再審上訴人（一審原告）:呂某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，現(xiàn)住秦某某市。
再審被上訴人（一審被告）：秦某某佳思房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司，企業(yè)組織機構代碼68139XXXX。
法定代表人：劉亞麗，總經(jīng)理。
原審第三人：馬玉站，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，現(xiàn)住秦某某市，公民身份號碼×××。
委托訴訟代理人：姜林文，河北世紀長城律師事務所律師。

呂某某因與秦某某佳思房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司(以下簡稱佳思房地產(chǎn)公司)、馬玉站建設工程施工合同糾紛一案，秦某某經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)人民法院于2014年12月17日作出（2014）秦開民初字第985號民事判決。呂某某不服，向本院提出上訴。本院于2015年5月11日作出（2015）秦民終字第637號民事判決，已經(jīng)發(fā)生法律效力。呂某某不服，向河北省高級人民法院申請再審。河北省高級人民法院于2015年12月22日以（2015）冀民申字第1302號民事裁定，指令本院再審本案。本院于2016年9月12日作出（2016）冀03民再42號民事裁定，撤銷本院（2015）秦民終字第637號民事判決及秦某某經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)人民法院（2014）秦開民初字第985號民事判決，發(fā)回重審。秦某某經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)人民法院于2018年5月22日作出（2016）冀0391民再2號民事判決。呂某某不服，向本院提出上訴。本院依法組成合議庭公開開庭審理了本案。呂某某，馬玉站委托訴訟代理人姜林文到庭參加訴訟。佳思房地產(chǎn)公司經(jīng)本院依法傳喚未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
呂某某上訴請求撤銷秦某某經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)人民法院（2016）冀0391民再2號民事判決，改判：1、由佳思房地產(chǎn)公司、馬玉站給付所欠呂某某工程款2379391.5元及利息，自2012年1月19日開始計算至實際清償之日止，利息按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算；2、一二審案件受理費共47640元由佳思房地產(chǎn)公司、馬玉站承擔；3、下房建筑面積工程量鑒定費用5000元由佳思房地產(chǎn)公司、馬玉站承擔。主要理由是，第一，根據(jù)（2017）冀0391委鑒56號簽到計時表，馬玉站的委托代理律師姜林文明確表態(tài)同意呂某某提出的上房面積11473.92平方米，一審法院應予支持；第二，一審法院酌定按照50%的比例支付呂某某下房工程款不當；第三，對呂某某利息請求應予支持；第四，馬玉站是建設投資方，自始至終都是涉案工程的管理和受益者，馬玉站應承擔付款責任。
呂某某向一審法院訴稱，2010年8月24日，呂某某與佳思房地產(chǎn)公司簽訂施工協(xié)議書，由呂某某為該公司開發(fā)的長不老口村新民居小區(qū)1號樓、4號樓進行建設施工，單價每平方米930元，下房不算面積，前提是層高不超過2.2米，超過2.2米，下房算面積。工程經(jīng)驗收合格后交付佳思房地產(chǎn)公司，經(jīng)呂某某核算，該工程應支付其工程款13170415.4元，已付10806379.84元，尚欠2364035.56元。經(jīng)呂某某多次催要，佳思房地產(chǎn)公司無理拒付，故訴至法院，請求判令佳思房地產(chǎn)公司向呂某某支付工程款2364035.56元及利息。
