礎工程不在項目之內(nèi)），屋面蓋瓦如定為外裝修則另行計價；承包方式實行包工不計任何稅費，施工機械等由發(fā)包方負責提供；工程造價：按甲方提供圖紙施工，保質(zhì)保量完成圖紙主體框架范圍之內(nèi)的建筑項目。按圖紙實際發(fā)生工程量進行結算；8#樓單包工價按262.00元／㎡結算（不含鋼筋、水電工序）。人防工程單包工價按270.00元／㎡結算（不含水電工序），增加部分另行結算；8#樓工程量以基礎為準；工程付款方式為每次月20日內(nèi)按工程量進度報表60%方式結算人工工資。其余部分竣工驗收合格后30日內(nèi)一次性付清尾款；若設計方案變更，變更方案產(chǎn)生在工程量之前則價格不變，變更方案產(chǎn)生在工程量之后所施工部分則另行計算。如工作量減少，原定價格不變。工程量按雙方簽字為準；如有違約，由違約方賠付工程總造價的10%。協(xié)議還特別約定乙方施工中由甲方施工員親自督促質(zhì)量管理。協(xié)議簽訂后，吳某某及肖劍組織的其他施工人員陸續(xù)抵達施工現(xiàn)場。工程人防主體工程于2010年3月初開始施工，同年5、6月份，6#、7#、8#樓陸續(xù)開工。因業(yè)主單位多次變更8#樓設計方案，致8#樓施工進度減緩。2011年元月，6#、7#樓主體工程封頂，8#樓僅施工至二層。施工過程中吳某某組織的施工人員與第三人組織的施工人員實行統(tǒng)一安排，并按照施工需要輪流或交叉對人防工程及6#、7#、8#樓進行施工，未明確區(qū)分哪一部分人員施工人防工程，哪一部分人員施工6#、7#、8#樓，所有施工人員均是同吃同住，施工人員食堂由吳某某負責，吃住費用也由吳某某承擔。黃朝亮作為環(huán)亞公司派駐施工現(xiàn)場的技術負責人，負責質(zhì)量監(jiān)督管理，安排工程施工計劃，人防工程及6#、7#、8#樓的施工指令由黃朝亮直接向吳某某發(fā)出，吳某某是按照環(huán)亞公司的工作安排及指令統(tǒng)一組織相關人員對涉案項目進行施工的。2011年春節(jié)后，回家過春節(jié)的施工人員陸續(xù)返回施工現(xiàn)場。肖劍除對6#、7#樓外墻砌體、蓋瓦及零星掃尾工程進行施工外，同時開始獨立承包施工連廊、水榭、門樓、亭子、化糞池、管網(wǎng)等其他附屬工程，該附屬工程與吳某某無關。同時期吳某某組織部分施工人員獨立對8#樓二層及以上主體工程、圍護工程、地下室等進行施工。8#樓主體工程于2011年7月下旬封頂，砌體圍護工程于9月底完工，其他零星掃尾工程于10月初全部完工后吳某某退場。從涉案項目完工至今，涉案項目建設單位未就主體工程質(zhì)量問題提出異議。此后，吳某某要求環(huán)亞公司支付工程款，環(huán)亞公司以6#、7#樓系發(fā)包給肖劍施工，且已足額支付了該部分的工程款為由提出異議。故吳某某向原審法院提起訴訟。
另認定，8#樓斜屋面模板、裝拆內(nèi)外支架及斜屋面鑿平工程由吳某某施工完成，斜屋面砼澆灌由環(huán)亞公司組織的施工隊伍施工完成。8#樓主體工程完工后，吳某某曾多次組織施工人員拆除8#樓外鋼管腳手架，因后續(xù)的裝飾工程需使用腳手架，均被環(huán)亞公司制止，雙方曾為此發(fā)生沖突，故吳某某退場時未拆除8#樓外鋼管腳手架，由環(huán)亞公司在完成項目裝飾工程后拆除。吳某某在施工8#樓過程中，因項目業(yè)主決定待將來裝修時按裝修設計圖紙做隔墻，故環(huán)亞公司通知吳某某不按建施圖施工內(nèi)隔墻。
還認定，環(huán)亞公司至今已向吳某某支付人防工程及6#、7#、8#樓主體工程施工款2670128元。截止至2011年1月28日時止，吳某某收到工程款1440300元，已向肖劍支付施工款1377931元。環(huán)亞公司除在2011年春節(jié)前支付一筆27.7萬元給肖劍外，其他款項均是在2011年下半年開始支付給肖劍的。
