上訴人（原審原告）呂某某，住黑龍江省大慶市。
委托代理人肖占德，北京市雨仁律師事務所律師。
委托代理人林玉芳，北京市雨仁律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）哈爾濱銀行股份有限公司，住所地哈爾濱市。
法定代表人郭志文，該公司董事長。
委托代理人鄭峰，黑龍江三維律師事務所律師。
委托代理人袁忠君，黑龍江三維律師事務所律師。

上訴人呂某某因與被上訴人哈爾濱銀行股份有限公司（以下簡稱哈爾濱銀行）侵害商標專用權糾紛一案，不服黑龍江省哈爾濱市中級人民法院（2011）哈知初字第128號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后依法組成合議庭，于2012年7月19日公開開庭審理了本案。上訴人呂某某的委托代理人肖占德，被上訴人哈爾濱銀行的委托代理人鄭峰、袁忠君到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
本院對原審判決查明的事實予以確認。

本院認為，呂某某依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十六條規(guī)定“本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的，應當終止訴訟”為由，申請對本案中止審理?！氨景副仨氁粤硪话傅膶徖斫Y果為依據”是指另一案的審理結果對本案有預決性，必須待另一案確定后，本案才能進行審理。而本案中，哈爾濱銀行對訴爭商標提起的異議程序既不屬于法律規(guī)定必須中止本案審理的前置程序，本案審理亦不需要以該行政裁決的結果為依據。根據《最高人民法院關于審理注冊商標、企業(yè)名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第一條的規(guī)定，法院有權就注冊商標專用權與在先權利沖突進行獨立的實質審查，故對呂某某的該項主張不予支持。原審判決根據訴爭商標和被控侵權標識的設計完成時間決定適用第一次修正的《著作權法》，雙方當事人對此未提出異議，本院予以確認。根據該法第二條“中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權”和第三條“本法所稱的作品包括美術、建筑作品”的規(guī)定，包括繪畫、書法、雕塑等藝術作品的美術作品受《著作權法》的保護。本案被控侵權標識“”是以線條、色彩構成的平面繪畫作品。原審判決認定涉案“”和“”商標設計屬于《著作權法》保護的美術作品，對呂某某關于涉案商標圖形不符合《著作權法》所規(guī)定的美術作品，不應受《著作權法》保護的主張不予支持正確，本院予以確認。本案爭議的焦點在于：哈爾濱銀行是否在先取得了被控侵權商標的著作權，以及哈爾濱銀行使用被控侵權商標的行為是否侵犯了呂某某的注冊商標專用權，應否停止使用的問題。
一、關于哈爾濱銀行是否在先取得了被控侵權標識的著作權問題。根據《中華人民共和國著作權法實施條例》第六條的規(guī)定，著作權自作品創(chuàng)作完成之日起產生。本案中，被控侵權商標“”系由彼上公司職員卓士堯根據哈爾濱銀行和共和公司的委托，為哈爾濱銀行設計的諸多標志中的一款，雖然本案沒有直接證據能夠證明該作品的具體完成時間，但是根據彼上公司2006年8月10日向哈爾濱銀行提交的稿件和卓士堯提交的《哈爾濱市商業(yè)銀行VIS核心識別提案報告》中，都體現(xiàn)了紫色的“”和“”標識。根據常理推斷，被控侵權商標的完成時間必然早于彼上公司向哈爾濱銀行提交作品的時間。根據《著作權法》第十七條的規(guī)定：“受委托創(chuàng)作的作品，著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定?！惫枮I銀行與共和公司之間的《技術服務合同書》、共和公司與彼上公司之間的《委托設計合同》均約定，彼上公司為哈爾濱銀行標志設計完成的作品的著作權由哈爾濱銀行所有。共和公司、彼上公司已按前述合同約定完成了工作任務，交付了工作成果，哈爾濱銀行亦按約定支付了合同價款，故哈爾濱銀行依約取得被控侵權標識的著作權。