向某兵
左紅銀（湖北震邦華廣律師事務(wù)所）
雷國(guó)平（湖北震邦華廣律師事務(wù)所）
幸某某
向江
譚某某
余杭（湖北百嘉律師事務(wù)所）
恩施市新泰物流有限責(zé)任公司
諶章余（湖北圖盛律師事務(wù)所）

原告向某兵，又名向陽(yáng)，男，生于1975年9月21日，漢族，重慶市人，農(nóng)民，住恩施市。
原告幸某某，男，生于1977年10月29日，土家族，湖北省恩施市人，住恩施市。
原告向江，男，生于1978年9月30日，土家族，湖北省恩施市人，農(nóng)民，住恩施市。
三原告的共同委托代理人（均為特別授權(quán)）左紅銀、雷國(guó)平，湖北震邦華廣律師事務(wù)所律師。
被告譚某某，男，生于1976年11月9日，土家族，湖北省恩施市人，農(nóng)民，戶(hù)籍所在地恩施市，住恩施市。
委托代理人（特別授權(quán)）余杭，湖北百嘉律師事務(wù)所律師。
被告恩施市新泰物流有限責(zé)任公司，住所地:湖北省恩施市黃泥村二組新機(jī)場(chǎng)路。
組織機(jī)構(gòu)代碼55973766-0。
法定代表人向家友，公司總經(jīng)理。
委托代理人（特別授權(quán)）諶章余，湖北圖盛律師事務(wù)所律師。
原告向某兵、幸某某、向江訴被告譚某某、恩施市新泰物流有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)新泰公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，本院于2014年3月10日立案受理后，依法由審判員吳紅適用簡(jiǎn)易程序分別于2014年4月10日、2014年5月30日、2015年4月23日公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。
原告幸某某及三原告的共同委托代理人左紅銀、被告譚某某及其委托代理人余杭、被告新泰公司的法定代表人向家友及其委托代理人諶章余到庭參加了訴訟。
審理中，原告申請(qǐng)對(duì)涉案工程量進(jìn)行司法鑒定。
本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告向某兵、幸某某、向江訴稱(chēng)，被告新泰公司為平整場(chǎng)地，委托被告譚某某與三原告于2013年5月23日簽訂《土石方開(kāi)挖及運(yùn)輸合同》，合同約定“甲方將新泰物流增加區(qū)域土石方承包給乙方開(kāi)挖及運(yùn)輸，運(yùn)距在兩公里以?xún)?nèi)，每方單價(jià)十元八角，運(yùn)距超過(guò)兩公里以外，則按實(shí)際原價(jià)超過(guò)里程追補(bǔ)費(fèi)用給乙方；工程完工后一個(gè)月之內(nèi)甲方一次性付給乙方總工程款，若超過(guò)一個(gè)月之外未付乙方工程款，則每天按總工程款的5%賠償給乙方，到工程款付清為止，未付清之前，任何單位和個(gè)人都不能進(jìn)入土石方開(kāi)挖現(xiàn)場(chǎng)施工作業(yè)。
如果有人進(jìn)場(chǎng)，乙方有權(quán)阻礙施工。
乙方交甲方保險(xiǎn)金壹拾萬(wàn)元，工程完工后將全額保險(xiǎn)金退給乙方。
”原告按照合同約定施工，被告譚某某根據(jù)原告的要求逐步確認(rèn)工程量壹拾柒萬(wàn)玖仟方，現(xiàn)已全部完工，工程價(jià)款應(yīng)為1933200元。
被告現(xiàn)僅向原告支付77萬(wàn)元，也不退還所交納的保證金。
原告多次與被告協(xié)商付款事宜，被告均以其他理由推脫不予支付。
原告認(rèn)為，其所承包的工程實(shí)際發(fā)包人為被告新泰公司，譚某某及原告均沒(méi)有承包資質(zhì)，而且新泰公司沒(méi)有向譚某某支付工程款，按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條、第二十六條第二款的規(guī)定，雙方所簽訂施工合同均屬無(wú)效。
合同雖無(wú)效，但承包人請(qǐng)求按照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。
故訴至法院，請(qǐng)求判令由二被告支付原告下欠工程款116萬(wàn)元；退還原告保證金10萬(wàn)元；3、由被告承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。
原告向某兵、幸某某、向江為支持自己的訴訟請(qǐng)求，向本院提交了以下證據(jù):
證據(jù)一、原告身份證復(fù)印件，證明三原告主體資格適格。
證據(jù)二、被告新泰公司工商公示信息、組織機(jī)構(gòu)代碼復(fù)印件，證明被告新泰公司主體資格適格。
證據(jù)三、土石方開(kāi)挖及運(yùn)輸合同復(fù)印件，證明:1、原告與二被告系土石方承包關(guān)系；2、每方單價(jià)10.8元，合同約定工程量為139000方；3、此合同因承包人無(wú)承包資質(zhì)而無(wú)效；4、原告交被告譚某某保險(xiǎn)金10萬(wàn)元，工程完工后應(yīng)全額退還；5、被告已經(jīng)驗(yàn)收原告完成的工程量179000方。
證據(jù)四、收條復(fù)印件，證明原告向被告支付了10萬(wàn)元保險(xiǎn)金。
證據(jù)五、照片14張，證明已經(jīng)竣工的場(chǎng)地情況。
被告譚某某辯稱(chēng)，原告起訴無(wú)事實(shí)和法律根據(jù)，請(qǐng)求法院駁回原告的訴訟請(qǐng)求。
