同江國際大酒店有限責(zé)任公司
李志濱（黑龍江富祺律師事務(wù)所）
同江市龍某建筑工程有限責(zé)任公司
羅洪文
王新偉（黑龍江博佳律師事務(wù)所）

上訴人（原審被告、反訴原告）:同江國際大酒店有限責(zé)任公司，住所地同江市通江街北段。
法定代表人:劉鶴琴，該公司董事長。
委托訴訟代理人:李志濱，黑龍江富祺律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告、反訴被告）:同江市龍某建筑工程有限責(zé)任公司，住所地同江市麗云華都小區(qū)。
法定代表人:陳亞文，該公司經(jīng)理。
委托訴訟代理人:羅洪文，該公司項目經(jīng)理。
委托訴訟代理人:王新偉，黑龍江博佳律師事務(wù)所律師。
上訴人同江國際大酒店有限責(zé)任公司（以下簡稱同江大酒店）因與被上訴人同江市龍某建筑工程有限責(zé)任公司（龍某公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服（2009）同民一初字第123號民事判決，向本院提起上訴。
本院于2016年11月21日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。
上訴人委托代理人李志濱、被上訴人委托代理人羅洪文、王新偉到庭參加訴訟。
本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
同江大酒店上訴請求:撤銷原判，依法改判。
事實和理由:（一）一審法院將未經(jīng)過庭審質(zhì)證的所謂賈培國、何申證言作為認定案件事實的依據(jù)錯誤。
1.一審被上訴人舉示的全部證據(jù)中，根本沒有賈培國的證言，一審法院認定賈培國所謂的證實內(nèi)容，根本不能作為認定案件事實的依據(jù)。
2.何申的所謂證言也不符合法律規(guī)定。
一審中，何申未出庭，無法證明其證言的真實性。
而且證言是否是所謂的“何申”書寫根本無法證實。
這樣的一份證據(jù)作為認定案件事實的依據(jù)，一審法院事實認定方式明顯錯誤。
3、賈培國、何申的所謂證言也不能否定一審中很多顯而易見的事實。
一審中上訴人及被上訴人均將司法鑒定書作為證據(jù)舉證，而在司法鑒定書中對于被上訴人施工工程質(zhì)量及是否完工均作出了結(jié)論，司法鑒定已經(jīng)明確指出工程并未全部完工，也未竣工驗收，工程存在諸多質(zhì)量問題，這些都是不爭的事實。
即便賈培國陳述被上訴人要求驗收，但被上訴人僅要求驗收并不能證明其已經(jīng)完成了義務(wù)。
首先，工程沒有全部完工，被上訴人要求驗收當(dāng)然不符合法律規(guī)定及雙方合同約定，更有悖于常理；其次，被上訴人不能僅要求驗收，其要求的驗收同時有義務(wù)向上訴人提供驗收所需的全部工程資料，而這一點也恰恰是一審中爭議的焦點之一，被上訴人并沒有證據(jù)能夠證實其向上訴人提供了驗收資料，而且在原一審?fù)徶?，被上訴人曾提出要向法庭提交所謂的驗收的內(nèi)業(yè)資料，但當(dāng)上訴人翻閱發(fā)現(xiàn)其中有非常明顯的虛假的公章情況下，被上訴人立即要求撤回內(nèi)業(yè)資料。
上訴人在庭審中向法庭明確表示所謂的內(nèi)業(yè)資料虛假不允許被上訴人全部撤回，但法庭不顧上訴人的一再反對而將所謂的內(nèi)業(yè)資料返還被上訴人。
由此可見，被上訴人根本沒有所謂的驗收所需的內(nèi)業(yè)資料，更談不上驗收了。
縱觀一審判決，其判決的理論基礎(chǔ)均建立在所謂的賈培國、何申證實的內(nèi)容之上。
但如前述，賈培國、何申所謂的證實既不符合法定程序，又不符合客觀事實，兩人所謂的證實內(nèi)容明顯不能作為認定案件事實的依據(jù)。
（二）一審法院對于事實的認定存在以下錯誤。
