姜某某
徐某清
徐唐早（湖北自成律師事務(wù)所）
全細(xì)喜（湖北自成律師事務(wù)所）
姜細(xì)魁
王桂芹（湖北仁賢律師事務(wù)所）

原告（反訴被告）姜某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，湖北省通山縣人，務(wù)農(nóng)。
原告（反訴被告）徐某清，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，湖北省通山縣人，系原告（反訴被告）姜某某之妻。
委托代理人徐唐早，湖北自成律師事務(wù)所律師。
委托代理人全細(xì)喜，湖北自成律師事務(wù)所律師。
被告（反訴原告）姜細(xì)魁，又名姜細(xì)奎，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，湖北省通山縣人。
委托代理人王桂芹，湖北仁賢律師事務(wù)所律師。
原告（反訴被告）姜某某、徐某清與被告（反訴原告）姜細(xì)魁侵權(quán)責(zé)任糾紛一案，本院于2015年8月17日立案受理后，依法組成合議庭，于2015年10月15日、2016年3月2日公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。
原告（反訴被告）姜某某、徐某清及其委托代理人徐唐早、全細(xì)喜，被告（反訴原告）姜細(xì)魁及其委托代理人王桂芹到庭參加了訴訟。
本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告（反訴被告）姜某某訴稱(chēng):2014年8月，原告計(jì)劃在位于通山縣通羊鎮(zhèn)興業(yè)街建一棟高層樓房，并打算將該樓房的建設(shè)工程發(fā)包給聶某某承包，被告（反訴原告）姜細(xì)魁和其胞兄姜大奎得知后，要求原告以同等條件將此工程發(fā)包給被告及其胞兄承包，原告考慮到被告從事建筑業(yè)多年，故將該工程發(fā)包給了被告兄弟。
被告在承包該工程后，負(fù)責(zé)該工程的泥工部分。
在施工過(guò)程中，被告改變約定的以吊籃吊磚作業(yè)的方法，使用吊機(jī)吊磚作業(yè)，為此，被告雇員徐文虎曾在施工過(guò)程中因吊機(jī)問(wèn)題發(fā)生過(guò)事故，并造成了人員損傷。
此后，原告曾要求被告停止施工，更換施工人員徐文虎，但被告執(zhí)意要求徐文虎負(fù)責(zé)管理施工，并向原告承諾“出了事，由他負(fù)責(zé)”。
2015年6月8日下午一時(shí)許，徐文虎在施工過(guò)程中，忽視施工安全，在使用吊機(jī)吊磚時(shí)，違章操作，從樓體上墜地身亡。
該安全事故經(jīng)多部門(mén)多次調(diào)解，原、被告均同意賠付徐文虎家屬各項(xiàng)損失合計(jì)58萬(wàn)元，并簽訂了協(xié)議，約定:暫由原告支付50萬(wàn)元，被告支付8萬(wàn)元，雙方均保留通過(guò)法律途徑或其他途徑解決賠償追償?shù)臋?quán)利。
原告已按該約定支付了徐文虎親屬50萬(wàn)元。
之后，原告找被告協(xié)商按責(zé)任分擔(dān)賠償款問(wèn)題，但被告避而不見(jiàn)，雙方無(wú)法協(xié)商一致。
原告認(rèn)為，原告與被告之間是承攬合同關(guān)系。
原告作為房屋建設(shè)工程的發(fā)包人，雖然應(yīng)審查被告建筑承包資質(zhì)，但被告從事建筑業(yè)多年，原告有理由相信被告具有建筑施工資質(zhì)，即使原告有選任過(guò)失，也不減輕被告的賠償責(zé)任。
況且被告已認(rèn)同其是賠償義務(wù)人，又約定原告可以依法追償，故原告對(duì)超出自己應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的賠償數(shù)額有權(quán)向被告追償。
為此，原告請(qǐng)求法院判令被告給付原告賠償款40萬(wàn)元并承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用。
原告（反訴被告）姜某某、徐某清為證明自己訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，在舉證期限內(nèi)，向本院提供了如下證據(jù):
