同江國(guó)際大酒店有限責(zé)任公司
李志濱（黑龍江富祺律師事務(wù)所）
同江市龍某建筑工程有限責(zé)任公司
羅洪文
王新偉（黑龍江博佳律師事務(wù)所）

上訴人（原審被告、反訴原告）:同江國(guó)際大酒店有限責(zé)任公司，住所地同江市通江街北段。
法定代表人:劉鶴琴，該公司董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人:李志濱，黑龍江富祺律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告、反訴被告）:同江市龍某建筑工程有限責(zé)任公司，住所地同江市麗云華都小區(qū)。
法定代表人:陳亞文，該公司經(jīng)理。
委托訴訟代理人:羅洪文，該公司項(xiàng)目經(jīng)理。
委托訴訟代理人:王新偉，黑龍江博佳律師事務(wù)所律師。
上訴人同江國(guó)際大酒店有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱同江大酒店）因與被上訴人同江市龍某建筑工程有限責(zé)任公司（龍某公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服（2009）同民一初字第123號(hào)民事判決，向本院提起上訴。
本院于2016年11月21日立案后，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理。
上訴人委托代理人李志濱、被上訴人委托代理人羅洪文、王新偉到庭參加訴訟。
本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
同江大酒店上訴請(qǐng)求:撤銷原判，依法改判。
事實(shí)和理由:（一）一審法院將未經(jīng)過庭審質(zhì)證的所謂賈培國(guó)、何申證言作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)錯(cuò)誤。
1.一審被上訴人舉示的全部證據(jù)中，根本沒有賈培國(guó)的證言，一審法院認(rèn)定賈培國(guó)所謂的證實(shí)內(nèi)容，根本不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。
2.何申的所謂證言也不符合法律規(guī)定。
一審中，何申未出庭，無(wú)法證明其證言的真實(shí)性。
而且證言是否是所謂的“何申”書寫根本無(wú)法證實(shí)。
這樣的一份證據(jù)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，一審法院事實(shí)認(rèn)定方式明顯錯(cuò)誤。
3、賈培國(guó)、何申的所謂證言也不能否定一審中很多顯而易見的事實(shí)。
一審中上訴人及被上訴人均將司法鑒定書作為證據(jù)舉證，而在司法鑒定書中對(duì)于被上訴人施工工程質(zhì)量及是否完工均作出了結(jié)論，司法鑒定已經(jīng)明確指出工程并未全部完工，也未竣工驗(yàn)收，工程存在諸多質(zhì)量問題，這些都是不爭(zhēng)的事實(shí)。
即便賈培國(guó)陳述被上訴人要求驗(yàn)收，但被上訴人僅要求驗(yàn)收并不能證明其已經(jīng)完成了義務(wù)。
首先，工程沒有全部完工，被上訴人要求驗(yàn)收當(dāng)然不符合法律規(guī)定及雙方合同約定，更有悖于常理；其次，被上訴人不能僅要求驗(yàn)收，其要求的驗(yàn)收同時(shí)有義務(wù)向上訴人提供驗(yàn)收所需的全部工程資料，而這一點(diǎn)也恰恰是一審中爭(zhēng)議的焦點(diǎn)之一，被上訴人并沒有證據(jù)能夠證實(shí)其向上訴人提供了驗(yàn)收資料，而且在原一審?fù)徶?，被上訴人曾提出要向法庭提交所謂的驗(yàn)收的內(nèi)業(yè)資料，但當(dāng)上訴人翻閱發(fā)現(xiàn)其中有非常明顯的虛假的公章情況下，被上訴人立即要求撤回內(nèi)業(yè)資料。
上訴人在庭審中向法庭明確表示所謂的內(nèi)業(yè)資料虛假不允許被上訴人全部撤回，但法庭不顧上訴人的一再反對(duì)而將所謂的內(nèi)業(yè)資料返還被上訴人。
由此可見，被上訴人根本沒有所謂的驗(yàn)收所需的內(nèi)業(yè)資料，更談不上驗(yàn)收了。
縱觀一審判決，其判決的理論基礎(chǔ)均建立在所謂的賈培國(guó)、何申證實(shí)的內(nèi)容之上。
但如前述，賈培國(guó)、何申所謂的證實(shí)既不符合法定程序，又不符合客觀事實(shí)，兩人所謂的證實(shí)內(nèi)容明顯不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。