1.一審法院對力得爾鑒定公司的鑒定結(jié)論中工程造價的認定存在錯誤。
鑒定結(jié)論按照上訴人的申請已經(jīng)超過了鑒定申請的范圍，其超過申請范圍所作的鑒定明顯沒有法律依據(jù)，且因其不屬于上訴人申請的鑒定范圍，鑒定所依據(jù)的材料也并非由上訴人和被上訴人共同提供，而是被上訴人一方單方提供。
其中鑒定的工程造價有很多項目不能反映工程的實際造價。
故一審法院以鑒定結(jié)論認定工程造價明顯錯誤，也違反法律程序的規(guī)定。
即便一審法院認為該鑒定的工程造價可以參考，那么在最終認定工程造價時，對于上訴人供應(yīng)材料的造價也應(yīng)當(dāng)在工程總造價中扣除。
2、一審法院對于工程驗收問題的認定存在錯誤。
一審法院認定被上訴人提交了工程竣工報告，被上訴人未組織驗收視為驗收明顯錯誤。
首先，上訴人舉證的公證書、現(xiàn)場照片及力得爾的鑒定結(jié)論均能夠證實工程未完工，作為未完工的工程，施工方提供所謂竣工報告明顯違背常理，更不符合法律規(guī)定。
其次，一審沒有任何證據(jù)證明被上訴人提交了竣工報告，更沒有證據(jù)證明上訴人收到了所謂的竣工報告。
因為工程根本未施工完成，被上訴人舉證的所謂竣工報告是被上訴人為了訴訟而自行制作的，并未交付上訴人。
第三，竣工報告不只是工程已竣工要求驗收的一張紙這么簡單，竣工報告應(yīng)當(dāng)提供所有的竣工內(nèi)業(yè)資料、現(xiàn)場簽證單、施工的各種階段性工程單據(jù)、憑證。
（三）關(guān)于一審中的事實認定及判決存在的問題。
1.一審中，被上訴人沒有提供任何證據(jù)證明其按質(zhì)量要求完成工程。
由于鑒定超過申請范圍導(dǎo)致其關(guān)于工程造價的鑒定部分違反法律程序不能作為證據(jù)被采信，故被上訴人的一審訴訟請求沒有事實依據(jù)，依法不應(yīng)予以支持。
2、由于被上訴人自行承諾其工程按期完成，否則每延期一天自愿承擔(dān)每日500元的違約懲罰。
由于工程最終沒有完成，上訴人要求被上訴人賠償386000元有事實依據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以支持。
3.被上訴人工程沒有完工，且完工部分存在諸多嚴重的質(zhì)量問題，經(jīng)過鑒定，質(zhì)量修復(fù)費用已經(jīng)明確，但一審法院錯誤的將外墻抹灰存在的嚴重質(zhì)量問題歸結(jié)于未設(shè)定分割格而全部予以扣除明顯錯誤。
被上訴人施工外墻質(zhì)量不合格是其施工造成，未設(shè)定分割格與其施工質(zhì)量之間不存在因果關(guān)系，而且鑒定結(jié)論中未提出是由于未設(shè)定分割格導(dǎo)致被上訴人外墻施工質(zhì)量不合格。
鑒定意見中要求的是重做的修復(fù)費用，其中根本沒有包括重新設(shè)定分割格的要求，也沒有包括重新設(shè)定分割格的費用。
顯然一審法院扣除所謂的外墻抹灰的修復(fù)費用沒有法律依據(jù)，更無事實依據(jù)。
龍某公司辯稱，一審判決事實清楚，證據(jù)充分，判決得當(dāng)。
上訴人提出的上訴理由沒有事實根據(jù)，請求二審法院駁回上訴，維持原判。
龍某公司向一審法院起訴請求:被告支付工程款578280元、利息220000元（2007年1月15日至2012年5月15日，578280元×6.15‰×64個月），共計798280元。
一審法院認定事實:2005年6月23日，原、被告簽訂施工合同，合同約定由原告承攬被告所有的同江國際大酒店加層、擴建工程，雙方對工程價款和工程量及違約責(zé)任進行了約定，施工期間被告共給付原告工程款1030000元。