原一審認定如下事實：馬玉站原為佳思房地產(chǎn)公司法定代表人。2010年8月24日，呂某某以個人名義與佳思房地產(chǎn)公司簽訂《施工協(xié)議書》，協(xié)議約定:“1、工程概況：本工程為秦某某北戴河村北長不老口村新民居住宅樓，施工范圍包括1#、4#住宅樓，按圖紙要求全部工程，另加每層增加高度6公分，下房不算面積，前提是層高不超過2.2米，超過2.2米，下房算面積。2、承包方式及單價：本分項工程按每平方米930元承包給乙方，工程量計算以工程預算為準?！?010年9月，長不老口村新民居住宅樓各建筑施工方（呂某某方由技術員楊玉昌參加）、工程設計方河北建筑科技學院建筑設計研究院、工程開發(fā)方佳思房地產(chǎn)公司共同舉辦的圖紙會審時，施工方提出原圖紙下房-0.15米，即標高2.34米，河北建筑科技學院建筑設計研究院秦某某分院負責人劉某當場做了設計變更，下房改成±0.000，即標高2.19米，并于圖紙會審結束后一周內將設計變更通知書交由開發(fā)方取回。呂某某庭審中稱未收到設計變更通知書。2012年12月28日，呂某某修建的長不老口村新民居住宅樓1#、4#住宅樓通過了參建各方責任主體的分戶驗收，但未進行應當由建設行政主管部門、質量監(jiān)督行政主管部門、監(jiān)理部門、設計部門、地勘部門等共同參加的竣工驗收。庭審中，呂某某稱已將相關資料交給佳思房地產(chǎn)公司，是由于小區(qū)內其他樓房工程質量不合格未進行竣工驗收。現(xiàn)長不老口村新民居住宅樓已有居民居住并投入使用。2011年4月2日佳思房地產(chǎn)公司股權變更，由馬玉站變更為陳曉鋒和孫大新，陳曉鋒又將股權轉讓給陳耀成，同年10月18日股權轉讓給李建、王亞紅，2012年9月12日法定代表人變更為劉亞麗，股權變更時約定變更前的債務由原股東承擔。呂某某在第一次庭審中，主張按照圖紙設計方河北建筑科技學院建筑設計研究院的說明，1#、4#樓上建筑施工面積為11189.82㎡，第二次庭審中主張按照自己單方工程決算明細，1#、4#樓上建筑施工面積為11473.9792㎡。在庭審中，經(jīng)詢問各方當事人，均表示對建筑施工面積不申請鑒定評估。
就當事人的再審請求，一審法院經(jīng)再審對本案的全部證據(jù)（含有爭議的證據(jù)及新證據(jù)）認定如下：
一、原一審中證人劉某的證言反應，在有相關各方參加的圖紙會審過程中，對本案所涉1#、4#樓的下房的標高進行了修改，即將下房的地面標高由負0.15米變成正負0.00米，并制作了《設計變更通知書》；證言反應有施工方人員在場，故對變更事項知情?？v觀本案全案證據(jù)，沒有證據(jù)證明前述《設計變更通知書》已經(jīng)送達給了施工方；結合建筑施工合同本身的性質，建筑設計圖紙的變更涉及建筑物的整體規(guī)劃和簽約雙方的重要權利義務，事關重大；在類似設計圖紙變更這樣的關鍵事項上，有關各方均應當依法采用書面形式進行。本案中，如證人證言所述，施工方人員參加了圖紙的會審過程，但《設計變更通知書》并未正式送達到施工方，導致該設計變更事項未能有效落實，由此不能認定變更事項對施工方產(chǎn)生預期的約束力。因此，該項證言所反應的內容雖然具備真實性，但不能產(chǎn)生舉證方要達到的證明目的，結合開發(fā)方在施工過程中未就該事項對施工方提出異議或進行制止的事實，本院對該項證言不予以確認。
二、一審法院再審過程中，呂某某向該院提交了對本案所涉的下房的建筑面積進行評估的申請并經(jīng)準許；鑒定意見反應，1#樓下房建筑面積為1136.93平方米，4#樓下房建筑面積為976平方米，共2112.93平方米；鑒定費5000元；對該鑒定意見予以確認。
三、對本案其他證據(jù)如《施工協(xié)議書》等的認定與原一審的認定一致。
一審法院再審查明，馬玉站原為佳思房地產(chǎn)公司法定代表人。2010年8月24日，呂某某（乙方）以個人名義與佳思房地產(chǎn)公司（甲方）簽訂《施工協(xié)議書》一份，協(xié)議約定:“1、工程概況：本工程為秦某某北戴河村北長不老口村新民居住宅樓，施工范圍包括1#、4#住宅樓，按圖紙要求全部工程…；下房不算面積，前提是層高不超過2.2米，如超過2.2米，則下房算面積。2、承包方式及單價：本分項工程按每平方米930元承包給乙方，工程量計算以工程預算為準。”2010年9月，長不老口村新民居住宅樓各建筑施工方（再審申請人由技術員楊玉昌參加）、工程設計方河北建筑科技學院建筑設計研究院、工程開發(fā)方佳思房地產(chǎn)公司共同舉辦的圖紙會審時，施工方提出原圖紙下房地面標高為-0.15米，即層高為2.34米；河北建筑科技學院建筑設計研究院秦某某分院負責人劉某當場做了設計變更，下房地面標高變更為±0.000米，即層高為2.19米，并于圖紙會審結束后一周內將《設計變更通知書》交由開發(fā)方。但該《設計變更通知書》未向乙方送達。后呂某某依然按照原設計即下房層高為2.34米的方案進行了施工。2012年12月28日，呂某某承建的長不老口村新民居住宅樓1#、4#住宅樓通過了參建各方責任主體的分戶驗收，但未進行應當由建設行政主管部門、質量監(jiān)督行政主管部門、監(jiān)理部門、設計部門、地勘部門等共同參加的竣工驗收。后長不老口村新民居住宅樓已有居民居住并投入使用。
呂某某在再審過程中，主張1#樓建筑面積為6372.94㎡，4#樓的建筑面積為7193.44㎡，佳思房地產(chǎn)公司表示不知情，馬玉站對此均不認可。呂某某與馬玉站均認可已經(jīng)支付工程款10806379.84元，但呂某某認為該款額不足，馬玉站認為已經(jīng)多付27萬元。再審過程中，雙方未能就以上爭議事項提交有效證據(jù)證明，雙方亦未對前述爭議事項提出鑒定申請（呂某某在申請鑒定過程中，將鑒定事項變更為僅就下房面積進行鑒定）。