（二）一審法院對(duì)于事實(shí)的認(rèn)定存在以下錯(cuò)誤。
1.一審法院對(duì)力得爾鑒定公司的鑒定結(jié)論中工程造價(jià)的認(rèn)定存在錯(cuò)誤。
鑒定結(jié)論按照上訴人的申請(qǐng)已經(jīng)超過了鑒定申請(qǐng)的范圍，其超過申請(qǐng)范圍所作的鑒定明顯沒有法律依據(jù)，且因其不屬于上訴人申請(qǐng)的鑒定范圍，鑒定所依據(jù)的材料也并非由上訴人和被上訴人共同提供，而是被上訴人一方單方提供。
其中鑒定的工程造價(jià)有很多項(xiàng)目不能反映工程的實(shí)際造價(jià)。
故一審法院以鑒定結(jié)論認(rèn)定工程造價(jià)明顯錯(cuò)誤，也違反法律程序的規(guī)定。
即便一審法院認(rèn)為該鑒定的工程造價(jià)可以參考，那么在最終認(rèn)定工程造價(jià)時(shí)，對(duì)于上訴人供應(yīng)材料的造價(jià)也應(yīng)當(dāng)在工程總造價(jià)中扣除。
2、一審法院對(duì)于工程驗(yàn)收問題的認(rèn)定存在錯(cuò)誤。
一審法院認(rèn)定被上訴人提交了工程竣工報(bào)告，被上訴人未組織驗(yàn)收視為驗(yàn)收明顯錯(cuò)誤。
首先，上訴人舉證的公證書、現(xiàn)場(chǎng)照片及力得爾的鑒定結(jié)論均能夠證實(shí)工程未完工，作為未完工的工程，施工方提供所謂竣工報(bào)告明顯違背常理，更不符合法律規(guī)定。
其次，一審沒有任何證據(jù)證明被上訴人提交了竣工報(bào)告，更沒有證據(jù)證明上訴人收到了所謂的竣工報(bào)告。
因?yàn)楣こ谈疚词┕ね瓿桑簧显V人舉證的所謂竣工報(bào)告是被上訴人為了訴訟而自行制作的，并未交付上訴人。
第三，竣工報(bào)告不只是工程已竣工要求驗(yàn)收的一張紙這么簡(jiǎn)單，竣工報(bào)告應(yīng)當(dāng)提供所有的竣工內(nèi)業(yè)資料、現(xiàn)場(chǎng)簽證單、施工的各種階段性工程單據(jù)、憑證。
（三）關(guān)于一審中的事實(shí)認(rèn)定及判決存在的問題。
1.一審中，被上訴人沒有提供任何證據(jù)證明其按質(zhì)量要求完成工程。
由于鑒定超過申請(qǐng)范圍導(dǎo)致其關(guān)于工程造價(jià)的鑒定部分違反法律程序不能作為證據(jù)被采信，故被上訴人的一審訴訟請(qǐng)求沒有事實(shí)依據(jù)，依法不應(yīng)予以支持。
2、由于被上訴人自行承諾其工程按期完成，否則每延期一天自愿承擔(dān)每日500元的違約懲罰。
由于工程最終沒有完成，上訴人要求被上訴人賠償386000元有事實(shí)依據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以支持。
3.被上訴人工程沒有完工，且完工部分存在諸多嚴(yán)重的質(zhì)量問題，經(jīng)過鑒定，質(zhì)量修復(fù)費(fèi)用已經(jīng)明確，但一審法院錯(cuò)誤的將外墻抹灰存在的嚴(yán)重質(zhì)量問題歸結(jié)于未設(shè)定分割格而全部予以扣除明顯錯(cuò)誤。
被上訴人施工外墻質(zhì)量不合格是其施工造成，未設(shè)定分割格與其施工質(zhì)量之間不存在因果關(guān)系，而且鑒定結(jié)論中未提出是由于未設(shè)定分割格導(dǎo)致被上訴人外墻施工質(zhì)量不合格。
鑒定意見中要求的是重做的修復(fù)費(fèi)用，其中根本沒有包括重新設(shè)定分割格的要求，也沒有包括重新設(shè)定分割格的費(fèi)用。
顯然一審法院扣除所謂的外墻抹灰的修復(fù)費(fèi)用沒有法律依據(jù)，更無(wú)事實(shí)依據(jù)。
龍某公司辯稱，一審判決事實(shí)清楚，證據(jù)充分，判決得當(dāng)。
上訴人提出的上訴理由沒有事實(shí)根據(jù)，請(qǐng)求二審法院駁回上訴，維持原判。
龍某公司向一審法院起訴請(qǐng)求:被告支付工程款578280元、利息220000元（2007年1月15日至2012年5月15日，578280元×6.15‰×64個(gè)月），共計(jì)798280元。
一審法院認(rèn)定事實(shí):2005年6月23日，原、被告簽訂施工合同，合同約定由原告承攬被告所有的同江國(guó)際大酒店加層、擴(kuò)建工程，雙方對(duì)工程價(jià)款和工程量及違約責(zé)任進(jìn)行了約定，施工期間被告共給付原告工程款1030000元。