一審判決認為：一、關于涉案項目6#、7#、8#樓由誰承包施工的問題，吳某某已與環(huán)亞項目部簽訂涉案項目人防主體工程及8#樓主體工程《工程承包協(xié)議書》，且各方對人防主體工程及8#樓主體工程由吳某某施工完成無異議，故環(huán)亞公司應當按照該承包施工協(xié)議書中規(guī)定的工程款結算標準即8#樓主體工程按單包工價262元／㎡（水電工序及鋼筋除外），人防主體工程按單包工價270元／㎡（水電工序除外）的標準與吳某某結算工程款。因6#、7#、8#樓主體工程皆于2010年5月開始施工，且6#、7#樓、8#樓和人防工程由吳某某指令肖劍對施工人員統(tǒng)一安排進行交叉施工，施工人員同吃同住，費用由吳某某承擔。在2011年1月6#、7#樓主體封頂及大部分外墻圍護工程完工期間，環(huán)亞公司并未向肖劍直接支付施工款，而是向吳某某支付包括6#、7#樓在內(nèi)的施工款。結合肖劍是通過2010年2月20日訂立的《工程承包協(xié)議書》約定的工程轉(zhuǎn)承包人，應當認定環(huán)亞公司是將涉案項目人防工程及6#、7#、8#樓主體工程全部發(fā)包給吳某某承包施工，吳某某是該項目的實際施工人，肖劍僅是吳某某向下分包的承包人，與環(huán)亞公司并無直接承包關系。雖然環(huán)亞公司和肖劍均提供了雙方于2010年9月30日簽訂的6#、7#樓的承包施工合同及支付款項的相關憑證，并主張6#、7#樓由肖劍承包施工完成，吳某某無權向環(huán)亞公司索要6#、7#樓工程款，但鑒于肖劍也是涉案項目其他附屬工程的實際施工人，從環(huán)亞公司向肖劍支付工程款的時間來判斷，不能排除該款是針對附屬工程所支付的工程款。故對環(huán)亞公司及肖劍提出6#、7#樓是由肖劍承包施工完成的主張不予采信。所以，環(huán)亞公司應當以6#、7#樓已完成的工程量（面積）與吳某某結算并按8#樓單包價格支付工程款。
二、關于6#、7#、8#樓工程量及工程款的確定。（一）、合同內(nèi)造價的確定，對鑒定部門出具的人防主體工程及6#、7#、8#樓主體工程的總造價意見4418855.82元予以采信。（二）、對吳某某提出要求增加13項工程量總計468812.63元問題，因黃朝亮已確認吳某某除1項未施工外，其他12項要求增加的工程量已施工完成，且司法鑒定人也確認吳某某要求增加每一項工程造價的計算式完全正確，故確認：1、8#樓地下室左右兩邊臺階下開門工程量23731.96元；2、8#樓地下室地面人工回填一半土方工程量9624.06元；3、8#樓地下室水箱摸灰三遍工程量7281.61元；4、因8#樓地下室磚砌臺階工程量因已計入總工程造價，故不應增加工程造價；5、8#樓閣樓層電梯井墻體變更為砼剪力墻工程量18761.40元；6、8#樓屋面磚砌水箱變更增加工程量636.85元；7、8#樓1-3層主體外檐口抹灰工程量3171.62元；8、8#樓屋面主體外加找平工程10446.09元；9、因8#樓外鋼制雙排腳手架并非吳某某拆除，故對吳某某要求增加搭建該腳手架費用116247.12元的請求不予支持，同時，對環(huán)亞公司要求吳某某承擔3萬元拆除該腳手架費用的主張也不予支持；1０、6#、7#樓地下室磚墻擴至外圍且已利用的145685.10元；11、因增加簽證砼工程量和12項增加簽證地泵基礎工程量均已計入工程總造價中，故不支持；13、8#樓地下室外墻由磚砌墻變更為砼剪力墻問題，鋼筋砼剪力墻工程造價為133132.35元，扣減磚砌體造價57268.91元，應增加工程造價75863.44元。綜上，認定應增加的工程造價為293402.13元。（三）、對環(huán)亞公司要求減少工程量2212834.70元問題。