另查明，2011年4月2日之后，佳思房地產(chǎn)公司股東開始發(fā)生變更，由馬玉站變更為陳曉鋒和孫大新，陳曉鋒又將股權轉讓給陳耀成，同年10月18日股權轉讓給李建、王亞紅。2012年9月12日，法定代表人變更為劉亞麗。
一審法院再審判決認為，佳思房地產(chǎn)公司將工程發(fā)包給不具有建設工程施工資質的個人，雙方簽訂的《施工協(xié)議書》依法應認定為無效協(xié)議。因呂某某已將工程實際完工，且已有住戶入住使用，故可參照雙方在協(xié)議中的約定結算工程款。本案中，呂某某和佳思房地產(chǎn)公司、馬玉站的爭議焦點在于設計變更事項是否對施工方進行了有效送達，施工方技術人員參加圖紙會審是否應認定為對施工方產(chǎn)生約束力的問題。對此，該院在前述已經(jīng)進行了認定。根據(jù)前述的認定情況，1#樓和4#樓的下房層高因已經(jīng)超過2.2米，故應當將下房的建筑面積計算在總建筑面積范圍之內，佳思房地產(chǎn)公司即應當參照協(xié)議中關于結算的約定，就下房向呂某某支付相應的工程款。關于佳思房地產(chǎn)公司對本案所涉事項均不知情、付款責任應由馬玉站承擔的抗辯意見，一審法院認為，佳思房地產(chǎn)公司為有限責任公司，其作為《施工協(xié)議書》的簽約主體，其在運行過程中發(fā)生的股權轉讓及股東變更等情況，依法不影響其作為市場主體應當承擔的權利義務，故其抗辯意見不能成立；關于馬玉站所轉讓的公司股權存在瑕疵問題，佳思房地產(chǎn)公司應當與馬玉站另行解決。另，本案在再審過程中，呂某某僅就下房的建筑面積的鑒定提出了申請，其已經(jīng)就主建筑物收到了相應的工程款，但雙方就已付款項的計算方法、是否已足額付款等事項均存在分歧，且不能達成一致，三方當事人對主建筑的建筑面積又均未申請鑒定，人民法院無從查清其中事實，故僅對已查清部分即下房對應的款項進行處理。呂某某作為無建筑資質的個人，與佳思房地產(chǎn)公司簽訂《施工協(xié)議書》并進行施工，違反了相關法律規(guī)定，根據(jù)行為人不能自違法行為中獲得收益的原則，呂某某可以自佳思房地產(chǎn)公司收回一定的成本，一審法院酌定佳思房地產(chǎn)公司向呂某某按50%的比例支付下房的工程款，另外50%的款項可由相關行政部門處理。故佳思房地產(chǎn)公司應當向呂某某支付的款額為：2112.93平方米×930元×50%＝982512.45元；關于鑒定費5000元，本院酌定由呂某某和佳思房地產(chǎn)公司平均負擔；關于呂某某的利息請求，因利息屬于收益范疇，因雙方所簽《施工協(xié)議書》為無效協(xié)議，據(jù)此，呂某某的該收益請求于法無據(jù)，不予支持。遂判決，一、秦某某佳思房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司于判決生效后十日內向呂某某支付工程款人民幣982512.45元，鑒定費2500元，共985012.45元；二、駁回呂某某要求馬玉站承擔付款責任的訴訟請求；三、駁回呂某某的其他訴訟請求。原一審案件受理費23820元，由呂某某，佳思房地產(chǎn)公司各負擔11910元。
本院再審查明的事實與原審判決認定事實一致。

本院認為，因承包人呂某某不具有建筑施工資質，其與佳思房地產(chǎn)公司簽訂的《施工協(xié)議書》依法應認定為無效協(xié)議。該工程完工后雖未經(jīng)竣工驗收，但因居民已入住使用，故雙方可參照協(xié)議約定結算工程款。呂某某、佳思房地產(chǎn)公司、馬玉站三方對涉案工程建筑面積存在爭議，呂某某僅申請對下房面積進行鑒定，故涉案工程主建筑物面積無法查清。呂某某上訴主張馬玉站的委托代理律師姜林文明確表態(tài)同意呂某某提出的上房面積11473.92平方米，但本院庭審時馬玉站代理人對此予以否認且主張雙方工程款已結算完畢，故對呂某某該項主張本院不予支持。因呂某某未取得建筑工程施工資質，其承包涉案工程并進行施工違反了我國法律的相關規(guī)定，故一審法院依據(jù)違法行為人不得自違法行為中獲得收益的原則對涉案工程款進行處理并無不當。呂某某上訴主張拖欠的工程款應由馬玉站承擔，但《施工協(xié)議書》的簽約雙方為佳思房地產(chǎn)公司與呂某某，佳思房地產(chǎn)公司為有限責任公司，根據(jù)合同相對性原則，一審法院判令佳思房地產(chǎn)公司承擔給付剩余工程款的責任正確。綜上，呂某某上訴理由理據(jù)不足，本院不予支持。一審法院再審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
原一審案件受理費23820元，由呂某某、佳思房地產(chǎn)公司各負擔11910元。二審案件受理費23820元，由呂某某負擔。
本判決為終審判決。

審判長 史林波
審判員 李道華
審判員 袁相坡

書記員： 甘甜