同江市興和國際置業(yè)有限公司
何躍
周紅雨（遼寧助君律師事務(wù)所）
佳木斯人民電力安裝弱電有限公司

再審申請人:同江市興和國際置業(yè)有限公司。
法定代表人:徐作先，該公司經(jīng)理。
委托代理人:何躍，男，1968年1月27日出生，漢族，該公司職員。
委托代理人:周紅雨，遼寧助君律師事務(wù)所律師。
被申請人（一審原告、反訴被告、二審被上訴人）:佳木斯人民電力安裝弱電有限公司。
法定代表人:王鳳國，該公司經(jīng)理。
再審申請人同江市興和國際置業(yè)有限公司（以下簡稱興和國際公司）因與被申請人佳木斯人民電力安裝弱電有限公司（以下簡稱弱電公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服佳木斯市中級人民法院（2014）佳民終字第125號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭對本案進行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。
興和國際公司申請再審稱:（一）依據(jù)雙方合同的約定，弱電公司只有在土建總體工程完工的情況下，才能要求付款，故弱電公司在工程未完工的情況下要求給付工程款并單方解除合同、擅自退出工地的行為已構(gòu)成違約。一、二審法院以主體工程因其他原因停工為由，即認為興和國際公司違約，屬認定事實錯誤。弱電公司在2010年10月13日撤離工地，而當(dāng)時工地并未停止施工，因此興和國際公司不存在違約行為。（二）弱電公司未進行任何施工，興和國際公司給付的是預(yù)付工程款，弱電公司未提交任何有雙方簽字的工程憑證，故其應(yīng)返還17萬元工程預(yù)付款。對于弱電公司施工量的舉證責(zé)任不應(yīng)由興和國際公司承擔(dān)，弱電公司應(yīng)提交工程驗收單、施工日志等證據(jù)。（三）本案鑒定機構(gòu)不能鑒定的理由是因現(xiàn)場不存在而無法鑒定，但事實上雙方爭議的現(xiàn)場仍然存在，且即使沒有現(xiàn)場也有圖紙、施工日志等證據(jù)，故一、二審法院認定不能鑒定系興和國際公司的原因是錯誤的。綜上，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條 ?第（一）項 ?、第（二）項 ?、第（三）項 ?、第（六）項 ?之規(guī)定請求再審本案。
本院認為，2010年6月1日興和國際公司與弱電公司簽訂了《工程合同書》，該合同約定工程款分三次結(jié)算，第一次為土建主體工程框架結(jié)束后支付總造價95%的三分之一，而2010年9月20日興和國際公司在媒體中即宣傳主體已封頂，故其應(yīng)按合同約定給付工程款，因此2010年10月12日弱電公司因追索工程款向興和國際公司發(fā)出停工通知并不構(gòu)成違約。興和國際公司稱2010年9月20日時只有1號樓主體完工，2號樓、3號樓主體框架并未完工，但雙方當(dāng)事人對此在合同中并沒有明確約定。另，本案工程因興和國際公司與施工方發(fā)生爭議，于2010年10月15日全面停工，直至2012年10月興和國際公司方將本案整體項目轉(zhuǎn)讓出去，因此因興和國際公司的原因?qū)е卤景鸽p方當(dāng)事人之間的合同無法實際履行，興和國際公司構(gòu)成違約，其應(yīng)依據(jù)《工程合同書》的約定給付弱電公司相應(yīng)的違約金。
關(guān)于興和國際公司提出弱電公司未施工，應(yīng)返還17萬元工程款的問題。雖然興和國際公司給付17萬元工程款中寫明的系預(yù)付工程款，但該款項是在弱電公司認為欠付工程款向興和國際公司發(fā)出停工通知書后興和國際公司給付的，且興和國際公司提交的2011年1月6日發(fā)給弱電公司的通知中，要求弱電公司將1、2號樓已完工程量和相應(yīng)預(yù)算上報，亦說明弱電公司進行了施工，故興和國際公司的此項申請理由不能成立。
對于弱電公司施工的工程量問題，因興和國際公司的原因致使鑒定無法進行，且本案工程已另包他人，又已入住使用，興和國際公司現(xiàn)無證據(jù)證實弱電公司具體工程量，故其要求返還17萬元的工程款，本院不予支持。
綜上，興和國際公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條 ?第（一）項 ?、第（二）項 ?、第（三）項 ?、第（六）項 ?規(guī)定的情形，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條 ?第一款 ?的規(guī)定，裁定如下:
駁回同江市興和國際置業(yè)有限公司的再審申請。

本院認為，2010年6月1日興和國際公司與弱電公司簽訂了《工程合同書》，該合同約定工程款分三次結(jié)算，第一次為土建主體工程框架結(jié)束后支付總造價95%的三分之一，而2010年9月20日興和國際公司在媒體中即宣傳主體已封頂，故其應(yīng)按合同約定給付工程款，因此2010年10月12日弱電公司因追索工程款向興和國際公司發(fā)出停工通知并不構(gòu)成違約。興和國際公司稱2010年9月20日時只有1號樓主體完工，2號樓、3號樓主體框架并未完工，但雙方當(dāng)事人對此在合同中并沒有明確約定。另，本案工程因興和國際公司與施工方發(fā)生爭議，于2010年10月15日全面停工，直至2012年10月興和國際公司方將本案整體項目轉(zhuǎn)讓出去，因此因興和國際公司的原因?qū)е卤景鸽p方當(dāng)事人之間的合同無法實際履行，興和國際公司構(gòu)成違約，其應(yīng)依據(jù)《工程合同書》的約定給付弱電公司相應(yīng)的違約金。
關(guān)于興和國際公司提出弱電公司未施工，應(yīng)返還17萬元工程款的問題。雖然興和國際公司給付17萬元工程款中寫明的系預(yù)付工程款，但該款項是在弱電公司認為欠付工程款向興和國際公司發(fā)出停工通知書后興和國際公司給付的，且興和國際公司提交的2011年1月6日發(fā)給弱電公司的通知中，要求弱電公司將1、2號樓已完工程量和相應(yīng)預(yù)算上報，亦說明弱電公司進行了施工，故興和國際公司的此項申請理由不能成立。
對于弱電公司施工的工程量問題，因興和國際公司的原因致使鑒定無法進行，且本案工程已另包他人，又已入住使用，興和國際公司現(xiàn)無證據(jù)證實弱電公司具體工程量，故其要求返還17萬元的工程款，本院不予支持。
綜上，興和國際公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條 ?第（一）項 ?、第（二）項 ?、第（三）項 ?、第（六）項 ?規(guī)定的情形，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條 ?第一款 ?的規(guī)定，裁定如下:

駁回同江市興和國際置業(yè)有限公司的再審申請。

審判長：單一琦
審判員：郭偉宏
審判員：于瑩

書記員：宣璇