前已論述6#、7#樓主體工程為吳某某承包，故對環(huán)亞公司提出應減少6#、7#樓工程造價1069484.00元的請求不予支持；因工程是否轉(zhuǎn)包并不能扣減發(fā)包人應支付的工程造價，故對環(huán)亞公司提出其應少付工程款不予支持；對環(huán)亞公司提出8#樓有8項工程任務由其另行組織人員施工完成，要求減少8#樓工程造價664078.10元的問題：1、8#樓外架拆除支付3萬元（陳新明完成），前文已論述處理；2、8#樓地下室砼地平找平支付25677元（倪智清完成），依中華人民共和國《建筑工程施工質(zhì)量驗收統(tǒng)一標準》GB50300-2001（附錄B）《建筑工程分部（子分部）工程、分項工程劃分》表B.0.1規(guī)定，找平工程應歸類為建筑裝飾裝修分部的地面分項工程，不屬于主體工程，故不予扣減；3、8#樓填土支付11784元（倪正宏完成），依前述標準，地基與基礎分部中無支護土方分項工程不屬于主體工程，故不予扣減；4、8#樓屋面砼澆筑支付26860元（楊再勛、倪新華完成）。因吳某某未完成8#樓屋面砼澆灌，此項應扣減；5、8#樓蓋瓦支付134247.10元（張榮華完成），依前述標準，建筑屋面分部的瓦屋面分項不屬于主體工程，故不應扣減；6、8#樓各層砌體支付293871元（崔志國支付），因環(huán)亞公司已明確無須砌墻，又依承包合同“減少工程量不減價”的約定，故不予扣減；7、8#樓各層砼檔水梁遺留未完成等支付122359元（官則訓完成），因砼擋水梁屬二次澆灌工序，不屬主體工程施工范圍，不予扣減；8、8#樓4、5層露筋粉補支付19280元（鄧德才完成），依承包合同約定，鋼筋制作不在吳某某工程承包范圍內(nèi)，且造成露筋的原因是鋼筋工在澆灌混凝土前未墊保護層所致，屬于鋼筋工的責任范圍，故不予扣減。環(huán)亞公司提出8#樓人防工程鋼筋安裝及綁扎系由葉相保完成，而非吳某某完成，則環(huán)亞公司支付給葉相保的勞務費150040.00元應予扣減問題，因主體工程與人防工程施工難度基本相當，若扣減該費用則將使吳某某因費用過少而難以完成人防工程，為平衡發(fā)包、承包雙方利益，參照涉案項目6#、7#、8#樓鋼筋制作費用38元／㎡再上浮50%作為人防工程鋼筋制作的價格，故綜合確定按57元／㎡的價格扣減人防工程工程造價55580元。關于剪力墻（屬環(huán)亞公司筆誤，應為砌體）改為砼澆注后應扣減砌體及粉刷工程造價57268.90元問題，在前文吳某某要求增加工程量的第13項請求中已作認定，不再述及。關于6#、7#、8#樓計時工的計算問題，環(huán)亞公司提出五項意見，其中第一項意見不涉及工程造價扣減問題，第二項意見為剪力墻計時工問題，已在環(huán)亞公司提出第5項扣減工程量中處理，不再述及；第三項、第四項意見無證據(jù)證實，不予支持；第五項意見，應采信鑒定機構針對該問題提出的意見，不予支持。關于8#樓外踏步問題，因該事項不涉及扣減工程造價，故不予認定。關于計算合同外附加問題，該問題不涉及扣減工程造價，故不予認定。計時工人工費及附加的計算問題，應采納鑒定機構對該問題的鑒定意見，故不予扣減。關于人防工程施工面積計算問題，鑒定意見以人防施工竣工圖紙計算，吳某某完成人防工程建筑面積為975.08㎡，該建筑面積計算人防工程造價無誤，不應扣減。關于6#、7#樓的施工面積計算問題，該問題不涉及扣減工程造價，故不予認定。綜上，應認定環(huán)亞公司提出的應扣減吳某某工程造價82440元。