理由是:一、原告主體資格不適格，被告是與原告向某兵簽訂的承包合同，與他人無(wú)任何關(guān)系。
二、原、被告簽訂的《工程承包施工合同》約定采用的是固定總價(jià)包干方式，即土石方開(kāi)挖及運(yùn)輸單價(jià)為每方十元八角，固定總方量為十七萬(wàn)九千方。
原告應(yīng)當(dāng)完成合同約定范圍內(nèi)的全部施工內(nèi)容，而施工項(xiàng)目的增減及種類(lèi)的變更均是施工過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)，不影響合同固定總價(jià)。
原告主張根據(jù)實(shí)際工程量增加付款沒(méi)有依據(jù)。
二、土石方開(kāi)挖承包慣例中，都是先確定總的方量、價(jià)格。
本案中譚某某與向某兵簽訂的合同亦是如此，合同第十條中13.9萬(wàn)方加4萬(wàn)方是在合同履行中又承包的部分工程，因合同施工的地點(diǎn)、內(nèi)容一樣就在原合同上增加的，實(shí)為一個(gè)總合同，原告沒(méi)有完成合同約定的全部工程，卻一直將被告附加的總工程量曲解成“逐步確認(rèn)的工程量”。
三、原告主張?jiān)?、被告簽訂的合同無(wú)效，被告認(rèn)為該合同是雙方自愿、合理協(xié)商簽訂的，是雙方真實(shí)意思。
即使合同無(wú)效，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”的規(guī)定，但原告施工的工程并未竣工驗(yàn)收合格，而且被告已支付了部分工程款，因此原告無(wú)權(quán)再向被告索要工程款。
被告譚某某為支持其抗辯主張，向本院提交了如下證據(jù):
土石方開(kāi)挖及運(yùn)輸合同復(fù)印件，證明合同是被告譚某某與原告向某兵簽訂的，與另兩個(gè)原告無(wú)關(guān)，且合同約定必須是工程完工后才一次性支付工程款和退還保證金。
被告新泰公司辯稱(chēng)，新泰公司沒(méi)有委托被告譚某某簽訂施工承包合同，與三原告根本不存在對(duì)應(yīng)的合同關(guān)系，雙方無(wú)法律上的因果關(guān)系，被告新泰公司作為被告的主體資格不適格，請(qǐng)求法院駁回原告的起訴。
被告新泰公司為支持其抗辯主張，向本院提交了如下證據(jù):
證據(jù)一、《開(kāi)山平基工程承包合同書(shū)》復(fù)印件，證明被告譚某某與新泰公司在龍鳳壩的土石方開(kāi)挖工程存在承包合同關(guān)系，與本案三原告無(wú)關(guān)。
證據(jù)二、借條、領(lǐng)條復(fù)印件十份，證明新泰公司就與譚某某簽訂的合同已經(jīng)支付了工程款590萬(wàn)元，其中兩張借據(jù)30萬(wàn)元是經(jīng)譚某某認(rèn)可，向某兵從新泰公司法人代表向家友處借支的工程款。
上述證據(jù)，經(jīng)當(dāng)事人舉證、質(zhì)證，本院認(rèn)證如下:
對(duì)三原告提供的證據(jù)，被告譚某某對(duì)證據(jù)一、二、四無(wú)異議；對(duì)證據(jù)三部分有異議，認(rèn)為合同本身內(nèi)容是真實(shí)的，但合同是譚某某與向某兵簽訂，尾部沒(méi)有幸某某和向江的簽名，只能證明179000方是約定的工程總量而不是完工的工程量，達(dá)不到原告的證明目的；對(duì)證據(jù)五的真實(shí)性無(wú)異議，只能證明工程還沒(méi)有達(dá)到被告的要求，不能達(dá)到原告的證明目的。
被告新泰公司對(duì)證據(jù)一、二的真實(shí)性無(wú)異議，認(rèn)為不能證明原、被告主體適格；對(duì)證據(jù)三、四、五的真實(shí)性表示不清楚。
因被告譚某某對(duì)證據(jù)一、二、四、五的真實(shí)性無(wú)異議，本院予以采信；因證據(jù)三與被告譚某某提供的合同內(nèi)容一致，本院予以采信，但對(duì)其證明目的即證據(jù)的關(guān)聯(lián)性本院將結(jié)合其他證據(jù)作進(jìn)一步分析與認(rèn)定。
對(duì)于被告譚某某提供的證據(jù)，原告對(duì)真實(shí)性無(wú)異議，但達(dá)不到被告的證明目的，認(rèn)為向某兵是作為三原告合伙人的代表與譚某某簽訂的合同，因此三原告與被告有直接聯(lián)系；被告新泰公司表示不清楚。
因原告對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性無(wú)異議，本院確認(rèn)其客觀(guān)性。
本院認(rèn)為，合同原件中第十條中有關(guān)開(kāi)挖方量的表述均是被告譚某某以手寫(xiě)方式記載的，在合同簽訂當(dāng)日約定的總方量為一十三萬(wàn)九千方，隨后先后增加了二萬(wàn)九千五百五十方、一萬(wàn)一千方兩次，在增補(bǔ)后兩次開(kāi)挖方量時(shí)，另兩名原告已在原告向某兵持有的原始合同上補(bǔ)簽姓名，被告譚某某知道或應(yīng)該知道，三原告作為合伙人作為共同原告提起無(wú)有不妥。
對(duì)于被告新泰公司提供的證據(jù)，原告對(duì)真實(shí)性無(wú)異議，認(rèn)為證據(jù)二中的借條與本案無(wú)關(guān)，不能達(dá)不到其證明目的；被告譚某某無(wú)異議。
因原告和被告譚某某對(duì)真實(shí)性無(wú)異議，本院確認(rèn)其客觀(guān)性。
根據(jù)以上證據(jù)質(zhì)證、認(rèn)證情況，結(jié)合雙方各方當(dāng)事人陳述，本院確認(rèn)以下事實(shí):
