抗訴機(jī)關(guān)：河北省唐山市人民檢察院
申訴人（原審被告）：秦皇島市第二建筑工程有限公司。
住所地：秦皇島市。
法定代表人：王寶義，任總經(jīng)理。
委托代理人：趙曉明，河北陳大為律師事務(wù)所律師。
委托代理人：高麗君，該公司副總經(jīng)理。
被申訴人（原審原告）：遷安市大華裝飾裝潢有限公司。
住所地：遷安市。
法定代表人：徐忠來，任董事長。
委托代理人：諶利。
追加被告：馮明和。

原審被告秦皇島市第二建筑工程有限公司因與原審原告遷安市大華裝飾裝潢有限公司建筑工程合同糾紛一案，不服本院（2010）安民初字第606號民事判決，向檢察機(jī)關(guān)申訴。河北省唐山市人民檢察院于2012年2月23日作出唐檢民行抗（2012）20號民事抗訴書，向河北省唐山市中級人民法院提出抗訴。河北省唐山市中級人民法院于2012年3月22日作出（2012）唐民再終字第72號民事裁定，指令本院再審本案。本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。河北省唐山市人民檢察院指派遷安市人民檢察院代理檢察員郝留祿出庭。原審原告遷安市大華裝飾裝潢有限公司的委托代理人諶利，原審被告秦皇島市第二建筑工程有限公司的委托代理人趙曉明、高麗君，追加被告馮明和到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
本院再審查明，原審被告秦皇島市第二建筑工程有限公司承建了遷安市燕鋼房地產(chǎn)開發(fā)有限公司麗景家園6#住宅工程項目。2008年5月18日，被告馮明和被秦皇島市第二建筑工程有限公司聘任為該公司遷安燕鋼麗景家園住宅小區(qū)工程執(zhí)行項目經(jīng)理。2008年6月30日原審被告秦皇島市第二建筑工程有限公司與追加被告馮明和簽訂秦皇島市第二建筑工程有限公司項目部施工合同，該合同載明，秦皇島市第二建筑工程有限公司決定將遷安燕鋼房地產(chǎn)開發(fā)有限公司麗景家園6#住宅工程項目委托馮明和同志承包施工。2009年1月1日原審被告秦皇島市第二建筑工程有限公司與追加被告馮明和又簽訂了勞動合同書，該合同載明，勞動合同期限為本合同自2009年1月1日起至2009年12月31日止。工作內(nèi)容和工作地點，乙方同意按甲方工作需要擔(dān)任管理崗位（工種）工作，工作區(qū)域或地點為秦市二建公司。追加被告馮明和在工作期間刻制了秦皇島市第二建筑工程有限公司遷安項目部章，用于對外從事經(jīng)營活動。追加被告馮明和于2009年10月23日利用職務(wù)之便，將支付工人工資的工程款40萬元從秦皇島市第二建筑工程有限公司領(lǐng)走，非法占為己有后逃匿，后于2010年11月3日因涉嫌職務(wù)侵占罪被海南省港務(wù)公安局抓獲，2011年12月12日被河北省秦皇島市海港區(qū)人民法院以犯職務(wù)侵占罪判處有期徒刑六年。其它事實與原審查明的事實相同。
上述事實，有工程承包合同書、河北省秦皇島市海港區(qū)人民法院（2011）海刑初字第268號刑事判決書、秦皇島市第二建筑工程有限公司項目部施工承包合同、勞動合同書、秦皇島市第二建筑工程有限公司2009年11月19日報案材料及庭審中雙方當(dāng)事人的陳述等證據(jù)證實。

本院再審認(rèn)為，原審被告秦皇島市第二建筑工程有限公司在承建遷安燕鋼房地產(chǎn)開發(fā)有限公司麗景家園6#住宅過程中，原審原告遷安市大華裝飾裝潢有限公司承包了燕鋼麗景家園6#樓整體外空調(diào)護(hù)欄工程和6#樓樓頂陽臺護(hù)欄工程，原審原告已按約定完成了工程的施工，原審被告尚欠原審原告工程款140664.7元。在合同履行過程中，雙方應(yīng)當(dāng)誠實守信，原審被告拖欠原審原告的工程款應(yīng)及時給付。原審被告提出追加被告馮明和與原審被告是掛靠關(guān)系，原審被告只收取1.5%的管理費，給付貨款的責(zé)任應(yīng)由馮明和承擔(dān)，原審被告雖然提供了2008年6月30日與馮明和簽訂的秦皇島市第二建筑工程有限公司項目部施工承包合同，但原審被告于2008年5月18日聘任馮明和為該公司遷安燕鋼麗景家園住宅小區(qū)工程執(zhí)行項目經(jīng)理，于2009年1月1日又與馮明和簽訂了勞動合同，并且在2009年11月19日原審被告向海港區(qū)公安分局經(jīng)偵大隊報案材料中明確指出馮明和是其單位職工，任該公司在遷安施工的燕鋼麗景家園住宅小區(qū)一期工程D標(biāo)段項目部經(jīng)理，河北省秦皇島市海港區(qū)人民法院（2011）海刑初字第268號刑事判決書認(rèn)定馮明和以非法占有為目的，在任職期間，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪，故此本院對原審被告這一主張不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條、《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條、第一百零七條之規(guī)定，判決如下：

審判長 馮玉清
代理審判員 劉艷艷
人民陪審員 李東學(xué)

書記員： 翟立然