浙江省衢州市中級人民法院
刑事裁定書
（２００１）衢中刑終字第６５號
原公訴機關(guān)浙江省衢州市柯城區(qū)人民檢察院。
上訴人（原審被告人）姜祖舜，男，１９４９年１１月１１日出生于浙江省衢州市柯城區(qū)，漢族，初中文化，原系浙江省天神面粉有限公司總經(jīng)理，住衢州市區(qū)斗潭３３幛３０１室。１９９９年９月１６日因本案被刑事拘留，同年１０月２２日被逮捕。２０００年７月１４日被取保候?qū)?，２００１年４月２６日又因本案被逮捕?，F(xiàn)押衢州市看守所。
辯護人姜叢華、鐘國林，浙江信安律師事務(wù)所律師。
衢州市柯城區(qū)人民法院審理柯城區(qū)人民檢察院指控原審被告人姜祖舜犯為親友非法牟利罪一案，于２００１年４月２６日作出（２００１）衢柯刑初字第４７號刑事判決。原審被告人姜祖舜不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。衢州市人民檢察院指派代理檢察員鄭柯迅出庭履行職務(wù)，上訴人姜祖舜及其辯護人姜叢華、鐘國林等到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認定，被告人姜祖舜于１９９７年１０月至１９９８年７月在其擔(dān)任浙江天神面粉有限公司總經(jīng)理期間，利用職務(wù)之便，在麩皮銷售旺季期間，對本單位麩皮的銷售以其批條才可銷售的方式進行限制。同時將該盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友經(jīng)營，即由其小姨尤四娜、堂弟姜祖清經(jīng)銷。１９９７年１０月１４日至１９９８年６月２６日期間，被告人姜祖舜以批給客戶松陽王根亮、慶元糧貿(mào)、余連富、常山糧食廠、王勝利、福建松溪縣、鄭玉明等名義，先后２２次以１．０６元／千克價格批給尤四娜“天神”麩皮１４１３７９０千克，折算價款１４９８６１７．４０元。尤四娜進行銷售，以當(dāng)天查實平均售價（銷出價）為１．０９４８元／千克計算，銷售額為１５４７８１７．２９元。尤四娜經(jīng)營“天神”麩皮所獲取的進銷差價（毛利）４９１９９．８８元。１９９７年１０月至１９９８年７月，被告人姜祖舜共批給姜祖清“天神”麩皮８２８３１０千克，批出價格分別為１．０８元／千克的１００３０３千克，１．０６元／千克的７２８２８０千克，折算價款為８８０００９．２０元。以查實當(dāng)時平均售價（銷出價）為１．０９４８元／千克計算，銷售額為９０６８２３．７９元。姜祖清經(jīng)營“天神”麩皮所獲取的進銷差價（毛利）２６８１４．５９元。
原判還認定，尤四娜、姜祖清在經(jīng)營“天神”麩皮過程中還有相應(yīng)的經(jīng)營費用支出，即尤四娜經(jīng)營費用為３６００元，姜祖清的經(jīng)營費用為２５００元，應(yīng)從毛利中扣除。案發(fā)后，被告人姜祖舜退出人民幣７萬元。原審以為親友非法牟利罪判處被告人姜祖舜有期徒刑一年零六個月，并處罰金７萬元，退出的人民幣７萬元，其中６９９１４．４８元予以沒收上交國庫，余款退還被告人姜祖舜。
上訴人姜祖舜的主要上訴理由是：１．刑法第１６６條規(guī)定的“經(jīng)營”是不包括“買賣”關(guān)系的，上訴人將麩皮賣給親友的行為不能認為是“交由其親友經(jīng)營”，是正常的經(jīng)銷行為。所以，上訴人的行為不符合刑法第１６６條罪名所構(gòu)成的客觀要件，不構(gòu)成犯罪；２．原判量刑畸重，請求改判。其辯護人的辯護意見是：１．上訴人姜祖舜的行為不構(gòu)成為親友非法牟利罪，其沒有觸犯刑法第１６６條規(guī)定的３種情形；２．原審認定證實姜祖清、尤四娜銷售“天神”麩皮價格、數(shù)量的證人證言和會計鑒定書與本案無關(guān)聯(lián)性，請求改判。辯護人還當(dāng)庭宣讀和出示了浙江天神面粉有限公司麩皮銷售明細帳單，杭州東南面粉廠銷售部出具的１９９７至１９９８年麩皮的出廠價均為１．００元／千克。