2013年4月8日，被告新泰公司的法定代表人向家友（甲方）與被告譚某某（乙方）簽訂《開(kāi)山平基工程承包合同書(shū)》，合同約定，甲方將在恩施市龍鳳鎮(zhèn)三河村白廟橋組（209國(guó)道旁）東側(cè)續(xù)征土地的兩個(gè)地塊和在該路段西側(cè)為開(kāi)辦加油站征用的土地的開(kāi)山平基工程承包給乙方，具體內(nèi)容為:一、開(kāi)山平基的施工范圍以甲方征用的土地、黃山紅線(xiàn)范圍為準(zhǔn)（經(jīng)甲乙雙方現(xiàn)場(chǎng)踏勘確認(rèn)）。
二、乙方承接該工程后，簽定合同之日應(yīng)向甲方支付質(zhì)保金三十萬(wàn)元，工程竣工后，質(zhì)保金全額返還。
三、乙方總承包的工程內(nèi)容包括土石方（紅砂石）的開(kāi)挖、放炮、轉(zhuǎn)運(yùn)、推土費(fèi)用支付等。
東側(cè)續(xù)征的兩個(gè)地塊，西側(cè)加油站地塊，包干價(jià)為每立方米壹拾壹元伍角整（包干價(jià)包括土石方的開(kāi)挖費(fèi)用、放炮的材料費(fèi)、工時(shí)費(fèi)、轉(zhuǎn)運(yùn)費(fèi)，倒場(chǎng)的推土費(fèi)以及道路的維護(hù)和泥土的清掃費(fèi)等）。
倒場(chǎng)由甲方提供和落實(shí)。
四、土石方方量的計(jì)算，以測(cè)量部門(mén)測(cè)量的并經(jīng)甲方雙方現(xiàn)場(chǎng)踏勘確認(rèn)的數(shù)據(jù)為準(zhǔn)，即東側(cè)續(xù)征的地塊一19萬(wàn)立方米，地塊二15.8萬(wàn)立方米、西側(cè)加油站的地塊34.2萬(wàn)立方米，合計(jì)方量為69萬(wàn)立方米，此方量為包干數(shù)，竣工后按此方量結(jié)算工程款。
東側(cè)續(xù)征的兩個(gè)地塊開(kāi)挖的地標(biāo)高度以現(xiàn)有工地地面水平高度為準(zhǔn)，西側(cè)加油站的地塊以現(xiàn)有公路地面高一米的高度為準(zhǔn)平行開(kāi)挖地基。
開(kāi)挖的方量不足包干數(shù)，不減工程量。
開(kāi)挖的方量若超過(guò)包干數(shù)，不另增工程價(jià)款。
雙方還對(duì)工程款的支付、工期長(zhǎng)短以及違約責(zé)任等均作了相應(yīng)約定。
2013年5月23日，被告譚某某（甲方）與被告向某兵（乙方）簽訂了《土石方開(kāi)挖及運(yùn)輸合同》，合同的主要內(nèi)容為，甲方將新泰公司增加區(qū)域后的土石方承包給乙方開(kāi)挖及運(yùn)輸，該部分亦即譚某某與新泰公司合同中約定的“東側(cè)續(xù)征的地塊一”部分，每方單價(jià)十元八角；工程完工后一個(gè)月之內(nèi)甲方一次性付給乙方總工程款，乙方交甲方保險(xiǎn)金壹拾萬(wàn)元，工程完工后全額退還乙方保險(xiǎn)金（實(shí)為保證金）。
該合同的第十條為被告手書(shū)，原文為“總計(jì)挖方壹拾叁玖方正”（筆誤，實(shí)際為壹拾叁萬(wàn)玖千方正）。
5月25日，原告向某兵向被告譚某某交納保證金10萬(wàn)元，隨后雙方即行組織施工，此時(shí)，向江、幸某某已作為施工方管理員在現(xiàn)場(chǎng)指揮作業(yè)。
施工過(guò)程中，因承包范圍內(nèi)緊鄰鐵路邊的滑坡垮塌，同時(shí)新泰公司又對(duì)譚某某提出還需繼續(xù)深挖的要求，為此，譚某某在原告向某兵持有的原始合同文本中第十條中增加“貳萬(wàn)玖千五佰五十方.再加壹萬(wàn)壹仟方.合計(jì):壹拾柒萬(wàn)玖仟方.”字樣。
合計(jì)本為一十七萬(wàn)九千五百二十方，但雙方合意只按一十七萬(wàn)九千方計(jì)算。
被告在合同文本中增補(bǔ)后兩次開(kāi)挖方量及總計(jì)開(kāi)挖方量時(shí)，幸某某、向江、蘭宗兵作為向某兵的合伙人已在合同尾部作為乙方簽名捺印。
此后，被告譚某某先后支付原告工程款77萬(wàn)元，2014年1月7日、14日向某兵分別在新泰公司法人代表向家友處借款10萬(wàn)元、20萬(wàn)元，合計(jì)30萬(wàn)元，其中2014年1月14日借條署名“向陽(yáng)”，經(jīng)核實(shí)，“向陽(yáng)”即本案原告之一向某兵。
合同履行過(guò)程中，施工范圍內(nèi)有一鐵塔占據(jù)的山堡，因塌方及尚未搬遷等原因而未完成該部分的土石方開(kāi)挖。
原告認(rèn)為，已經(jīng)完成約定的開(kāi)挖量，要求被告譚某某按約定的單價(jià)付款，譚某某認(rèn)為原告并未完成工作任務(wù)，合同中約定的工作量也不等于原告已經(jīng)實(shí)際完成，且工程尚未驗(yàn)收合格就已付了70余萬(wàn)工程款，原告再次要求付款與法無(wú)據(jù)，雙方由此引發(fā)爭(zhēng)議訴至本院，請(qǐng)求判準(zhǔn)前述訴求。
訴訟時(shí)，合同中以承包人名義簽名的蘭宗兵已退出合伙，故未作為共同原告提起訴訟。
鑒于以上爭(zhēng)議原因，原告提出對(duì)實(shí)際完成的工程量和未完成工程量進(jìn)行鑒定，本院指定由恩施市唯實(shí)工程造價(jià)咨詢(xún)事務(wù)有限公司進(jìn)行，該公司出據(jù)《關(guān)于龍鳳鎮(zhèn)三河村征地規(guī)劃圖中地塊1范圍內(nèi)實(shí)際開(kāi)挖土石方量及未完成土石方量造價(jià)鑒定報(bào)告書(shū)》后，三原告在第三次庭審過(guò)程中根據(jù)鑒定結(jié)論將第一項(xiàng)訴訟請(qǐng)求變更為1520881.96元。
