上訴人(原審被告人)：云南××房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營有限公司
住址：昆明市穿金路××號
辯護人：吳黎明，云南建廣律師事務所律師
上訴人因不服昆明市官渡區(qū)人民法院(2004)官刑初字第654號《刑事判決書》中第一項判決，認為一審判決認定事實不清、證據(jù)不足，嚴重侵害了上訴人的合法權益?，F(xiàn)依法提起上訴，懇請二審法院撤銷該項判決，依法改判上訴人無罪。
一、本案詐騙事實系李××個人行為，上訴人在客觀上沒有授權、組織或參與李××的詐騙活動，主觀上對李××以單位名義虛構(gòu)“××村省委經(jīng)濟適用房工程”詐騙一事不知情，同時也盡到了應有的合理注意義務。一審法院對本案以下證據(jù)的認定過于簡單臆斷，沒有事實和法律依據(jù)。
1、從“昆明市規(guī)劃局的證明”和“云南省委機關事務管理局的情況說明”這兩份證據(jù)就簡單否定云南××房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營有限公司2003年6月20日會議紀要的真實性，是不能讓人信服的。
二○○四年五月十三日實施的《經(jīng)濟適用住房管理辦法》第十三條雖然規(guī)定：“經(jīng)濟適用住房開發(fā)建設應當按照政府組織協(xié)調(diào)、企業(yè)市場運作的原則，實行項目法人招標，參與招標的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)必須具有相應資質(zhì)、資本金、良好的開發(fā)業(yè)績和社會信譽?！钡显V人負責人聽說在此之前的很多開發(fā)商拿到經(jīng)濟適用房開發(fā)指標卻并不都是通過公開招投標方式，上訴人負責人也聽說省委機關事務管理局想以集資的形式改善干部職工的住房條件。因此，上訴人負責人認為只要把用地問題解決好，把開發(fā)成本估算出來，以較低房價向省委機關干部職工出售房屋，經(jīng)濟適用房的開發(fā)指標就有可能拿到。這雖然不是法律規(guī)定的方式，但上訴人負責人當時認為是現(xiàn)實可行的方法，上訴人負責人至今仍在揣測：現(xiàn)在正賣得火爆的一些經(jīng)濟適用房項目是以哪種方式拿到開發(fā)權的?
后來，上訴人董事長何××專門到昆明市城市規(guī)劃設計院了解到該土地不能變更用途，又因土地產(chǎn)權不清、債權債務關系復雜及其他原因，云南××房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營有限公司決定放棄辦理相關開發(fā)手續(xù)，停止在××村工程上的工作。為阻止公司職員參與××村工程，特在2003年6月20日召開會議，禁止工作人員參與××村工程的一切活動。
如果公司已有建設用地規(guī)劃許可證和云南省委機關事務管理局的授權，開發(fā)行為就會繼續(xù)下去，就沒有必要召開2003年6月20日這樣的會議了。因此，不能以沒有建設用地規(guī)劃許可證和云南省委機關事務管理局的授權，就簡單否定2003年6月20日會議紀要的真實性。
2、在2003年6月20日之前和之后，因沒有相關手續(xù)，上訴人并沒有以××村省委經(jīng)濟適用房工程名義和任何第三方簽訂過合同，也從未授權任何人以××村省委經(jīng)濟適用房工程名義向外簽訂合同，只是在公司內(nèi)部進行一些前期操作，且發(fā)現(xiàn)方案不可行后，立即于2003年6月20日開會禁止?？梢?，上訴人沒有非法占有被害人財產(chǎn)的主觀目的。
當上訴人董事長何××在外地出差時聽說有人利用公司和鄧××的名義炒作省委經(jīng)濟適用房項目時，上訴人董事長何××還專門打電話詢問李××，并要求他把領到的公章迅速交回公司，還電告公司劉××負責此事。事后，上訴人董事長何××還多次打電話到公司查問落實情況，李××說：“公章丟失了?！痹谶@種情況下，上訴人董事長何××電告公司劉××到報社登報原印章作廢、即日啟用新印章。
至于李××以公司名義與浙江紹興××建工集團有限公司簽訂合同并收取質(zhì)量保證金和圖紙資料費，是其個人蓄意的行為。李××為達到日后利用單位名義進行詐騙的目的，向單位謊稱其掌管的單位公章、合同章、財務專用章已丟失，從而將單位印章占為已有，進而用此印章以單位的名義作案。李××是以謊稱公章丟失的手段騙取單位公章，在上訴人負責人不在場、不知情的情況下所為的犯罪行為。上訴人已盡到了合理的注意義務，不應承擔李××個人犯罪行為的后果。
3、本案所涉及的詐騙資料“云通第04號議標通知書”、“建設工程合同”上均只有李××簽字，印章屬單位已登報作廢印章，且資料費收據(jù)、保證金收據(jù)上的簽章均是已登報作廢的印章，因此上述資料均屬李××偽造的單位文件，不是云南××房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營有限公司或其法定代表人授權簽署的文件。上訴人既沒有出具過任何有關授權李××負責“××村省委經(jīng)濟適用房工程”的委托書，詐騙材料上也是李××私自加蓋的作廢印章。駱××的證言也證實簽約及收款行為均由李××單獨完成。因此法院判定上訴人承擔刑事責任是無任何事實和法律依據(jù)的。
4、一審法院認定李××在2003年8月16日即印章登報作廢前，就使用云南××房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營有限公司的印章進行合同詐騙是沒有依據(jù)的，其采信證據(jù)相互矛盾。本案有充分證據(jù)證明李××所有詐騙活動均發(fā)生在2003年8月20日以后。