原告認(rèn)為在2005年11月26日向被告交付竣工報(bào)告之日起至2005年12月24日已滿28天，被告沒有組織驗(yàn)收，也沒有對(duì)工程質(zhì)量提出異議，應(yīng)視為竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告已被認(rèn)可，有被告方工程師何申、項(xiàng)目經(jīng)理賈培國(guó)證實(shí)。
2006年6月28日,被告取得施工爭(zhēng)議房屋產(chǎn)權(quán)證。
原告訴訟來院，要求被告支付工程款578280元、利息220000元（2007年1月15日至2012年5月15日，578280元×6.15‰×64個(gè)月），共計(jì)798280元。
被告要求按鑒定結(jié)論，原告應(yīng)賠償被告修復(fù)費(fèi)用716102.78元,并按照雙方約定的工期2005年10月18日完工計(jì)算,截止被告反訴之日,按原告施工預(yù)期每日罰款500元,應(yīng)賠償被告386000元。
原審中，經(jīng)黑龍江力得爾工程技術(shù)咨詢事務(wù)所有限責(zé)任公司對(duì)原告承攬的工程質(zhì)量、工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，黑力得爾鑒字﹝2007﹞第012號(hào)司法鑒定書鑒定結(jié)論為工程造價(jià)為1567075.70元，有爭(zhēng)議部分工程造價(jià)為41204.35元；工程存在以下質(zhì)量問題:1、外墻抹灰工程質(zhì)量不合格。
2、內(nèi)墻抹灰工程存在部分窗口下抹灰裂縫，墻面灰垂直度超差等工程質(zhì)量缺陷。
3、三層頂現(xiàn)澆鋼筋混凝土梁和板的強(qiáng)度滿足并大于圖紙?jiān)O(shè)計(jì)要求，但梁和板砼存在局部蜂窩、松向、夾渣、露筋等外觀質(zhì)量缺陷。
4、女兒墻未按設(shè)計(jì)要求設(shè)立構(gòu)造柱，壓頂梁質(zhì)量不合格。
5、地溝蓋板部分損壞，其砼強(qiáng)度小于C20的標(biāo)準(zhǔn)要求。
6、三層樓在地面水泥砂漿找平層存在局部起砂、強(qiáng)度偏低工程質(zhì)量缺陷。
被告方的項(xiàng)目經(jīng)理賈培國(guó)證實(shí)其為被告工作至2005年12月12日左右,內(nèi)墻抹灰面積為已經(jīng)抹完的實(shí)際面積,當(dāng)時(shí)被告與原告簽訂施工計(jì)劃是其安排、要求的，其有施工記錄放在被告處，施工方要求過驗(yàn)收，但沒有進(jìn)行驗(yàn)收，外墻抹灰是按被告的要求不設(shè)分格縫的；被告派駐的工程師何申證實(shí)其為被告工作至2005年8月12日左右，外墻抹灰是按被告的要求不設(shè)分格縫的，給原告的關(guān)于裙樓三層外墻保溫方式的通知是其本人簽字。
重審中，經(jīng)黑龍江威龍司法鑒定中心對(duì)原告承攬的工程施工存在質(zhì)量問題的修復(fù)工程費(fèi)進(jìn)行鑒定，黑威龍技鑒字﹝2011﹞第29號(hào)司法鑒定意見書鑒定結(jié)論為委托方提出的七個(gè)方面均不滿足規(guī)范要求的問題，應(yīng)進(jìn)行返修或返工，修復(fù)費(fèi)用為716102.78元。
外墻抹灰工程質(zhì)量不合格修復(fù)費(fèi)用為349507.35元,其中外墻皮拆除費(fèi)用為13817.96元，墻面、墻裙抹水泥砂漿磚墻14＋6mm攪拌砂漿費(fèi)用為58465.61元，外墻涂料二遍費(fèi)用為57537.46元，鋼管外腳手架高度50mm以內(nèi)雙排費(fèi)用為119399.43元，取費(fèi)按黑威龍技鑒字﹝2011﹞第29號(hào)司法鑒定意見書單位工程竣工結(jié)算匯總表計(jì)算為直接費(fèi)的40.24％。
原告提出被告在2006年6月28日已取得施工爭(zhēng)議房屋產(chǎn)權(quán)證，按《城鎮(zhèn)房屋所有權(quán)管理辦法》第十條規(guī)定就說明已經(jīng)竣工，原告認(rèn)為委托黑龍江威龍司法鑒定中心鑒定違反法定程序。
一審法院認(rèn)為，原、被告雙方負(fù)有按簽訂的施工合同行使權(quán)利、履行義務(wù)。