證據(jù)一、原告（反訴被告）姜某某、徐清水的身份證復(fù)印件各一份。
證明原告訴訟主體適格。
證據(jù)二、賠償協(xié)議書(shū)一份。
用以證明關(guān)于徐文虎的死亡賠償，原、被告達(dá)成賠償協(xié)議及該協(xié)議約定的事實(shí)。
證據(jù)三、陳某某1、聶某某、金某某、陳某某2等人的調(diào)查筆錄及出庭作證的證言。
證人陳某某1陳述:“原告建設(shè)第一層房屋時(shí)，因徐文虎操作不當(dāng)，發(fā)生過(guò)吊籃掉下來(lái)的安全事故，事故發(fā)生后，姜細(xì)魁和徐文虎去姜某某店里，我當(dāng)時(shí)和姜某某在算賬，姜某某與姜細(xì)魁談?wù)摬灰煳幕⒆隽?，但是姜?xì)魁說(shuō)一切責(zé)任他負(fù)責(zé)，不相信的話(huà)由他爸擔(dān)保。
并說(shuō)徐文虎做一層平頂付一萬(wàn)，總賬由姜細(xì)魁結(jié)算”。
證人聶某某陳述:“我與姜細(xì)魁并不認(rèn)識(shí)，當(dāng)初經(jīng)我手下員工的介紹，我與姜某某協(xié)商承包其房屋建設(shè)工程一事，但后來(lái)聽(tīng)說(shuō)姜某某將該工程給姜細(xì)魁做了，我沒(méi)有看到他們簽訂合同，也不確定姜細(xì)魁是否做了該工程”。
證人金某某陳述:“姜某某在建房過(guò)程中找我，想要我承包其房屋建設(shè)工程，因原承包人（當(dāng)庭指認(rèn)姜細(xì)魁）要求將泥工機(jī)械一并轉(zhuǎn)讓?zhuān)饰凑勍捉ǚ渴乱恕薄?br/>證人陳某某2陳述:“我弟陳石泉與姜某某同時(shí)在興業(yè)街建筑房屋，兩家房屋中間基礎(chǔ)連體，我當(dāng)時(shí)幫我弟管理工地，姜某某的工地是其侄子姜細(xì)魁管理，按姜某某的要求，我與姜細(xì)魁將房屋分中后，我看到姜某某給了姜細(xì)魁一扎大約幾千元錢(qián)，叫其買(mǎi)機(jī)械設(shè)備”。
以上證人證言用以證明原告與被告之間是承攬合同關(guān)系，及被告聘請(qǐng)的徐文虎不注意安全，發(fā)生過(guò)事故，并且被告承諾如徐文虎出了安全事故，由其本人負(fù)責(zé)，與原告無(wú)關(guān)的事實(shí)。
證據(jù)四、張某某、吳某某（未出庭作證）的調(diào)查筆錄各一份。
用以證明原告的房屋聽(tīng)說(shuō)是承包給被告承建的事實(shí)。
證據(jù)五、規(guī)劃許可證、公示、公示回證單及反饋意見(jiàn)書(shū)各一份。
用以證明原告建設(shè)房屋經(jīng)過(guò)了公示，程序合法。
證據(jù)六、原告自制的記賬單一張，載明“10月21日付姜細(xì)魁購(gòu)攪拌機(jī)款6000元，此款在承包建房款扣除，當(dāng)日又付工資預(yù)支1000元，共計(jì)大寫(xiě)柒仟元正”。
用以證明原、被告之間是承攬合同關(guān)系。
被告（反訴原告）姜細(xì)魁答辯并反訴稱(chēng):1、被告從未與原告訂立建設(shè)工程施工合同，被告不是原告房屋建設(shè)工程承包人，被告不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任。
2、被告從未參與原告房屋施工活動(dòng)，與原告房屋施工的安全責(zé)任事故無(wú)關(guān)。
徐文虎是被告的妹夫，被告僅是徐文虎與原告之間的介紹人，原告房屋施工安全事故與被告無(wú)關(guān)，原告將房屋泥工工價(jià)按每平方米（泥工123元、鋼筋工20元）143元承包給徐文虎，泥工機(jī)械由原告出資，由徐文虎購(gòu)買(mǎi)，吊機(jī)由徐文虎請(qǐng)人安裝，徐文虎在施工操作過(guò)程中墜樓而亡。
3、被告從未認(rèn)同自己是賠償義務(wù)人。
被告給付人民幣8萬(wàn)元是為原告墊付的。
4、被告現(xiàn)提出反訴，請(qǐng)求法院依法判決原告返還被告墊付款8萬(wàn)元。