該《報(bào)告書(shū)》的鑒定結(jié)論為:根據(jù)重慶市豐園水電勘查設(shè)計(jì)有限公司出具的測(cè)量成果報(bào)告，本案地塊一范圍內(nèi)包含已開(kāi)挖土石方量及未開(kāi)挖土石方量，其中已開(kāi)挖的土石方量為212118.7M3米（未開(kāi)挖的為77391.2M3），按照原被告簽訂單價(jià)10.8元／M3計(jì)算，該項(xiàng)目造價(jià)為2290881.96元。
經(jīng)庭審質(zhì)證，原告對(duì)該報(bào)告書(shū)沒(méi)有異議。
被告譚某某對(duì)該報(bào)告書(shū)有異議，認(rèn)為已經(jīng)開(kāi)挖的土石方量無(wú)法通過(guò)鑒定得出結(jié)論，對(duì)于尚未開(kāi)挖部分的方量鑒定結(jié)論沒(méi)有異議。
被告新泰公司對(duì)該報(bào)告書(shū)有異議，認(rèn)為重慶市豐園水電勘查設(shè)計(jì)公司以G209外側(cè)的水溝和坎子作為計(jì)算起點(diǎn)的測(cè)量依據(jù)不足，所采用的南方計(jì)算軟件無(wú)專(zhuān)業(yè)認(rèn)證機(jī)構(gòu)的認(rèn)證，而且鑒定過(guò)程中進(jìn)行《施工現(xiàn)場(chǎng)勘測(cè)記錄》的時(shí)間是2014年8月21日和12月29日，而豐園公司的資質(zhì)證上載明的取得時(shí)間是2015年1月16日，其進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)勘測(cè)時(shí)其并未取得資質(zhì)，因此，唯實(shí)咨詢(xún)公司以豐園公司出具的測(cè)量成果報(bào)告作為鑒定依據(jù)得出的鑒定結(jié)論不合法、不客觀(guān)、不真實(shí)。
本院認(rèn)為，重慶市豐園水電勘查設(shè)計(jì)有限責(zé)任公司是經(jīng)重慶市規(guī)劃局和重慶市測(cè)繪地理信息局合法頒證的具有工程測(cè)量丁級(jí)資質(zhì)的企業(yè)，在對(duì)涉案工程量作出測(cè)量成果報(bào)告時(shí)已經(jīng)取得相應(yīng)的資質(zhì)證書(shū)，被告無(wú)充分理由否定其鑒定方法及鑒定過(guò)程的科學(xué)性，因此，本院確認(rèn)唯實(shí)公司以該測(cè)量成果作為依據(jù)出具的《鑒定報(bào)告書(shū)》的科學(xué)性和客觀(guān)性。
另查明，新泰公司已付清譚某某承包的“東側(cè)續(xù)征的地塊一”部分、亦即三原告承包的施工范圍內(nèi)部分的工程費(fèi)。
原告向某兵認(rèn)可尚欠被告譚某某在另一起合伙事物中款項(xiàng)29000元，同意在本案應(yīng)付工程款中抵扣。
本院認(rèn)為，根據(jù)中華人民共和國(guó)建設(shè)部2001年4月20發(fā)布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》相關(guān)規(guī)定，原告向某兵等三人作為一般個(gè)人合伙，并不符合土石方專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)要求，故其與第一被告譚某某簽訂的《土石方開(kāi)挖及運(yùn)輸合同》屬無(wú)效合同，雖然合同無(wú)效，但完成的工程質(zhì)量合格的，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的仍應(yīng)支持。
被告譚某某與原告簽訂的合同中對(duì)質(zhì)量問(wèn)題并無(wú)特別約定，根據(jù)原告提交的施工圖片可以證實(shí)，其施工標(biāo)準(zhǔn)基本符合山體開(kāi)挖、地基平整的通常要求，且被告譚某某已先后支付工程款77萬(wàn)元，可以認(rèn)定是對(duì)其施工質(zhì)量的認(rèn)可，故譚某某以施工質(zhì)量要求不合格、未完成合同約定的工作內(nèi)容為由拒付工程款的辯解理由本院不予采信；譚某某在增補(bǔ)合同第十條內(nèi)容時(shí)，另兩名原告作為向某兵合伙人已然作為合同乙方簽署姓名，譚某某知道或應(yīng)該知道，故以其簽訂合同時(shí)乙方只有向某兵一人而否認(rèn)另外兩人訴訟主體資格的辯稱(chēng)理由本院亦不予采信；同理，被告譚某某與被告新泰公司簽訂的《合同》亦為無(wú)效合同，實(shí)際發(fā)包人為新泰公司，譚某某構(gòu)成違法分包。
實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為本案當(dāng)事人。
本案中，三原告訴訟過(guò)程中直接將實(shí)際發(fā)包人、違法分包人作為被告提起訴訟，符合法律規(guī)定，故被告新泰公司以其與三原告并無(wú)合同關(guān)系，不具備合同相對(duì)性，其作為被告主體不適格為由的抗辯理由本院不予采信。
原告與第一被告譚某某另一爭(zhēng)議焦點(diǎn)是，原告認(rèn)為，雙方所簽合同的真實(shí)意思為，單價(jià)包干但按實(shí)際完成的工程量計(jì)價(jià)，原告實(shí)際完成的工程量為179520方計(jì)費(fèi)，雙方合意只按179000方計(jì)算，而被告認(rèn)為，179000方是雙方包干的工程方量，并非原告實(shí)際完成量，且原告承包范圍內(nèi)開(kāi)挖清運(yùn)工程并未完成。