三、依據(jù)鑒定意見，確定涉案項目工程造價為4418855.82元，加上前文認定應增加的工程造價293402.13元，減去環(huán)亞公司已支付給吳某某的工程款2670128元，減去應扣減的工程造價82440元，環(huán)亞公司、環(huán)亞項目部仍應支付吳某某工程款1959689.95元。吳某某要求按訴爭合同第九條約定義務人按工程總造價的10%承擔違約責任的請求，因吳某某作為實際施工人已于2011年10月完成全部涉案工程施工任務后，環(huán)亞公司、環(huán)亞項目部至今仍未與吳某某結清工程款，已構成違約，應承擔違約責任?？紤]到雙方約定過高，且相對方提出減少，故根據(jù)公平原則，酌情確定應支付吳某某違約金100000元。因環(huán)亞公司、環(huán)亞項目部未及時支付工程款，吳某某要求支付逾期付款利息的請求合理，故環(huán)亞公司、環(huán)亞項目部應以欠付工程款1959689.95元為基數(shù)，從2011年11月1日起按中國人民銀行發(fā)布的同期同類人民幣貸款基準利率計算利息至判決確定的工程款給付之日止。
綜上所述，依據(jù)《最高人民法院關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十三條、第十六條、第十九條，《中華人民共和國合同法》第五條、第六十條、第一百零七條、第一百一十四條，《最高人民法院關于適用﹤中華人民共和國合同法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋（二）》第二十九條，《最高人民法院關于適用﹤中華人民共和國民事訴訟法﹥?nèi)舾蓡栴}的意見》第四十一條之規(guī)定，判決：一、環(huán)亞公司、環(huán)亞項目部于本判決生效之日起十日內(nèi)支付吳某某工程款1959689.95元，并支付利息（利息自2011年11月1日起以1959689.95元為基數(shù)按中國人民銀行發(fā)布的同期同類人民幣貸款基準利率計算至本判決生效之日止）；二、環(huán)亞公司、環(huán)亞項目部于本判決生效之日起十日內(nèi)向吳某某支付違約金100000元；三、駁回吳某某其他訴訟請求。案件受理費17875元、保全費5000元，鑒定費40000元，共計62875元，由環(huán)亞公司、環(huán)亞項目部負擔。
本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)。本院組織當事人進行了證據(jù)交換和質(zhì)證。各方當事人對下列事實無爭議，本院予以確認：1、吳某某承包8#樓及人防工程后，將該施工權轉(zhuǎn)包給肖劍自2010年2月底開始施工；2、在8#樓施工至二層時，因業(yè)主施工圖紙未最終定稿，大部分施工人員于2010年5月25日被調(diào)至6#、7#樓采取點工的方式進行圖紙外工程部分施工；3、6#、7#、8#樓的施工圖紙定稿后，繼續(xù)采取點工形式施工6#、7#樓主體工程，但自同年8月底環(huán)亞公司即未再向吳某某出具點工單；4、同年9月25日前，環(huán)亞公司、吳某某就6#、7#樓主體工程發(fā)、承包進行過協(xié)商，但因承包單價等事項雙方未達成協(xié)議；5、此后，施工人員以施工6#、7#樓為主，間或也施工8#樓。至2011年春節(jié)放假前，8#樓施工至三層頂四層底，6#樓已封頂，7#樓樓頂模板已裝但水泥未澆灌；6#、7#樓部分隔墻等未完成。在此期間，環(huán)亞公司、肖劍皆承認未明確告之吳某某其雙方已簽訂6#、7#樓的承包合同；6、2011年春節(jié)后復工約一周的2月28日，吳某某、肖劍因8#樓工程的施工權問題發(fā)生斗毆，肖劍退出了8#樓的施工，只對6#、7#樓施工，且最少施工了2個月；而吳某某另行組建施工隊伍對8#樓施工；7、全體施工人員在工地勞動時，住宿由環(huán)亞公司提供板房；吳某某、肖劍于2011年春節(jié)前未分開單獨施工時，所有施工人員的飲食費用由肖劍負擔，人員由肖劍調(diào)派；分開后，6#、7#樓和8#樓施工人員的飲食費用分別由肖劍和吳某某各自負擔，各施工隊伍人員各自調(diào)派；8、在訴訟中，吳某某自認共收到環(huán)亞公司施工款2670128元；在2010年3月至2011年1月28日，自認收到環(huán)亞公司1440300元，持有肖劍出具的條據(jù)統(tǒng)計金額為1294200元；從肖輝榮（吳某某親戚）所記載的資金流水統(tǒng)計看，在2010年9月29日至2011年1月28日，肖輝榮經(jīng)手在環(huán)亞公司領取款項8筆共594000元，交付給肖劍9筆共609000元；肖劍在環(huán)亞公司領取款項10筆共152000元。