5、徐文虎死亡的事故應(yīng)當(dāng)定性為安全生產(chǎn)責(zé)任事故，原告構(gòu)成重大責(zé)任事故罪，應(yīng)將此案移送公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椤?br/>原告無(wú)規(guī)劃許可證、施工許可證、安全監(jiān)理人員，建設(shè)十層高層建筑，強(qiáng)令徐文虎冒險(xiǎn)作業(yè)，嚴(yán)重違反了建筑行業(yè)的規(guī)章制度。
請(qǐng)求駁回原告的訴訟請(qǐng)求，并支持被告的反訴請(qǐng)求。
被告在舉證期限內(nèi)，向本院提交了證人田安、劉純安、陳細(xì)富、孔勇敢的證言。
證人田安陳述:“我是政府公益自愿者，參與了政府糾紛協(xié)調(diào)。
本案事故發(fā)生后，死者家屬提出要160萬(wàn)元，最后說(shuō)好為60萬(wàn)元。
姜某某一直說(shuō)姜細(xì)魁是承包人，要求承擔(dān)對(duì)半責(zé)任，姜細(xì)魁不同意。
我們做了姜細(xì)魁的工作，認(rèn)為姜細(xì)魁從情理上說(shuō)是介紹人，從親情上說(shuō)死者是姜細(xì)魁的妹夫，我們希望其配合政府工作出點(diǎn)錢(qián)。
后來(lái)死者親屬要把死者埋在姜某某的新屋里，而且把姜某某的女兒都圍困了。
最后姜某某、姜細(xì)魁都沒(méi)辦法了，姜某某就出了50萬(wàn)元，姜細(xì)魁就出了8萬(wàn)元，政府補(bǔ)了2萬(wàn)元”。
證人劉純安陳述:“我是徐文虎雇請(qǐng)到姜某某家做事的，在徐文虎手中結(jié)算工錢(qián)，并沒(méi)有為姜細(xì)魁做工，徐文虎的工錢(qián)是在姜某某手中拿的，工錢(qián)是按240元／天計(jì)算的”。
證人陳細(xì)富陳述:“我是徐文虎雇請(qǐng)到姜某某家做泥工的，按240元／天計(jì)算工錢(qián)。
徐文虎已經(jīng)給我結(jié)算了7000元，我沒(méi)有在姜細(xì)魁手中拿過(guò)工錢(qián)，姜細(xì)魁也沒(méi)有在我做工期間參與過(guò)管理，我見(jiàn)過(guò)有次姜某某給了徐文虎6000元錢(qián)”。
證人孔勇敢陳述:“我是通山縣誠(chéng)信五金店的老板，2014年10月份，姜細(xì)魁帶其妹夫到我店購(gòu)買(mǎi)了一臺(tái)和泥機(jī)，是其妹夫出的錢(qián)，是第二天其妹夫直接請(qǐng)車(chē)?yán)叩摹薄?br/>以上證人證言用以證明被告不是原告房屋建設(shè)工程承包人，被告不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任的事實(shí)。
經(jīng)庭審質(zhì)證，被告對(duì)原告提交的證據(jù)一無(wú)異議。
證據(jù)二真實(shí)性無(wú)異議，認(rèn)為8萬(wàn)元是墊付的，并不能認(rèn)定被告就是賠償義務(wù)人，無(wú)法達(dá)到原告證明目的。
證據(jù)三中陳某某1的證言不能證明原、被告具有建筑合同關(guān)系，僅僅只能說(shuō)明被告為徐文虎擔(dān)保，做一層由姜某某付一萬(wàn)元給徐文虎，原、被告并不存在合同關(guān)系，不能證明其證明目的。
且證人陳某某1與本案原告是合伙做工程的，存在利害關(guān)系，其證言不應(yīng)當(dāng)采信。
證人聶某某的證言證實(shí)沒(méi)有看到原、被告簽訂合同，也沒(méi)有看到被告在原告工地做工程，不能證實(shí)該工程系被告承包的事實(shí)，不應(yīng)采信。
證人金某某我從來(lái)沒(méi)見(jiàn)過(guò)，也從來(lái)沒(méi)有和我談過(guò)工程。
證人陳某某2與原告關(guān)系特別好，偏袒原告，購(gòu)買(mǎi)水泥攪拌機(jī)的6000元是原告給我妹夫的，水泥攪拌機(jī)也是我妹夫在化肥廠孔勇敢店中購(gòu)買(mǎi)的。
證據(jù)四證人未出庭，不應(yīng)采信。
證據(jù)五只批準(zhǔn)建設(shè)房屋6層，原告建了10層，私建不得超過(guò)19.5米，違反了規(guī)定。
證據(jù)六系原告的陳述，沒(méi)有被告的簽字，不應(yīng)采信。
原告對(duì)被告提供的證據(jù)認(rèn)為不能證明其證明目的。
工程究竟由誰(shuí)承包證人均不清楚，證人田安的證言應(yīng)根據(jù)本案事實(shí)予以認(rèn)定。