本院認(rèn)為，根據(jù)土石方開(kāi)挖清運(yùn)行業(yè)一般認(rèn)同規(guī)則，在合同簽訂前發(fā)包方與承包方現(xiàn)場(chǎng)估算確定開(kāi)挖方量，并非實(shí)際測(cè)量后確定具體開(kāi)挖清運(yùn)方量，估算精準(zhǔn)度完全取決于雙方經(jīng)驗(yàn)法則，只要雙方達(dá)成共識(shí)，意思表示即已完成。
商業(yè)交易意味著雙方都可能承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。
結(jié)合二被告簽訂的《開(kāi)山平基工程承包合同書(shū)》約定的”合計(jì)方量為19萬(wàn)立方米，此方量為包干數(shù)，竣工后按此方量結(jié)算工程款”，“開(kāi)挖的方量不足包干數(shù)，不減工程量。
開(kāi)挖的方量若超過(guò)包干數(shù)，不另增工程價(jià)款。
”的約定看，其中總方量的確認(rèn)也是合同雙方現(xiàn)場(chǎng)踏勘后估算的結(jié)果，因此，原告與第一被告譚某某簽訂的合同中關(guān)于價(jià)格與工程量方面的約定其真實(shí)意思表示應(yīng)與上同，單價(jià)固定，總工程量包干，即承包范圍內(nèi)工程全部完成后實(shí)際開(kāi)挖量不足179000方，發(fā)包方按179000方計(jì)價(jià)，超過(guò)179000方亦只按179000方計(jì)價(jià)。
至爭(zhēng)議時(shí)，原告雖未完成承包范圍內(nèi)全部開(kāi)挖工程，但未完成部分系塌方及尚未搬遷等原因所致，而非原告方造成，且原告實(shí)際完成的工作量已達(dá)2121118.7方，超過(guò)約定的179000方，故被告譚某某拒付工程款的理由不成立，但原告要求按照鑒定的實(shí)際完成量計(jì)付工程款的請(qǐng)求不符合雙方真實(shí)意思表示，有失公允，對(duì)其增加部分的訴求本院不予支持。
此外，新泰公司已付清譚某某已分包出去的該部分工程款，故在本案中不應(yīng)再承擔(dān)付款義務(wù)。
綜上，原告要求支付的工程款共為179000方×10.8元／方＝1933200元，其中，應(yīng)予扣除的部分如下，一是譚某某已支付的77萬(wàn)元；二是原告向某兵在新泰公司法人代表向家友處的工程借款30萬(wàn)元。
向某兵雖當(dāng)庭表示該筆款項(xiàng)與本案無(wú)關(guān)，但未就其借款說(shuō)明原因，而向家友表示，該款緣于其與譚某某有合同關(guān)系，他應(yīng)付譚某某工程款，而譚表示，該借款可在新泰公司應(yīng)付他工程款中抵扣。
根據(jù)高度概然性原則，本院認(rèn)定，該30萬(wàn)元借款屬三方合意之結(jié)果，應(yīng)予沖抵譚某某應(yīng)付原告的工程款；三是原告向某兵尚欠譚某某其他合伙款項(xiàng)29000元，雙方表示可予抵扣，本院對(duì)此予以確認(rèn)。
至此，被告譚某某實(shí)付工程款應(yīng)為1933200元－770000－300000元－29000元=834200元。
原告要求退還的保證金10萬(wàn)元有被告收取費(fèi)用的票據(jù)為證，應(yīng)予退還。
據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第六條 ?、第五十二條 ?第（五）項(xiàng) ?、第六十條 ?、第六十一條 ?、第一百零七條 ?、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條、第二十六條第二款、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條 ?、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條 ?第一款 ?、第一百四十二條 ?之規(guī)定，判決如下:
一、被告譚某某于本判決生效后十五日內(nèi)一次性支付原告向某兵、辛茂江、向江工程款834200元、退還交納的保證金100000元，共計(jì)934200元。
二、駁回原告向某兵、辛茂江、向江的其他訴訟請(qǐng)求。
當(dāng)事人申請(qǐng)執(zhí)行的期間為二年。
申請(qǐng)執(zhí)行期限，從法律文書(shū)規(guī)定履行期間的最后一日起計(jì)算。
案件受理費(fèi)18488元，減半交納9244元，由三原告共同負(fù)擔(dān)1174元，被告譚某某負(fù)擔(dān)8070元。
如不服本判決，可在判決書(shū)送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于湖北省恩施土家族苗族自治州中級(jí)人民法院。
上訴人應(yīng)在提交上訴狀時(shí)按照不服本判決部分的上訴請(qǐng)求數(shù)額交納案件受理費(fèi)，款郵匯至恩施土家族苗族自治州中級(jí)人民法院立案庭。
上訴人在上訴期屆滿(mǎn)后七日內(nèi)仍未預(yù)交上訴費(fèi)用的，按自動(dòng)撤回上訴處理。