根據(jù)駱××的證言(卷宗128頁至129頁)：“李××交給我云南××房地產(chǎn)開發(fā)公司的招標通知書和工程圖紙，同時我們交了一萬元錢的招標費和圖紙押金，……之后，李××通知我們參加議標，過幾天，李××就通知我中標”、“其中收資料費(即招標費和圖紙押金)是9月1日，收質(zhì)保金是9月6日”?？梢?，根據(jù)駱××的證言可以充分證明其拿到招標通知書和工程圖紙的時間是2003年9月1日，因此其中標通知書、施工任務書就不可能發(fā)生在招標通知書之前，即中標通知書不可能在2003年9月1日之前的2003年8月16日發(fā)放。
一審法院經(jīng)庭審質(zhì)證、認證而采信的第7、9項證據(jù)相互矛盾，不符合事實發(fā)展的時間順序。第7項證據(jù)認定“云南××房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營有限公司向受害單位發(fā)出《議標通知書》的時間是在2003年9月1日”，第9項證據(jù)認定“云南××房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營有限公司向受害單位發(fā)出《中標通知書》的時間是在2003年8月16日”，即“先中標，再議標!”這是很荒唐的。
可以看出，李××所有的詐騙活動均發(fā)生在2003年9月1日之后，也即單位印章登報作廢之后，因此李××的詐騙行為與云南××房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營有限公司無關，一審法院認定事實錯誤。
5、一審判決認定“被告人何××明知李××在以公司的名義行騙而不制止，放任被告人李××詐騙行為的繼續(xù)”與客觀事實不符，證據(jù)嚴重不足。
黃××有關“李××向何××電話匯報××村工程”的證言(卷宗185頁)不符合刑事證據(jù)客觀性的要求，是其主要猜測、臆斷的結(jié)果，因此其證言不足采信。
黃××有關“跟隨李××到何××家匯報××村工程，……聽李××說給何××匯報近段時間××村工程的情況”的證言(卷宗185頁)屬傳來證據(jù)，且是來源于李××的口述傳達，因此該部分證言也不可采信。
云南××房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營有限公司沒有黃××這個人，根據(jù)石××的現(xiàn)金支出帳工資部分，從來沒有黃××領取工資的記錄。
一審法院認為：“證人黃××有具體的家庭地址，在向公安機關作陳述時，有身份證號碼，此證據(jù)的來源及其所證實的內(nèi)容合法有效，本院予以采信。”這種認定是經(jīng)不起推敲的。這只能證明，公安機關采集證據(jù)程序合法，卻不能證明黃××證明的內(nèi)容真實，也不能證明黃××是否和李××有特殊利害關系。
至于駱××有關“多次就××村工程問過何××”的陳述，無任何其它證據(jù)加以佐證，顯屬孤證，且是來源于被害人的陳述，請法庭注意考察其客觀真實性。
二、上訴人事實上也沒有非法占有李××所詐騙的財產(chǎn)。
云南××房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營有限公司客觀上沒有占有李××所詐騙的不義之財。
第一：從駱××提供蓋有公章的收據(jù)可以證明：該款是李××收取的(蓋的公章是登報作廢的，駱××陳述其是交給李××的，李××的口供也說是他自己收取的);
第二：上訴人沒有用過這筆錢，也沒有用它來進行業(yè)務開支，石××只是依據(jù)李××的憑證替李××記帳，從未經(jīng)手過現(xiàn)金，現(xiàn)金是李××自己保管的(從石××的陳述和她所提供的流水帳上及其他相關證據(jù)可以看出)。
劉××的證言(卷宗144頁至145頁)及石××證言(卷宗154頁)及單位2003年6月至9月的現(xiàn)金日記帳，均可證實李××所詐騙的財產(chǎn)均被其用于個人消費或用于李××自己的××投資有限責任公司，與上訴人無關。
一審法院僅憑“黃××所寫的收條已經(jīng)明確是收云南××房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營有限公司的購車款”，就認定李××所詐騙的錢財用于云南××房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營有限公司業(yè)務開支，顯屬證據(jù)不充分。黃××寫收條只能憑買車人口述購車單位，黃××沒有義務也沒有能力查驗購車人身份、購車人所在單位及購車用途。
三、一審判決中存在證據(jù)認定明顯錯誤的事實。
一審判決書第6頁有關經(jīng)庭審質(zhì)證、認證的證據(jù)：第2項證據(jù)及第3項證據(jù)均系明顯的事實證明錯誤。云南××建筑工程公司屬虛構(gòu)的公司，2003年5月成立的公司是云南××房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營有限公司，上訴人系后者。
綜上所述，云南××房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營有限公司依法不構(gòu)成合同詐騙罪，因此，董事長何××作為公司法定代表人當然也不構(gòu)成合同詐騙罪。請二審法院全面、公正、客觀地查明本案全部事實，對證據(jù)作出實事求是的認定，還上訴人一個清白!
此 致
昆明市中級人民法院
上訴人：云南××房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營有限公司(公章)
二00四年八月四日
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