證人劉純安、陳細(xì)富都是幫被告做工的，有利害關(guān)系，證人孔勇敢與姜細(xì)魁關(guān)系較好，且其不認(rèn)識(shí)姜細(xì)魁的妹夫，故以上證人所陳述的證言，應(yīng)不予采信。
本院認(rèn)為，被告對(duì)原告提交的證據(jù)一、二、五的真實(shí)性無(wú)異議，本院依法確認(rèn)以上證據(jù)為本案的有效證據(jù)并予以采信。
證據(jù)三中的證人均已出庭作證并簽署證人保證書(shū)，且其證言能客觀反映本案基本事實(shí)，證人之間的證言與原告提交的證據(jù)六能形成證據(jù)鎖鏈，故本院依法確認(rèn)原告提交的證據(jù)三、六為本案的有效證據(jù)并予以采信。
證據(jù)四證人未出庭，本院不予采納。
被告提交的證據(jù)為三證人的證言，因證人均已出庭作證并簽署證人保證書(shū)，且其證言能客觀反映本案基本事實(shí)，本院依法予以采信。
根據(jù)以上已確認(rèn)的有效證據(jù)，并結(jié)合當(dāng)事人在庭審中自認(rèn)的事實(shí)，可確認(rèn)本案如下事實(shí):
原告（反訴被告）姜某某與被告（反訴原告）姜細(xì)魁系族叔侄關(guān)系。
2014年7月24日，原告（反訴被告）姜某某、徐某清經(jīng)通山縣規(guī)劃局許可，在位于通山縣通羊鎮(zhèn)興業(yè)街建一棟6層樓房。
原告（反訴被告）姜某某將房屋泥工部分發(fā)包給被告（反訴原告）姜細(xì)魁承建，并以口頭協(xié)議的方式將建造房屋的泥工部分以143元／平方米（泥工123元、鋼筋工20元）的價(jià)款承包。
被告（反訴原告）姜細(xì)魁雇請(qǐng)其妹夫徐文虎負(fù)責(zé)管理，徐文虎做一層平頂，由原告支付一萬(wàn)元工錢(qián)，同時(shí)徐文虎按240元／天雇請(qǐng)劉純安、陳細(xì)富等人做工。
因原告（反訴被告）姜某某與陳石泉同時(shí)在興業(yè)街建筑房屋（陳石泉的工地由其胞兄陳某某2管理），兩家房屋中間基礎(chǔ)連體，按原告（反訴被告）姜某某的要求，陳某某2與被告（反訴原告）姜細(xì)魁一起將房屋分中，分中后，原告（反訴被告）姜某某交給被告（反訴原告）姜細(xì)魁7000元錢(qián)買(mǎi)機(jī)械設(shè)備。
在建設(shè)第一層房屋時(shí)，徐文虎操作吊機(jī)發(fā)生了安全事故，事故發(fā)生后，原告（反訴被告）姜某某與被告（反訴原告）姜細(xì)魁商談，不想要徐文虎做了，想將房屋建設(shè)泥工部分再轉(zhuǎn)給金某某承包。
原告（反訴被告）姜某某與被告（反訴原告）姜細(xì)魁遂找金某某商談轉(zhuǎn)包，因原承包人姜細(xì)魁要求將泥工機(jī)械一并轉(zhuǎn)讓?zhuān)饰凑勍壮邪乱恕?br/>后被告（反訴原告）姜細(xì)魁找原告（反訴被告）姜某某商談，并承諾一切責(zé)任他負(fù)責(zé)，徐文虎做一層平頂付一萬(wàn)元，總賬由其結(jié)算。
2015年6月8日下午1時(shí)許，在該房屋主體7樓施工過(guò)程中，施工人員徐文虎在使用吊機(jī)時(shí)，從樓體上墜地身亡。
2015年6月12日，本次安全事故經(jīng)通山縣通羊鎮(zhèn)人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解，原、被告均同意賠付徐文虎家屬各項(xiàng)損失合計(jì)58萬(wàn)元，并簽訂了賠償協(xié)議書(shū)，協(xié)議約定:“暫由原告支付50萬(wàn)元，被告支付8萬(wàn)元，雙方均保留通過(guò)法律途徑或其他途徑解決賠償追償?shù)臋?quán)利。
”原、被告按約定履行了賠償義務(wù)。
爾后，原告找被告協(xié)商按責(zé)任分擔(dān)賠償款的問(wèn)題未果，遂訴至本院。
同時(shí)查明，1、被告（反訴原告）姜細(xì)魁無(wú)建筑承包資質(zhì)。
2、泥工機(jī)械由原告出資，由徐文虎購(gòu)買(mǎi)，出資款在被告承包建房款中扣除。
3、吊機(jī)由徐文虎請(qǐng)人安裝并操作使用。
4、原、被告均同意按58萬(wàn)元來(lái)確定雙方應(yīng)承擔(dān)的事故損失額。