被告提出原告未按約定完成施工工程并交付質(zhì)量合格的工程，由于被告負(fù)有委托、派駐監(jiān)理、工程師的權(quán)利義務(wù)，但其并未提供有效的證據(jù)證明其主張成立，雙方爭(zhēng)議的內(nèi)墻抹灰面積核定單中確定的內(nèi)墻抹灰總面積,因被告的項(xiàng)目經(jīng)理已證實(shí)為抹完的實(shí)際面積,應(yīng)予以認(rèn)定,且該工程造價(jià)及質(zhì)量經(jīng)鑒定已經(jīng)確定，故原告主張被告給付工程款的訴訟請(qǐng)求合法應(yīng)予支持；根據(jù)合同約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料后50天內(nèi)無(wú)正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價(jià)款，從第51天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價(jià)款的利息，故原告主張利息的訴訟請(qǐng)求合法應(yīng)予支持；由于原告工程存在質(zhì)量問題，因雙方繼續(xù)履行合同很難，應(yīng)以鑒定機(jī)構(gòu)明確的修復(fù)費(fèi)用，直接沖抵工程款，故被告反訴要求原告給付修復(fù)費(fèi)用的訴訟請(qǐng)求應(yīng)予支持,但出現(xiàn)外墻抹灰工程質(zhì)量不合格的結(jié)果，是因?yàn)樵姘幢桓娴囊螅ㄍ鈮δɑ也辉O(shè)分隔縫）進(jìn)行施工造成的，應(yīng)由被告承擔(dān)責(zé)任，故被告要求原告承擔(dān)外墻抹灰工程質(zhì)量不合格修復(fù)費(fèi)用不予支持；被告反訴要求原告賠償經(jīng)濟(jì)損失386000元，雖提供了施工進(jìn)度計(jì)劃，但未能提供相關(guān)的施工記錄，故該主張不能成立不予支持。
依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第二百七十九條 ?第一款 ?、最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條、第十七條、第十九條的規(guī)定判決:1、被告同江國(guó)際大酒店有限責(zé)任公司給付原告同江市龍某建筑工程有限責(zé)任公司工程款578280元、原告同江市龍某建筑工程有限責(zé)任公司給付被告同江國(guó)際大酒店有限責(zé)任公司修復(fù)費(fèi)用366595.43元（716102.78元－349507.35元）雙方?jīng)_抵，被告同江國(guó)際大酒店有限責(zé)任公司給付原告同江市龍某建筑工程有限責(zé)任公司人民幣211684.57元、利息83319.05元（2007年1月15日至2012年5月15日，211684.57元×6.15‰×64個(gè)月），共計(jì)人民幣295003.62元。
上款于判決生效后十日內(nèi)給付。
2、駁回原告、被告（反訴原告）其他訴訟請(qǐng)求。
案件受理費(fèi)人民幣11110元由原告負(fù)擔(dān)人民幣6787元、被告負(fù)擔(dān)人民幣4232元、保全費(fèi)人民幣5000元由被告負(fù)擔(dān)，反訴費(fèi)人民幣12961元，返還被告人民幣5601元，由原告負(fù)擔(dān)人民幣2335元、被告負(fù)擔(dān)人民幣5025元，鑒定費(fèi)人民幣90000元、鑒定實(shí)際支出費(fèi)人民幣1950元（原告已交付人民幣20000元、被告已交付人民幣71950元）由原、被告負(fù)擔(dān)50%。
二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。
本院對(duì)一審判決認(rèn)定的事實(shí)予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，1.關(guān)于賈培國(guó)、何申證言問題。
上訴人工程項(xiàng)目經(jīng)理賈培國(guó)、現(xiàn)場(chǎng)員何申在一審法院給其所做的調(diào)查筆錄中，賈培國(guó)證實(shí)，工程已完工，并且施工方已要求上訴人進(jìn)行驗(yàn)收。
賈培國(guó)、何申均證實(shí)，外墻抹灰是按上訴人要求不設(shè)分格縫的。
二審中（重審之前的二審），二審法院又對(duì)賈培國(guó)進(jìn)行了調(diào)查，其認(rèn)可一審法院調(diào)查筆錄內(nèi)容，并進(jìn)一步重申工程已完工，施工單位提交了竣工報(bào)告。
同時(shí)，二審法院對(duì)一審中賈培國(guó)證人證言由上訴人進(jìn)行了質(zhì)證。
上訴人認(rèn)為一審中賈培國(guó)證言不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，本院不予支持。
2.關(guān)于工程是否完工及工程造價(jià)鑒定問題。
黑力得爾鑒字［2007］第012號(hào)司法鑒定書第四項(xiàng)“現(xiàn)場(chǎng)聽證、勘察情況”第1小項(xiàng)“工程概況”中敘明“工程于2005年6月4日開工，2005年10月31日基本完工并停工，未進(jìn)行竣工驗(yàn)收。