本院認(rèn)為，合同原件中第十條中有關(guān)開(kāi)挖方量的表述均是被告譚某某以手寫(xiě)方式記載的，在合同簽訂當(dāng)日約定的總方量為一十三萬(wàn)九千方，隨后先后增加了二萬(wàn)九千五百五十方、一萬(wàn)一千方兩次，在增補(bǔ)后兩次開(kāi)挖方量時(shí)，另兩名原告已在原告向某兵持有的原始合同上補(bǔ)簽姓名，被告譚某某知道或應(yīng)該知道，三原告作為合伙人作為共同原告提起無(wú)有不妥。
對(duì)于被告新泰公司提供的證據(jù)，原告對(duì)真實(shí)性無(wú)異議，認(rèn)為證據(jù)二中的借條與本案無(wú)關(guān)，不能達(dá)不到其證明目的；被告譚某某無(wú)異議。
因原告和被告譚某某對(duì)真實(shí)性無(wú)異議，本院確認(rèn)其客觀(guān)性。
根據(jù)以上證據(jù)質(zhì)證、認(rèn)證情況，結(jié)合雙方各方當(dāng)事人陳述，本院確認(rèn)以下事實(shí):
2013年4月8日，被告新泰公司的法定代表人向家友（甲方）與被告譚某某（乙方）簽訂《開(kāi)山平基工程承包合同書(shū)》，合同約定，甲方將在恩施市龍鳳鎮(zhèn)三河村白廟橋組（209國(guó)道旁）東側(cè)續(xù)征土地的兩個(gè)地塊和在該路段西側(cè)為開(kāi)辦加油站征用的土地的開(kāi)山平基工程承包給乙方，具體內(nèi)容為:一、開(kāi)山平基的施工范圍以甲方征用的土地、黃山紅線(xiàn)范圍為準(zhǔn)（經(jīng)甲乙雙方現(xiàn)場(chǎng)踏勘確認(rèn)）。
二、乙方承接該工程后，簽定合同之日應(yīng)向甲方支付質(zhì)保金三十萬(wàn)元，工程竣工后，質(zhì)保金全額返還。
三、乙方總承包的工程內(nèi)容包括土石方（紅砂石）的開(kāi)挖、放炮、轉(zhuǎn)運(yùn)、推土費(fèi)用支付等。
東側(cè)續(xù)征的兩個(gè)地塊，西側(cè)加油站地塊，包干價(jià)為每立方米壹拾壹元伍角整（包干價(jià)包括土石方的開(kāi)挖費(fèi)用、放炮的材料費(fèi)、工時(shí)費(fèi)、轉(zhuǎn)運(yùn)費(fèi)，倒場(chǎng)的推土費(fèi)以及道路的維護(hù)和泥土的清掃費(fèi)等）。
倒場(chǎng)由甲方提供和落實(shí)。
四、土石方方量的計(jì)算，以測(cè)量部門(mén)測(cè)量的并經(jīng)甲方雙方現(xiàn)場(chǎng)踏勘確認(rèn)的數(shù)據(jù)為準(zhǔn)，即東側(cè)續(xù)征的地塊一19萬(wàn)立方米，地塊二15.8萬(wàn)立方米、西側(cè)加油站的地塊34.2萬(wàn)立方米，合計(jì)方量為69萬(wàn)立方米，此方量為包干數(shù)，竣工后按此方量結(jié)算工程款。
東側(cè)續(xù)征的兩個(gè)地塊開(kāi)挖的地標(biāo)高度以現(xiàn)有工地地面水平高度為準(zhǔn)，西側(cè)加油站的地塊以現(xiàn)有公路地面高一米的高度為準(zhǔn)平行開(kāi)挖地基。
開(kāi)挖的方量不足包干數(shù)，不減工程量。
開(kāi)挖的方量若超過(guò)包干數(shù)，不另增工程價(jià)款。
雙方還對(duì)工程款的支付、工期長(zhǎng)短以及違約責(zé)任等均作了相應(yīng)約定。
2013年5月23日，被告譚某某（甲方）與被告向某兵（乙方）簽訂了《土石方開(kāi)挖及運(yùn)輸合同》，合同的主要內(nèi)容為，甲方將新泰公司增加區(qū)域后的土石方承包給乙方開(kāi)挖及運(yùn)輸，該部分亦即譚某某與新泰公司合同中約定的“東側(cè)續(xù)征的地塊一”部分，每方單價(jià)十元八角；工程完工后一個(gè)月之內(nèi)甲方一次性付給乙方總工程款，乙方交甲方保險(xiǎn)金壹拾萬(wàn)元，工程完工后全額退還乙方保險(xiǎn)金（實(shí)為保證金）。
該合同的第十條為被告手書(shū)，原文為“總計(jì)挖方壹拾叁玖方正”（筆誤，實(shí)際為壹拾叁萬(wàn)玖千方正）。
5月25日，原告向某兵向被告譚某某交納保證金10萬(wàn)元，隨后雙方即行組織施工，此時(shí)，向江、幸某某已作為施工方管理員在現(xiàn)場(chǎng)指揮作業(yè)。
施工過(guò)程中，因承包范圍內(nèi)緊鄰鐵路邊的滑坡垮塌，同時(shí)新泰公司又對(duì)譚某某提出還需繼續(xù)深挖的要求，為此，譚某某在原告向某兵持有的原始合同文本中第十條中增加“貳萬(wàn)玖千五佰五十方.再加壹萬(wàn)壹仟方.合計(jì):壹拾柒萬(wàn)玖仟方.”字樣。
合計(jì)本為一十七萬(wàn)九千五百二十方，但雙方合意只按一十七萬(wàn)九千方計(jì)算。
被告在合同文本中增補(bǔ)后兩次開(kāi)挖方量及總計(jì)開(kāi)挖方量時(shí)，幸某某、向江、蘭宗兵作為向某兵的合伙人已在合同尾部作為乙方簽名捺印。
此后，被告譚某某先后支付原告工程款77萬(wàn)元，2014年1月7日、14日向某兵分別在新泰公司法人代表向家友處借款10萬(wàn)元、20萬(wàn)元，合計(jì)30萬(wàn)元，其中2014年1月14日借條署名“向陽(yáng)”，經(jīng)核實(shí)，“向陽(yáng)”即本案原告之一向某兵。
合同履行過(guò)程中，施工范圍內(nèi)有一鐵塔占據(jù)的山堡，因塌方及尚未搬遷等原因而未完成該部分的土石方開(kāi)挖。
原告認(rèn)為，已經(jīng)完成約定的開(kāi)挖量，要求被告譚某某按約定的單價(jià)付款，譚某某認(rèn)為原告并未完成工作任務(wù)，合同中約定的工作量也不等于原告已經(jīng)實(shí)際完成，且工程尚未驗(yàn)收合格就已付了70余萬(wàn)工程款，原告再次要求付款與法無(wú)據(jù)，雙方由此引發(fā)爭(zhēng)議訴至本院，請(qǐng)求判準(zhǔn)前述訴求。