此后，吳某某或肖輝榮再未支付肖劍施工款，環(huán)亞公司對吳某某、肖劍也是分別支付施工款；9、吳某某在原審提供的雙方未簽字的時間為2010年9月25日的《關于6#、7#樓的承包施工合同》與肖劍提供的時間為2010年9月30日的《關于6#、7#樓的承包施工合同》的主要區(qū)別：第一、每平方從260元變更為252元；第二、8#樓斗拱不計價。
當事人為下列事實發(fā)生爭議，本院認定如下：一、6#、7#樓主體工程是環(huán)亞公司發(fā)包給吳某某，再由吳某某發(fā)包給肖劍施工，還是環(huán)亞公司發(fā)包給肖劍施工各方當事人對“益陽福林莊園”項目8#樓主體及人防工程是環(huán)亞公司發(fā)包給吳某某，吳某某再轉(zhuǎn)包給肖劍施工、6#、7#主體工程是肖劍施工并無爭議，但對6#、7#主體工程是吳某某從環(huán)亞公司承包后再轉(zhuǎn)包給肖劍，還是由環(huán)亞公司發(fā)包給肖劍施工存在爭議。對此爭議，本院認為：（一）、對6#、7#樓主體工程進行點工施工階段是環(huán)亞公司發(fā)包給吳某某，吳某某再轉(zhuǎn)包給肖劍施工。各方當事人對此并無爭議，且吳某某持有環(huán)亞公司出具的點工單、兩份《關于6#、7#樓的承包施工合同》（一份吳某某、環(huán)亞公司未簽名，一份肖劍、環(huán)亞公司已簽名）中均記載“6#、7#樓合同之前已產(chǎn)生的所有計時工均由施工方承擔”的內(nèi)容為證，足以認定。（二）、環(huán)亞公司停止點工施工至6#、7#樓主體工程完工階段是環(huán)亞公司發(fā)包給肖劍施工。理由：1、環(huán)亞公司自2010年8月底即未再向吳某某出具點工單，結合雙方在同年9月25日前就6#、7#樓主體工程發(fā)、承包進行過協(xié)商，說明環(huán)亞公司不愿再采取點工形式，而提出采取包工的形式進行施工，但雙方為承包單價等問題并未達成一致；2、從2010年9月底至2011年2月中旬長達4個多月的施工時間中，在雙方并未達成承包協(xié)議，且環(huán)亞公司也不出具點工證明的情況下，吳某某對此從未提出過異議，而任由肖劍繼續(xù)對6#、7#樓主體工程施工，不符合常理；3、在2011年春節(jié)后復工的2月28日吳某某、肖劍發(fā)生斗毆，雙方人、財、物分開后，吳某某只控制8#樓的施工權，而不控制6#、7#樓主體未完工程的施工，說明其對6#、7#樓也認為不享有施工權；4、在2010年9月29日至2011年1月28日期間，肖輝榮經(jīng)手交給肖劍的施工款不能充分證明是吳某某支付6#、7#樓轉(zhuǎn)承包施工款。在此階段，肖劍不僅施工了6#、7#樓主體工程按圖紙施工的工程，還施工了吳某某轉(zhuǎn)包給其的“益陽福林莊園”項目8#樓主體等工程，吳某某本應向其支付施工款，況且，肖劍在此期間也向環(huán)亞公司領取施工款。故肖輝榮于2010年9月29日起至2011年1月28日期間向環(huán)亞公司領取的施工款再交付肖劍的行為不能證明是吳某某向肖劍支付6#、7#樓轉(zhuǎn)承包施工款；5、環(huán)亞公司與肖劍于2000年9月30日簽訂的《關于6#、7#樓的承包施工合同》并不損害吳某某利益。吳某某、肖劍是平等主體之間的轉(zhuǎn)承包合同關系，并非上下級之間的雇傭關系。而作為上一級發(fā)包人的環(huán)亞公司在與吳某某就6#、7#樓的發(fā)、承包未達成協(xié)議后，即使是事后與實際施工人肖劍達成承包合同也并不損害吳某某利益。綜上，確認吳某某對“益陽福林莊園”項目8#樓主體工程及人防工程、6#、7#樓點工施工階段的施工享有結算權；對6#、7#樓點工施工階段后的施工不享有結算權。