本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為:被告（反訴原告）姜細(xì)魁是否系原告（反訴被告）姜某某、徐某清房屋建設(shè)工程的承包人？原告認(rèn)為，姜細(xì)魁是姜某某房屋建設(shè)工程的承包人，原、被告是承攬合同關(guān)系。
理由:1、證人聶某某、陳某某1、金某某、陳某某2等人出庭作證的證言能證實(shí)原、被告系合同關(guān)系。
2、每層支付一萬(wàn)元給徐文虎，系按原告（反訴被告）姜某某與被告（反訴原告）姜細(xì)魁的約定而給付。
3、賠償協(xié)議書(shū)為原告主張承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的依據(jù)，雙方對(duì)該協(xié)議書(shū)均不持異議，能證明原、被告都是賠償義務(wù)人，故原告系按約定行使追償權(quán)。
被告認(rèn)為，1、原告提出與被告存在合同關(guān)系沒(méi)有證據(jù)證明。
合同法規(guī)定，建筑工程合同應(yīng)當(dāng)采取書(shū)面的形式。
證人也沒(méi)有向法庭證明口頭協(xié)議的明確約定。
原告并沒(méi)有向被告支付一分錢(qián)，證人并不能證明原、被告之間系建設(shè)工程承包合同關(guān)系。
原告起訴，沒(méi)有任何證據(jù)。
2、賠償協(xié)議書(shū)不足證明被告是賠償義務(wù)人。
姜細(xì)魁支付8萬(wàn)元的前提條件是有追償權(quán)的約定，是被告以后可以找原告追償。
同時(shí)提出反訴，要求原告（反訴被告）返還8萬(wàn)元的墊付賠償款。
本院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的解釋》第九十條 ?、第九十一條 ?的規(guī)定，原告（反訴被告）姜某某、徐某清主張其與被告（反訴原告）姜細(xì)魁之間存在合同關(guān)系，原告對(duì)產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實(shí)承擔(dān)舉證證明責(zé)任。
因原告未與他人簽訂合同，根據(jù)本縣實(shí)際情況，個(gè)人建造私宅，為圖省事，大都是采取將工程承包給他人，且不簽訂書(shū)面協(xié)議的現(xiàn)象比較常見(jiàn)，故只能通過(guò)證人證言來(lái)客觀反映本案的基本事實(shí)。
1、證人聶某某的證言能證明姜某某與姜細(xì)魁就建設(shè)工程進(jìn)行過(guò)商談。
2、證人陳某某2的證言能證明姜某某的房屋分中系由姜細(xì)魁與陳某某2共同完成，姜某某給了姜細(xì)魁幾千元錢(qián)買(mǎi)機(jī)械設(shè)備。
該證言能與原告的記賬單中載明的“10月21日付姜細(xì)魁購(gòu)攪拌機(jī)款6000元，此款在承包建房款扣除，當(dāng)日又付工資預(yù)支1000元，共計(jì)大寫(xiě)柒仟元正”的事實(shí)相互印證，能證明房屋泥工部分由姜細(xì)魁承包，姜某某給付姜細(xì)魁工程價(jià)款7000元，泥工機(jī)械歸被告所有的事實(shí)。
3、證人陳某某1的證言能證明徐文虎曾經(jīng)發(fā)生過(guò)安全事故，姜某某不想要徐文虎做了，姜細(xì)魁承諾徐文虎做一層平頂付一萬(wàn)，總賬由其結(jié)算。
該證據(jù)更進(jìn)一步說(shuō)明姜某某房屋的泥工部分由姜細(xì)魁承建的事實(shí)。
4、證人金某某當(dāng)庭指認(rèn)姜細(xì)魁，其證言能證明姜某某與姜細(xì)魁在建房過(guò)程中找其商談，姜某某想將房屋建設(shè)泥工部分轉(zhuǎn)其承包，因原承包人姜細(xì)魁要求將泥工機(jī)械一并轉(zhuǎn)讓?zhuān)饰凑勍壮邪氖聦?shí)。
該證言能與陳某某1的證言相互印證，能證明泥工機(jī)械系被告所有的事實(shí)。
綜上所述，原告提供的證人證言能形成證據(jù)鎖鏈，可以證明原、被告雙方對(duì)于承包合同的主要內(nèi)容進(jìn)行過(guò)協(xié)商并達(dá)成了協(xié)議，被告（反訴原告）姜細(xì)魁系原告（反訴被告）姜某某、徐某清房屋建設(shè)工程泥工部分的承包人。