訴訟時(shí)，合同中以承包人名義簽名的蘭宗兵已退出合伙，故未作為共同原告提起訴訟。
鑒于以上爭(zhēng)議原因，原告提出對(duì)實(shí)際完成的工程量和未完成工程量進(jìn)行鑒定，本院指定由恩施市唯實(shí)工程造價(jià)咨詢(xún)事務(wù)有限公司進(jìn)行，該公司出據(jù)《關(guān)于龍鳳鎮(zhèn)三河村征地規(guī)劃圖中地塊1范圍內(nèi)實(shí)際開(kāi)挖土石方量及未完成土石方量造價(jià)鑒定報(bào)告書(shū)》后，三原告在第三次庭審過(guò)程中根據(jù)鑒定結(jié)論將第一項(xiàng)訴訟請(qǐng)求變更為1520881.96元。
該《報(bào)告書(shū)》的鑒定結(jié)論為:根據(jù)重慶市豐園水電勘查設(shè)計(jì)有限公司出具的測(cè)量成果報(bào)告，本案地塊一范圍內(nèi)包含已開(kāi)挖土石方量及未開(kāi)挖土石方量，其中已開(kāi)挖的土石方量為212118.7M3米（未開(kāi)挖的為77391.2M3），按照原被告簽訂單價(jià)10.8元／M3計(jì)算，該項(xiàng)目造價(jià)為2290881.96元。
經(jīng)庭審質(zhì)證，原告對(duì)該報(bào)告書(shū)沒(méi)有異議。
被告譚某某對(duì)該報(bào)告書(shū)有異議，認(rèn)為已經(jīng)開(kāi)挖的土石方量無(wú)法通過(guò)鑒定得出結(jié)論，對(duì)于尚未開(kāi)挖部分的方量鑒定結(jié)論沒(méi)有異議。
被告新泰公司對(duì)該報(bào)告書(shū)有異議，認(rèn)為重慶市豐園水電勘查設(shè)計(jì)公司以G209外側(cè)的水溝和坎子作為計(jì)算起點(diǎn)的測(cè)量依據(jù)不足，所采用的南方計(jì)算軟件無(wú)專(zhuān)業(yè)認(rèn)證機(jī)構(gòu)的認(rèn)證，而且鑒定過(guò)程中進(jìn)行《施工現(xiàn)場(chǎng)勘測(cè)記錄》的時(shí)間是2014年8月21日和12月29日，而豐園公司的資質(zhì)證上載明的取得時(shí)間是2015年1月16日，其進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)勘測(cè)時(shí)其并未取得資質(zhì)，因此，唯實(shí)咨詢(xún)公司以豐園公司出具的測(cè)量成果報(bào)告作為鑒定依據(jù)得出的鑒定結(jié)論不合法、不客觀(guān)、不真實(shí)。
本院認(rèn)為，重慶市豐園水電勘查設(shè)計(jì)有限責(zé)任公司是經(jīng)重慶市規(guī)劃局和重慶市測(cè)繪地理信息局合法頒證的具有工程測(cè)量丁級(jí)資質(zhì)的企業(yè)，在對(duì)涉案工程量作出測(cè)量成果報(bào)告時(shí)已經(jīng)取得相應(yīng)的資質(zhì)證書(shū)，被告無(wú)充分理由否定其鑒定方法及鑒定過(guò)程的科學(xué)性，因此，本院確認(rèn)唯實(shí)公司以該測(cè)量成果作為依據(jù)出具的《鑒定報(bào)告書(shū)》的科學(xué)性和客觀(guān)性。
另查明，新泰公司已付清譚某某承包的“東側(cè)續(xù)征的地塊一”部分、亦即三原告承包的施工范圍內(nèi)部分的工程費(fèi)。
原告向某兵認(rèn)可尚欠被告譚某某在另一起合伙事物中款項(xiàng)29000元，同意在本案應(yīng)付工程款中抵扣。
本院認(rèn)為，根據(jù)中華人民共和國(guó)建設(shè)部2001年4月20發(fā)布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》相關(guān)規(guī)定，原告向某兵等三人作為一般個(gè)人合伙，并不符合土石方專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)要求，故其與第一被告譚某某簽訂的《土石方開(kāi)挖及運(yùn)輸合同》屬無(wú)效合同，雖然合同無(wú)效，但完成的工程質(zhì)量合格的，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的仍應(yīng)支持。
被告譚某某與原告簽訂的合同中對(duì)質(zhì)量問(wèn)題并無(wú)特別約定，根據(jù)原告提交的施工圖片可以證實(shí)，其施工標(biāo)準(zhǔn)基本符合山體開(kāi)挖、地基平整的通常要求，且被告譚某某已先后支付工程款77萬(wàn)元，可以認(rèn)定是對(duì)其施工質(zhì)量的認(rèn)可，故譚某某以施工質(zhì)量要求不合格、未完成合同約定的工作內(nèi)容為由拒付工程款的辯解理由本院不予采信；譚某某在增補(bǔ)合同第十條內(nèi)容時(shí)，另兩名原告作為向某兵合伙人已然作為合同乙方簽署姓名，譚某某知道或應(yīng)該知道，故以其簽訂合同時(shí)乙方只有向某兵一人而否認(rèn)另外兩人訴訟主體資格的辯稱(chēng)理由本院亦不予采信；同理，被告譚某某與被告新泰公司簽訂的《合同》亦為無(wú)效合同，實(shí)際發(fā)包人為新泰公司，譚某某構(gòu)成違法分包。