依據(jù)司法鑒定機構的鑒定結論，8#樓主體工程依合同約定方式計算工程款為2563780.04元，圖紙變更部分為141109.85元，兩者計2704889.89元；各方對吳某某持有環(huán)亞公司出具的6#樓、7#樓、8#樓計時工條據(jù)合計大工1743.75個，小工849.05個并無爭議（剪力墻大工240個、小工26.5個價值41985元在后文吳某某提出增加的第13項中處理），該工日經(jīng)鑒定機構按雙方約定方式計算為339225.33元；人防工程施工部分，環(huán)亞公司提出吳某某僅只按人防原設計圖施工了部分面積，其他增加的面積系其在2011年后另行組織人員施工而建設，原審判決以人防竣工圖紙將整個面積計算吳某某施工不當。經(jīng)查環(huán)亞公司提交的人防工程原設計圖及竣工圖，原設計圖施工部分確實僅只是竣工圖中已施工的一部分。另查環(huán)亞公司提供的《施工日志》，在2011年1月7日至2011年3月29日期間有斷續(xù)施工人防工程的記載，同時，在吳某某提供的黃朝亮所作的施工記錄中的2011年6月10日亦記載有“人防拆?！弊謽?，況且，鑒定報告對此雙方爭議也只是表述為“無法確認雙方所述工程量，暫按竣工圖紙計算”，故原審判決不審查其他證據(jù)以確定吳某某實際施工量，僅只按竣工圖載明的面積計算吳某某施工量不當，本院予以糾正。綜合雙方當事人陳述及證據(jù)，應認定環(huán)亞公司在2011年后另行組織其他隊伍也施工了人防工程?？紤]到案件實際，為早日定紛止爭，本院酌定人防工程竣工建筑面積975.08M2中，吳某某施工完成600M2，價值162000元。上述三項合計3206115.22元。
二、對吳某某提出要求增加13項工程量總計468812.63元的爭議，本院認為：1、對8#樓地下室左右兩邊臺階下開門工程量23731.96元，因環(huán)亞公司提供的點工量清單只是其所制作的統(tǒng)計表，并未反映具體點工內(nèi)容，而吳某某提供的環(huán)亞公司出具的各點工結算單并無各點工系用于地下室臺階下開門的記載，故原審判決正確，本院對環(huán)亞公司提出該項費用已在點工中計算后，不應再增加的上訴不予支持；2、對8#樓地下室地面人工回填一半土方工程量9624.06元，因雙方承包合同約定“完成圖紙主體框架范圍之內(nèi)的建筑項目”，而8#樓結構施工圖中已標明地下室地面需回填土方，故本施工屬合同內(nèi)約定內(nèi)容，不應另行計價。原審判決以其他工程技術標準而認定本施工為主體外工程，與結構施工圖的標注不符，故環(huán)亞公司對該項上訴理由成立，本院對原審判決的此項認定應予糾正；3、對8#樓地下室水箱抹灰三遍工程量7281.61元，因環(huán)亞公司工作人員黃朝亮證明該施工已完成，環(huán)亞公司以沒有簽證單，吳某某沒有施工該事項的辯解不成立，故原審判決正確，本院對環(huán)亞公司的該上訴不予支持；4、原審判決對8#樓地下室磚砌臺階工程量未支持，故不再論述；5、對8#樓閣樓層電梯井墻體變更為砼剪力墻工程量18761.40元，因環(huán)亞公司并未舉出閣樓層電梯井應為砼剪力墻的結構施工圖，故對其提出該項施工為設計圖中已包含的工程量，不應再增加工程量的抗辯不予支持，原審判決正確；6、對8#樓屋面磚砌水箱變更增加工程量636.85元，因環(huán)亞公司工作人員黃朝亮證明該項施工已完成，環(huán)亞公司以沒有簽證單，吳某某沒有施工該事項的辯解不成立，故原審判決正確；7、對8#樓1-3層主體外檐口抹灰工程量3171.62元，雖然相關工程技術標準規(guī)定房屋外檐口抹灰工程屬裝飾裝修工程，但8#樓層高6層，而4－6層吳某某并沒有對外檐口進行抹灰施工，則吳某某應舉出證據(jù)證明1-3層主體外檐口抹灰施工系所必須的施工，但吳某某并未舉出相關證據(jù)。