原告認為在2005年11月26日向被告交付竣工報告之日起至2005年12月24日已滿28天，被告沒有組織驗收，也沒有對工程質(zhì)量提出異議，應(yīng)視為竣工驗收報告已被認可，有被告方工程師何申、項目經(jīng)理賈培國證實。
2006年6月28日,被告取得施工爭議房屋產(chǎn)權(quán)證。
原告訴訟來院，要求被告支付工程款578280元、利息220000元（2007年1月15日至2012年5月15日，578280元×6.15‰×64個月），共計798280元。
被告要求按鑒定結(jié)論，原告應(yīng)賠償被告修復(fù)費用716102.78元,并按照雙方約定的工期2005年10月18日完工計算,截止被告反訴之日,按原告施工預(yù)期每日罰款500元,應(yīng)賠償被告386000元。
原審中，經(jīng)黑龍江力得爾工程技術(shù)咨詢事務(wù)所有限責(zé)任公司對原告承攬的工程質(zhì)量、工程造價進行鑒定，黑力得爾鑒字﹝2007﹞第012號司法鑒定書鑒定結(jié)論為工程造價為1567075.70元，有爭議部分工程造價為41204.35元；工程存在以下質(zhì)量問題:1、外墻抹灰工程質(zhì)量不合格。
2、內(nèi)墻抹灰工程存在部分窗口下抹灰裂縫，墻面灰垂直度超差等工程質(zhì)量缺陷。
3、三層頂現(xiàn)澆鋼筋混凝土梁和板的強度滿足并大于圖紙設(shè)計要求，但梁和板砼存在局部蜂窩、松向、夾渣、露筋等外觀質(zhì)量缺陷。
4、女兒墻未按設(shè)計要求設(shè)立構(gòu)造柱，壓頂梁質(zhì)量不合格。
5、地溝蓋板部分損壞，其砼強度小于C20的標準要求。
6、三層樓在地面水泥砂漿找平層存在局部起砂、強度偏低工程質(zhì)量缺陷。
被告方的項目經(jīng)理賈培國證實其為被告工作至2005年12月12日左右,內(nèi)墻抹灰面積為已經(jīng)抹完的實際面積,當(dāng)時被告與原告簽訂施工計劃是其安排、要求的，其有施工記錄放在被告處，施工方要求過驗收，但沒有進行驗收，外墻抹灰是按被告的要求不設(shè)分格縫的；被告派駐的工程師何申證實其為被告工作至2005年8月12日左右，外墻抹灰是按被告的要求不設(shè)分格縫的，給原告的關(guān)于裙樓三層外墻保溫方式的通知是其本人簽字。
重審中，經(jīng)黑龍江威龍司法鑒定中心對原告承攬的工程施工存在質(zhì)量問題的修復(fù)工程費進行鑒定，黑威龍技鑒字﹝2011﹞第29號司法鑒定意見書鑒定結(jié)論為委托方提出的七個方面均不滿足規(guī)范要求的問題，應(yīng)進行返修或返工，修復(fù)費用為716102.78元。
外墻抹灰工程質(zhì)量不合格修復(fù)費用為349507.35元,其中外墻皮拆除費用為13817.96元，墻面、墻裙抹水泥砂漿磚墻14＋6mm攪拌砂漿費用為58465.61元，外墻涂料二遍費用為57537.46元，鋼管外腳手架高度50mm以內(nèi)雙排費用為119399.43元，取費按黑威龍技鑒字﹝2011﹞第29號司法鑒定意見書單位工程竣工結(jié)算匯總表計算為直接費的40.24％。
原告提出被告在2006年6月28日已取得施工爭議房屋產(chǎn)權(quán)證，按《城鎮(zhèn)房屋所有權(quán)管理辦法》第十條規(guī)定就說明已經(jīng)竣工，原告認為委托黑龍江威龍司法鑒定中心鑒定違反法定程序。
一審法院認為，原、被告雙方負有按簽訂的施工合同行使權(quán)利、履行義務(wù)。