對此事實，利害關系人共和公司與彼上公司均不持異議且已確認。呂某某主張哈爾濱銀行與共和公司之間的《技術服務合同書》、共和公司與彼上公司之間的《委托設計合同》、彼上公司提交的《2006年8月份10日提交稿件》和《哈爾濱市商業(yè)銀行VIS核心識別提案報告》均不是原始證據，并據此否認哈爾濱銀行對被控侵權商標享有著作權的事實。所謂原始證據是相對于派生證據而言，是按民事訴訟證據的來源加以區(qū)分的。原始證據就是直接來源于案件客觀事實的證據，即人們通常所說的“第一手證明材料”，前述證據從證據來源劃分恰恰應歸屬于原始證據。呂某某此項上訴理由沒有法律依據，原審判決在呂某某未提交相反證據予以反駁的情況下，對前述證據予以采信并無不當。原審判決據此認定哈爾濱銀行按照約定享有其委托創(chuàng)作的“”和“”商標設計作品的著作權，其著作權取得的時間是2006年8月，有事實與法律依據，本院予以確認。被控侵權商標“”和呂某某取得的注冊商標專用權的商標圖形在視覺上完全相同，相關公眾在比較了兩部作品后，除了認為復制而不可能有其他合理解釋，故可以認定兩者存在著“實質性相似”。而呂某某向國家商標局申請對涉案商標進行注冊的時間是2007年1月25日，晚于被控侵權商標圖形著作權的產生時間。2006年11月17日至20日，哈爾濱銀行將“”和“”商標作為設計作品參加了由中包設計委員會主辦的2006中國北京國際設計博覽會暨IDE中國品牌形象設計大獎活動，并獲得中國品牌形象設計大獎。因此，完全有理由相信，呂某某在涉案商標申請注冊之前，有接觸被控侵權商標的可能性。呂某某主張涉案商標系其自行設計，早于哈爾濱銀行取得著作權的時間，并稱庭審后提交相關證據，但在本院給予的合理期限內，直至本判決下發(fā)前，呂某某仍未提交相關證據加以證實，故應當認定哈爾濱銀行在先取得了涉案商標作品的著作權。
二、關于哈爾濱銀行使用被控侵權商標的行為是否侵犯了呂某某的注冊商標專用權，應否停止使用的問題。《商標法》第九條和第三十一條規(guī)定：“申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突”、“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。”而根據法律規(guī)定，“在先權利”包括姓名權、肖像權、著作權、外觀設計專利權等民事權利。著作權自作品完成之時自動產生，注冊商標專用權采取登記制度，經核準之后產生，二者均受法律保護。從前述法律規(guī)定中不難發(fā)現(xiàn)，當兩項權利發(fā)生沖突時，應尊重和保護在先權利。即要求在后權利的創(chuàng)設、行使均不得侵犯在此之前已存在并受法律保護的在先權利。因此，擅自將他人享有著作權的作品注冊產生的商標權，是一種存在于他人合法在先權利基礎上的有瑕疵的民事權利，將可能被認定無效或權利受到限制。當注冊商標專用權與在先著作權發(fā)生沖突時，在先著作權人可以阻卻商標注冊申請，也可以據此申請撤銷注冊商標專用權。本案中，哈爾濱銀行已向國家商標局提出異議申請，呂某某的注冊商標專用權已處于不穩(wěn)定狀態(tài)。雖然涉案商標專用權的效力需待行政機關最終作出確認，但并不影響本院對本案被控侵權行為是否構成商標侵權進行審查并作出認定。根據保護在先權利的基本原則，呂某某作為在后注冊商標專用權人無權限制著作權人對其作品的合理使用。原審判決引用《商標法》的相關規(guī)定，目的是論證呂某某的涉案商標在注冊、取得過程中因存在某些權利瑕疵而可能產生的法律風險，并未據此否認涉案注冊商標專用權的法律效力。呂某某關于原審判決適用法律不當?shù)纳显V理由不成立。原審判決認定哈爾濱銀行使用享有在先著作權的“”和“”商標有合法根據，不構成對呂某某注冊商標專用權的侵害正確，應予維持。
綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律正確。呂某某的上訴主張沒有事實根據及法律依據，應予駁回。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：

審判長 劉淑敏
代理審判員 馬文婧
代理審判員 李銳

書記員： 付興馳