故環(huán)亞公司主張該施工系吳某某因施工不合格而返工造成，不應增加施工款的上訴成立，原審判決對此認定不當，本院予以糾正；8、對8#樓屋面主體外加找平工程10446.09元，因雙方訂立的承包合同中對屋面蓋瓦屬主體工程還是外裝修工程約定不明，而相關工程技術標準中規(guī)定仿古某某屋面蓋瓦屬外裝修，故吳某某為屋面蓋瓦而施工的8#樓屋面主體外加找平屬屋面蓋瓦施工的一部分，對該施工應予增加工程量，原審判決正確，本院對環(huán)亞公司該上訴請求不予支持；9、對8#樓外鋼制雙排腳手架，因該腳手架并非吳某某拆除，故原審判決對吳某某要求增加搭建腳手架費用116247.12元的請求不予支持正確；同時，因環(huán)亞公司阻止吳某某拆除該腳手架而用于其后的裝修工程施工，故原審判決對環(huán)亞公司已承擔的拆除腳手架費用30000元也不支持正確；10、對6#、7#樓地下室磚墻擴至外圍且已利用的145685.10元，因該事項系吳某某、肖劍各自組成施工隊伍后由肖劍于2011年11月間所施工，故吳某某主張該施工款不應得到支持，環(huán)亞公司提出該工程系肖劍施工，不應增加施工款的上訴理由成立，原審判決對此認定有誤，本院予以糾正；11、原審判決對11項的增加簽證砼工程量和12項的增加簽證地泵基礎工程量均未支持，不再論述；13、對8#樓地下室外墻由磚砌墻變更為砼剪力墻的133132.35元，因雙方于2010年5月2日簽訂了《關于8#樓增加剪力墻及底板工程的協(xié)議》，約定以點工形式完成該施工，故吳某某認為該施工不包含在點工施工之內(nèi)與合同約定不符，原審判決在點工工程量之外又支持吳某某該請求不當。但是，若以點工單記載的大工240個、小工26.5個按雙方協(xié)議價格計算，僅為41985元，比環(huán)亞公司主張的應扣除磚砌墻及粉刷費用57268.90元還少，明顯與工程建筑的規(guī)律不符。故為衡平雙方利益，本院酌定該事項增加工程量40000元。綜上，應增加吳某某工程造價100857.91元。
三、對環(huán)亞公司要求減少8項工程量共計664078.10元的爭議：1、對8#樓外架拆除費30000元，前文已論述不支持；2、對8#樓地下室砼地平找平費用25677元，雖然相關工程技術標準中規(guī)定地下室砼地平找平工程為裝飾裝修工程部分，但本案8#樓結構施工圖中對地下室砼地平找平應施工已有標注，且雙方承包合同約定“完成圖紙主體框架范圍之內(nèi)的建筑項目”，故該施工應由吳某某完成。吳某某以相關工程技術標準中規(guī)定地下室砼地平找平工程為裝飾裝修工程部分，不應屬其施工的理由與雙方合同約定內(nèi)容不符，原審判決對環(huán)亞公司提出應扣減該費用不予支持不當，本院應予糾正；3、對8#樓填土費用11784元，同第2項理由，結構施工圖中對此有標注，原審判決對環(huán)亞公司提出應扣減該費用不予支持不當，本院應予糾正；4、原審判決已認定應對8#樓屋面砼澆筑費用26860元予以扣減，不再論述；5、對8#樓蓋瓦費用134247.10元，因雙方訂立的承包合同中對屋面蓋瓦屬主體工程還是外裝修工程約定不明，而相關工程技術標準中規(guī)定仿古某某的屋面蓋瓦屬外裝修，故環(huán)亞公司主張其另雇他人為屋面蓋瓦所花費用應由吳某某負擔并無合同依據(jù)，原審判決對此不予支持正確；6、對8#樓各層砌體費用293871元，因環(huán)亞公司已明確告之吳某某無須砌墻，則在吳某某退場后環(huán)亞公司另行雇請他人又砌墻，形成的是另一個合同關系，故原審判決對此不予扣減正確；7、對8#樓各層砼檔水梁遺留未完成等費用122359元，同第2項理由，結構施工圖中對此有標注，原審判決對環(huán)亞公司提出應扣減該費用不予支持不當，本院應予糾正；8、對8#樓4、5層露筋粉補費用19280元，因造成露筋的原因是鋼筋工在澆灌混凝土前未墊保護層所致，且鋼筋制作不在吳某某工程承包范圍內(nèi)，故原審判決不予扣減正確。