被告提出原告未按約定完成施工工程并交付質(zhì)量合格的工程，由于被告負有委托、派駐監(jiān)理、工程師的權(quán)利義務(wù)，但其并未提供有效的證據(jù)證明其主張成立，雙方爭議的內(nèi)墻抹灰面積核定單中確定的內(nèi)墻抹灰總面積,因被告的項目經(jīng)理已證實為抹完的實際面積,應(yīng)予以認定,且該工程造價及質(zhì)量經(jīng)鑒定已經(jīng)確定，故原告主張被告給付工程款的訴訟請求合法應(yīng)予支持；根據(jù)合同約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后50天內(nèi)無正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價款，從第51天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，故原告主張利息的訴訟請求合法應(yīng)予支持；由于原告工程存在質(zhì)量問題，因雙方繼續(xù)履行合同很難，應(yīng)以鑒定機構(gòu)明確的修復(fù)費用，直接沖抵工程款，故被告反訴要求原告給付修復(fù)費用的訴訟請求應(yīng)予支持,但出現(xiàn)外墻抹灰工程質(zhì)量不合格的結(jié)果，是因為原告按被告的要求（外墻抹灰不設(shè)分隔縫）進行施工造成的，應(yīng)由被告承擔(dān)責(zé)任，故被告要求原告承擔(dān)外墻抹灰工程質(zhì)量不合格修復(fù)費用不予支持；被告反訴要求原告賠償經(jīng)濟損失386000元，雖提供了施工進度計劃，但未能提供相關(guān)的施工記錄，故該主張不能成立不予支持。
依據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百七十九條 ?第一款 ?、最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條、第十七條、第十九條的規(guī)定判決:1、被告同江國際大酒店有限責(zé)任公司給付原告同江市龍某建筑工程有限責(zé)任公司工程款578280元、原告同江市龍某建筑工程有限責(zé)任公司給付被告同江國際大酒店有限責(zé)任公司修復(fù)費用366595.43元（716102.78元－349507.35元）雙方?jīng)_抵，被告同江國際大酒店有限責(zé)任公司給付原告同江市龍某建筑工程有限責(zé)任公司人民幣211684.57元、利息83319.05元（2007年1月15日至2012年5月15日，211684.57元×6.15‰×64個月），共計人民幣295003.62元。
上款于判決生效后十日內(nèi)給付。
2、駁回原告、被告（反訴原告）其他訴訟請求。
案件受理費人民幣11110元由原告負擔(dān)人民幣6787元、被告負擔(dān)人民幣4232元、保全費人民幣5000元由被告負擔(dān)，反訴費人民幣12961元，返還被告人民幣5601元，由原告負擔(dān)人民幣2335元、被告負擔(dān)人民幣5025元，鑒定費人民幣90000元、鑒定實際支出費人民幣1950元（原告已交付人民幣20000元、被告已交付人民幣71950元）由原、被告負擔(dān)50%。
二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。
本院對一審判決認定的事實予以確認。
本院認為，1.關(guān)于賈培國、何申證言問題。
上訴人工程項目經(jīng)理賈培國、現(xiàn)場員何申在一審法院給其所做的調(diào)查筆錄中，賈培國證實，工程已完工，并且施工方已要求上訴人進行驗收。
賈培國、何申均證實，外墻抹灰是按上訴人要求不設(shè)分格縫的。
二審中（重審之前的二審），二審法院又對賈培國進行了調(diào)查，其認可一審法院調(diào)查筆錄內(nèi)容，并進一步重申工程已完工，施工單位提交了竣工報告。
同時，二審法院對一審中賈培國證人證言由上訴人進行了質(zhì)證。
上訴人認為一審中賈培國證言不能作為認定案件事實的依據(jù)，本院不予支持。