”由此可以證實(shí)，工程已完工。
賈培國(guó)在筆錄中所述工程已完工屬實(shí)。
工程造價(jià)鑒定系原審法院委托作出，在鑒定委托書中有記載。
3.關(guān)于外墻抹灰質(zhì)量問題。
由黑威龍技鑒字［2011］第029號(hào)司法鑒定意見書第七項(xiàng)外墻存在的質(zhì)量問題及第八項(xiàng)在修復(fù)外墻時(shí)應(yīng)設(shè)置分格縫可知，外墻存在的主要質(zhì)量問題是未設(shè)分格縫造成的。
而未設(shè)分格縫的原因賈培國(guó)、何申均證實(shí)是按上訴人要求不設(shè)的。
由此，原審法院將修復(fù)外墻費(fèi)用從整個(gè)修復(fù)費(fèi)用中扣除并無(wú)不當(dāng)。
雖然工程未進(jìn)行竣工驗(yàn)收，但工程存在的質(zhì)量問題及修復(fù)費(fèi)用已作出鑒定，根據(jù)本案實(shí)際情況，原審法院將修復(fù)費(fèi)用沖抵工程款適宜。
綜上所述，同江國(guó)際大酒店有限責(zé)任公司的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。
依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項(xiàng) ?的規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)11110元由同江國(guó)際大酒店有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，1.關(guān)于賈培國(guó)、何申證言問題。
上訴人工程項(xiàng)目經(jīng)理賈培國(guó)、現(xiàn)場(chǎng)員何申在一審法院給其所做的調(diào)查筆錄中，賈培國(guó)證實(shí)，工程已完工，并且施工方已要求上訴人進(jìn)行驗(yàn)收。
賈培國(guó)、何申均證實(shí)，外墻抹灰是按上訴人要求不設(shè)分格縫的。
二審中（重審之前的二審），二審法院又對(duì)賈培國(guó)進(jìn)行了調(diào)查，其認(rèn)可一審法院調(diào)查筆錄內(nèi)容，并進(jìn)一步重申工程已完工，施工單位提交了竣工報(bào)告。
同時(shí)，二審法院對(duì)一審中賈培國(guó)證人證言由上訴人進(jìn)行了質(zhì)證。
上訴人認(rèn)為一審中賈培國(guó)證言不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，本院不予支持。
2.關(guān)于工程是否完工及工程造價(jià)鑒定問題。
黑力得爾鑒字［2007］第012號(hào)司法鑒定書第四項(xiàng)“現(xiàn)場(chǎng)聽證、勘察情況”第1小項(xiàng)“工程概況”中敘明“工程于2005年6月4日開工，2005年10月31日基本完工并停工，未進(jìn)行竣工驗(yàn)收。
”由此可以證實(shí)，工程已完工。
賈培國(guó)在筆錄中所述工程已完工屬實(shí)。
工程造價(jià)鑒定系原審法院委托作出，在鑒定委托書中有記載。
3.關(guān)于外墻抹灰質(zhì)量問題。
由黑威龍技鑒字［2011］第029號(hào)司法鑒定意見書第七項(xiàng)外墻存在的質(zhì)量問題及第八項(xiàng)在修復(fù)外墻時(shí)應(yīng)設(shè)置分格縫可知，外墻存在的主要質(zhì)量問題是未設(shè)分格縫造成的。
而未設(shè)分格縫的原因賈培國(guó)、何申均證實(shí)是按上訴人要求不設(shè)的。
由此，原審法院將修復(fù)外墻費(fèi)用從整個(gè)修復(fù)費(fèi)用中扣除并無(wú)不當(dāng)。
雖然工程未進(jìn)行竣工驗(yàn)收，但工程存在的質(zhì)量問題及修復(fù)費(fèi)用已作出鑒定，根據(jù)本案實(shí)際情況，原審法院將修復(fù)費(fèi)用沖抵工程款適宜。
綜上所述，同江國(guó)際大酒店有限責(zé)任公司的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。

依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項(xiàng) ?的規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)11110元由同江國(guó)際大酒店有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)。

審判長(zhǎng)：鄭玉祥

書記員：王釩漪