對環(huán)亞公司提出8#樓人防工程鋼筋安裝及綁扎系由案外人葉相保完成，而非吳某某完成，則環(huán)亞公司支付給葉相保的勞務費150040元應予扣減問題，考慮到環(huán)亞公司并未舉出計算該事項為150040元的依據(jù)，故原審判決認為“主體工程與人防工程施工難度基本相當，若扣減該費用將使吳某某因費用過少而難以完成人防工程，為平衡發(fā)包、承包雙方利益，參照涉案項目6#、7#、8#樓鋼筋制作費用38元／㎡再上浮50%作為人防工程鋼筋制作的價格，綜合確定按57元／㎡的價格扣減人防工程造價55580元”的處理方式正確。對8#樓砌體改為砼澆注后應扣減砌體及粉刷工程造價57268.90元問題，在前文已處理，不再處理。綜上，應扣減吳某某工程造價242260元。

綜上所述，吳某某施工的合同內(nèi)工程造價及計時工計量合計為3206115.22元，加上應增加合同外施工部分100857.91元，扣減未完工工程等部分242260元，應獲得工程款為3064713.13元，減去環(huán)亞公司已支付給吳某某的工程款2670128元，余額為394585.13元。對吳某某要求環(huán)亞公司承擔違約責任及支付逾期付款利息的請求，因本案發(fā)生的根本原因系雙方對施工量發(fā)生爭議，且對此皆有責任，又因合同約定違約責任過高，故本院酌定應支付吳某某違約金30000元。利息以394585.13元為基數(shù)，從2011年11月1日起按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準利率的1／2計算至判決確定的工程款給付之日止。依據(jù)《最高人民法院關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第一款、第十九條，《中華人民共和國合同法》第五條、第六十條、第一百零七條、第一百一十四條，《最高人民法院關于適用﹤中華人民共和國合同法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋（二）》第二十九條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項的規(guī)定，判決如下：

一、撤銷黃石市西塞山區(qū)人民法院（2013）鄂西塞民重字第00009號民事判決；
二、環(huán)亞公司、環(huán)亞項目部于本判決生效之日起十日內(nèi)支付吳某某工程款394585.13元，并支付利息（利息自2011年11月1日起以394585.13元為基數(shù)按中國人民銀行發(fā)布的同期同類人民幣貸款基準利率的1／2計算至本判決生效之日止）；
三、環(huán)亞公司、環(huán)亞項目部于本判決生效之日起十日內(nèi)向吳某某支付違約金30000元；
四、駁回吳某某的其他訴訟請求。
如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費17875元、保全費5000元，鑒定費40000元，共計62875元，由吳某某和環(huán)亞公司、環(huán)亞項目部各負擔31437.50元；二審案件受理費17875元，由吳某某和環(huán)亞公司、環(huán)亞項目部各負擔8937.50元。
本判決為終審判決。

審　判　長　　尹　策 審　判　員　　胡志剛 代理審判員　　周　希

書記員：劉必成