2.關(guān)于工程是否完工及工程造價鑒定問題。
黑力得爾鑒字［2007］第012號司法鑒定書第四項“現(xiàn)場聽證、勘察情況”第1小項“工程概況”中敘明“工程于2005年6月4日開工，2005年10月31日基本完工并停工，未進行竣工驗收。
”由此可以證實，工程已完工。
賈培國在筆錄中所述工程已完工屬實。
工程造價鑒定系原審法院委托作出，在鑒定委托書中有記載。
3.關(guān)于外墻抹灰質(zhì)量問題。
由黑威龍技鑒字［2011］第029號司法鑒定意見書第七項外墻存在的質(zhì)量問題及第八項在修復(fù)外墻時應(yīng)設(shè)置分格縫可知，外墻存在的主要質(zhì)量問題是未設(shè)分格縫造成的。
而未設(shè)分格縫的原因賈培國、何申均證實是按上訴人要求不設(shè)的。
由此，原審法院將修復(fù)外墻費用從整個修復(fù)費用中扣除并無不當(dāng)。
雖然工程未進行竣工驗收，但工程存在的質(zhì)量問題及修復(fù)費用已作出鑒定，根據(jù)本案實際情況，原審法院將修復(fù)費用沖抵工程款適宜。
綜上所述，同江國際大酒店有限責(zé)任公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項 ?的規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費11110元由同江國際大酒店有限責(zé)任公司負擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認為，1.關(guān)于賈培國、何申證言問題。
上訴人工程項目經(jīng)理賈培國、現(xiàn)場員何申在一審法院給其所做的調(diào)查筆錄中，賈培國證實，工程已完工，并且施工方已要求上訴人進行驗收。
賈培國、何申均證實，外墻抹灰是按上訴人要求不設(shè)分格縫的。
二審中（重審之前的二審），二審法院又對賈培國進行了調(diào)查，其認可一審法院調(diào)查筆錄內(nèi)容，并進一步重申工程已完工，施工單位提交了竣工報告。
同時，二審法院對一審中賈培國證人證言由上訴人進行了質(zhì)證。
上訴人認為一審中賈培國證言不能作為認定案件事實的依據(jù)，本院不予支持。
2.關(guān)于工程是否完工及工程造價鑒定問題。
黑力得爾鑒字［2007］第012號司法鑒定書第四項“現(xiàn)場聽證、勘察情況”第1小項“工程概況”中敘明“工程于2005年6月4日開工，2005年10月31日基本完工并停工，未進行竣工驗收。
”由此可以證實，工程已完工。
賈培國在筆錄中所述工程已完工屬實。
工程造價鑒定系原審法院委托作出，在鑒定委托書中有記載。
3.關(guān)于外墻抹灰質(zhì)量問題。
由黑威龍技鑒字［2011］第029號司法鑒定意見書第七項外墻存在的質(zhì)量問題及第八項在修復(fù)外墻時應(yīng)設(shè)置分格縫可知，外墻存在的主要質(zhì)量問題是未設(shè)分格縫造成的。
而未設(shè)分格縫的原因賈培國、何申均證實是按上訴人要求不設(shè)的。
由此，原審法院將修復(fù)外墻費用從整個修復(fù)費用中扣除并無不當(dāng)。
雖然工程未進行竣工驗收，但工程存在的質(zhì)量問題及修復(fù)費用已作出鑒定，根據(jù)本案實際情況，原審法院將修復(fù)費用沖抵工程款適宜。
綜上所述，同江國際大酒店有限責(zé)任公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項 ?的規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費11110元由同江國際大酒店有限責(zé)任公司負擔(dān)。

審判長：鄭玉祥

書記員：王釩漪