實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為本案當(dāng)事人。
本案中，三原告訴訟過(guò)程中直接將實(shí)際發(fā)包人、違法分包人作為被告提起訴訟，符合法律規(guī)定，故被告新泰公司以其與三原告并無(wú)合同關(guān)系，不具備合同相對(duì)性，其作為被告主體不適格為由的抗辯理由本院不予采信。
原告與第一被告譚某某另一爭(zhēng)議焦點(diǎn)是，原告認(rèn)為，雙方所簽合同的真實(shí)意思為，單價(jià)包干但按實(shí)際完成的工程量計(jì)價(jià)，原告實(shí)際完成的工程量為179520方計(jì)費(fèi)，雙方合意只按179000方計(jì)算，而被告認(rèn)為，179000方是雙方包干的工程方量，并非原告實(shí)際完成量，且原告承包范圍內(nèi)開(kāi)挖清運(yùn)工程并未完成。
本院認(rèn)為，根據(jù)土石方開(kāi)挖清運(yùn)行業(yè)一般認(rèn)同規(guī)則，在合同簽訂前發(fā)包方與承包方現(xiàn)場(chǎng)估算確定開(kāi)挖方量，并非實(shí)際測(cè)量后確定具體開(kāi)挖清運(yùn)方量，估算精準(zhǔn)度完全取決于雙方經(jīng)驗(yàn)法則，只要雙方達(dá)成共識(shí)，意思表示即已完成。
商業(yè)交易意味著雙方都可能承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。
結(jié)合二被告簽訂的《開(kāi)山平基工程承包合同書(shū)》約定的”合計(jì)方量為19萬(wàn)立方米，此方量為包干數(shù)，竣工后按此方量結(jié)算工程款”，“開(kāi)挖的方量不足包干數(shù)，不減工程量。
開(kāi)挖的方量若超過(guò)包干數(shù)，不另增工程價(jià)款。
”的約定看，其中總方量的確認(rèn)也是合同雙方現(xiàn)場(chǎng)踏勘后估算的結(jié)果，因此，原告與第一被告譚某某簽訂的合同中關(guān)于價(jià)格與工程量方面的約定其真實(shí)意思表示應(yīng)與上同，單價(jià)固定，總工程量包干，即承包范圍內(nèi)工程全部完成后實(shí)際開(kāi)挖量不足179000方，發(fā)包方按179000方計(jì)價(jià)，超過(guò)179000方亦只按179000方計(jì)價(jià)。
至爭(zhēng)議時(shí)，原告雖未完成承包范圍內(nèi)全部開(kāi)挖工程，但未完成部分系塌方及尚未搬遷等原因所致，而非原告方造成，且原告實(shí)際完成的工作量已達(dá)2121118.7方，超過(guò)約定的179000方，故被告譚某某拒付工程款的理由不成立，但原告要求按照鑒定的實(shí)際完成量計(jì)付工程款的請(qǐng)求不符合雙方真實(shí)意思表示，有失公允，對(duì)其增加部分的訴求本院不予支持。
此外，新泰公司已付清譚某某已分包出去的該部分工程款，故在本案中不應(yīng)再承擔(dān)付款義務(wù)。
綜上，原告要求支付的工程款共為179000方×10.8元／方＝1933200元，其中，應(yīng)予扣除的部分如下，一是譚某某已支付的77萬(wàn)元；二是原告向某兵在新泰公司法人代表向家友處的工程借款30萬(wàn)元。
向某兵雖當(dāng)庭表示該筆款項(xiàng)與本案無(wú)關(guān)，但未就其借款說(shuō)明原因，而向家友表示，該款緣于其與譚某某有合同關(guān)系，他應(yīng)付譚某某工程款，而譚表示，該借款可在新泰公司應(yīng)付他工程款中抵扣。
根據(jù)高度概然性原則，本院認(rèn)定，該30萬(wàn)元借款屬三方合意之結(jié)果，應(yīng)予沖抵譚某某應(yīng)付原告的工程款；三是原告向某兵尚欠譚某某其他合伙款項(xiàng)29000元，雙方表示可予抵扣，本院對(duì)此予以確認(rèn)。
至此，被告譚某某實(shí)付工程款應(yīng)為1933200元－770000－300000元－29000元=834200元。
原告要求退還的保證金10萬(wàn)元有被告收取費(fèi)用的票據(jù)為證，應(yīng)予退還。

據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第六條 ?、第五十二條 ?第（五）項(xiàng) ?、第六十條 ?、第六十一條 ?、第一百零七條 ?、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條、第二十六條第二款、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條 ?、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條 ?第一款 ?、第一百四十二條 ?之規(guī)定，判決如下:
一、被告譚某某于本判決生效后十五日內(nèi)一次性支付原告向某兵、辛茂江、向江工程款834200元、退還交納的保證金100000元，共計(jì)934200元。
二、駁回原告向某兵、辛茂江、向江的其他訴訟請(qǐng)求。
當(dāng)事人申請(qǐng)執(zhí)行的期間為二年。
申請(qǐng)執(zhí)行期限，從法律文書(shū)規(guī)定履行期間的最后一日起計(jì)算。
案件受理費(fèi)18488元，減半交納9244元，由三原告共同負(fù)擔(dān)1174元，被告譚某某負(fù)擔(dān)8070元。

審判長(zhǎng)：吳紅

書(shū)記員：區(qū)海玲（代）