檢察員提出的意見是，原判定性正確，量刑適當(dāng)，建議二審法院駁回上訴，維持原判。在庭審中，檢察員還補充宣讀和出示了本院（１９９８）衢中經(jīng)破字第１０－２號民事裁定書，中共衢州市委、衢州市人民政府信訪局的《衢州信訪》，衢州市人事勞動局衢市人勞力（１９９９）１５６號文件。
經(jīng)審理查明，原判認定上訴人姜祖舜為親友非法牟利的事實，有下列證據(jù)證實：證人崔利代、韓祝明、胡維美、施福根、章洪鑫、陸之明、劉斌、留華、王素英、李祝春、曹新華、金敏、王樹平、應(yīng)高強等人的證言及上訴人姜祖舜的批條證實從“天神”公司購買“天神”麩皮需上訴人姜祖舜的批條并將本公司盈利業(yè)務(wù)麩皮的銷售交由姜祖清、尤四娜經(jīng)營的事實；證人姜祖清、尤四娜、熊金泉、何小華、邱友壽、徐四海、祝華康、吳建、徐萍峰、吳兵等人的證言證實姜祖清、尤四娜銷售“天神”麩皮的價格、數(shù)量等情況的事實：“天神”公司的發(fā)貨明細表、購買“天神”麩皮的慶元糧油貿(mào)易公司、松陽縣科委飼料廠、衢州市健力良種牛示范場等單位的財務(wù)帳目等書證證實姜祖清、尤四娜銷售麩皮的時間、數(shù)量、價格等情況的事實；浙江省檢察司法會計中心（１９９９）浙檢司會鑒字第１７號、浙江省衢州市人民檢察院衢市檢司會鑒字（２０００）第３號司法會計鑒定書證實尤四娜、姜祖清經(jīng)銷“天神”麩皮情況及牟利情況的事實；證人姜祖清、尤四娜、王培春、余勇剛等人的證言證實姜祖清、尤四娜經(jīng)營麩皮的經(jīng)營費用支出情況的事實；１４７７３６５０－６號企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照證實浙江天神面粉有限公司的經(jīng)濟性質(zhì)為全民所有制，法定代表人為姜祖舜；公安機關(guān)的戶籍證明證實上訴人姜祖舜的身份情況；收款憑單證實上訴人姜祖舜案發(fā)后退出人民幣７萬元；檢察員在二審?fù)徶行x和出示的本院（１９９８）衢中經(jīng)破字第１０－２號民事裁定書證實浙江省天神面粉有限公司于１９９８年１０月７日進入破產(chǎn)還債程序，２０００年４月１８日被本院宣告破產(chǎn)的事實；中共衢州市委、衢州市人民政府信訪局的《衢州信訪》，衢州市人事勞動局衢市人勞力（１９９９）１５６號文件證實天神面粉有限公司破產(chǎn)后，造成二百多名職工下崗，公司員工及債權(quán)人到市政府上訪的事實；辯護人在二審中出示的浙江天神面粉有限公司麩皮銷售明細帳單證實天神麩皮的銷售情況。上訴人姜祖舜也有相應(yīng)的供述在卷，所供與前述證據(jù)反映的情況相符。上述證據(jù)經(jīng)庭審質(zhì)證并經(jīng)查證屬實，具有證明力，且收集程序合法，具有證據(jù)能力，均可作為認定事實的依據(jù)，本院予以確認。上訴人姜祖舜的辯護人關(guān)于原審認定證實姜祖清、尤四娜銷售“天神”麩皮價格、數(shù)量的證人證言和會計鑒定書與本案無關(guān)聯(lián)性，且真實性值得懷疑的意見，本院認為上述證據(jù)所證明的內(nèi)容均具有客觀性和關(guān)聯(lián)性，且與本案的其他眾多證據(jù)能互相印證，并一致證實原判所認定的事實，故該意見不能成立。辯護人在二審?fù)徶兴峁┑淖C據(jù)雖客觀、真實，但不足以推翻原公訴機關(guān)的指控和原審法院所認定的事實。
本院認為，原審被告人姜祖舜身為國有公司的法定代表人，利用職務(wù)之便，將公司盈利的業(yè)務(wù)交由親友經(jīng)營，使國家利益遭受重大損失，其行為已構(gòu)成為親友非法牟利罪。公訴機關(guān)指控成立。上訴人姜祖舜上訴稱刑法第１６６條規(guī)定的“經(jīng)營”是不包括“買賣”關(guān)系的，上訴人將麩皮賣給親友的行為不能認為是“交由其親友經(jīng)營”，是正常的經(jīng)銷行為，其行為不符合刑法第１６６條罪名所構(gòu)成的客觀要件，不構(gòu)成犯罪的理由及其辯護人關(guān)于上訴人姜祖舜的行為不構(gòu)成為親友非法牟利罪，其沒有觸犯刑法第１６６條規(guī)定的３種情形的辯護意見均不能成立，不予采納。其理由是本罪侵犯的客體是國家對國有公司、企業(yè)的監(jiān)督制度和國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位工作人員職務(wù)的廉潔性的監(jiān)督。國有公司的工作人員背職經(jīng)營勢必干擾國家對國有公司的監(jiān)督、管理，導(dǎo)致國有資產(chǎn)的流失?？陀^方面表現(xiàn)為利用職務(wù)便利，損公肥私，實施法定的背職經(jīng)營的行為，包括將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進行經(jīng)營，即指行為人利用自己決定、參與購銷往來的工作便利，根據(jù)掌握的市場行情，將可以盈利的業(yè)務(wù)項目交給自己的親友經(jīng)營的行為。為此，構(gòu)成本罪的客觀要件是行為人是否利用了職務(wù)上的便利，實施了背職行為，而不用考慮其親友如何經(jīng)營及贏虧情況。本案上訴人姜祖舜的行為完全符合上述客觀要件。同時，上訴人姜祖舜的背職行為還使國家利益遭受重大損失。上訴人姜祖舜身為國有企業(yè)的法人代表，利用職務(wù)之便，以其本人“批條”的方式銷售本企業(yè)產(chǎn)品，并將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友經(jīng)營，其這種不正當(dāng)?shù)慕?jīng)營方式，使企業(yè)對外銷售陷入癱瘓狀態(tài)，給企業(yè)造成了重大損失。本案所涉的天神面粉有限公司于１９９８年１０月７日進入破產(chǎn)還債程序，２０００年４月１８日被宣告破產(chǎn)，由此看出，姜的上述行為應(yīng)是造成企業(yè)破產(chǎn)的原因之一；其次，由于天神面粉有限公司的破產(chǎn)，造成了公司二百多名員工的下崗，原天神面粉有限公司員工及債權(quán)人的上訪，給社會穩(wěn)定帶來了不安定的因素，在社會中造成了惡劣的影響；再次，在無法確認受害單位所遭受的直接經(jīng)濟損失的情況下，牟利人所獲得的利益必然是國家遭受損失的一部分，且國家遭受的損失遠遠大于親友的贏利。綜上，原判認定上訴人姜祖舜將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進行經(jīng)營，使國家利益遭受重大損失并無不當(dāng)。原判量刑既嚴(yán)格遵守了罪刑法定原則，又充分考慮了本案的實際情況，體現(xiàn)了罪刑相適應(yīng)的原則精神，故上訴人姜祖舜所提的原判量刑畸重的理由，不予采納。上訴人姜祖舜的親友非法牟利的６９９１４．４８元應(yīng)予追繳。原審判決定罪和適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項、《中華人民共和國刑法》第一百六十六條第（一）項、第六十四條之規(guī)定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審 判 長 陸建紅
審 判 員 吳 斌
代理審判員 徐立金
二○○一年六月一日
書 記 員 胡岳萍
成為第一個評論者