且在施工過(guò)程中，原告直接向被告支付了工程價(jià)款，泥工機(jī)械由被告提供，故原、被告之間建立了承包合同關(guān)系。
故對(duì)于原告主張其與被告之間成立承攬合同關(guān)系并要求被告對(duì)徐文虎死亡所造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任的請(qǐng)求本院予以支持。
同時(shí)，原告在房屋施工過(guò)程中提醒過(guò)被告（反訴原告）姜細(xì)魁及徐文虎，要注意施工安全，并且強(qiáng)調(diào)徐文虎不注意安全，甚至拒絕由徐文虎繼續(xù)參與施工，在此情況下徐文虎再不注意施工安全導(dǎo)致安全事故發(fā)生，自身過(guò)錯(cuò)較大，應(yīng)自負(fù)相應(yīng)的比例。
本案中，為了讓死者入土為安，原、被告已先予給付受害人家屬58萬(wàn)元賠償款，并簽訂了賠償協(xié)議，且原、被告均同意按58萬(wàn)元來(lái)確定雙方應(yīng)承擔(dān)的事故損失額。
故原告作為房屋工程的發(fā)包人，未審查被告建筑承包資質(zhì)，存在選任過(guò)失，應(yīng)減輕被告的賠償責(zé)任。
本院酌定由原告承擔(dān)40%的賠償責(zé)任，即為23.2萬(wàn)元。
同時(shí)，徐文虎是被告雇請(qǐng)的施工人員，被告與徐文虎之間形成了雇傭關(guān)系。
依照《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條 ?第一款 ?的規(guī)定，雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身?yè)p害的，雇主應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
故被告作為雇主應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，本院酌定由被告承擔(dān)60%的賠償責(zé)任，即為34.8萬(wàn)元。
因原告已支付受害人50萬(wàn)元賠償款，被告已支付8萬(wàn)元賠償款，故被告應(yīng)給付原告墊付的賠償款26.8萬(wàn)元。
對(duì)原告超出部分的請(qǐng)求及被告的反訴請(qǐng)求，本院不予支持。
本案經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，依據(jù)《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第十五條 ?、第三十五條 ?，《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十條 ?、第十一條 ?之規(guī)定，判決如下:
一、限被告姜細(xì)魁在本判決生效后一個(gè)月內(nèi)給付原告姜某某、徐某清墊付賠償款26.8萬(wàn)元。
二、駁回原告姜某某、徐某清的其他訴訟請(qǐng)求。
三、駁回反訴原告姜細(xì)魁的反訴請(qǐng)求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
本案受理費(fèi)7300元，由原告負(fù)擔(dān)2300元，由被告姜細(xì)魁負(fù)擔(dān)5000元。
本案反訴費(fèi)400元，由反訴原告姜細(xì)魁負(fù)擔(dān)。
如不服本判決，可在判決書(shū)送達(dá)后十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于湖北省咸寧市中級(jí)人民法院。
上訴人應(yīng)在提交上訴狀時(shí)，根據(jù)不服本判決的上訴請(qǐng)求數(shù)額及《訴訟費(fèi)用交納辦法》第十三條 ?第一款 ?的規(guī)定預(yù)交上訴案件受理費(fèi)。
湖北省咸寧市中級(jí)人民法院訴訟費(fèi)專(zhuān)戶(hù)名稱(chēng):湖北省咸寧市中級(jí)人民法院；開(kāi)戶(hù)行:中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行咸寧金穗支行；賬號(hào):17680601040004550，上訴人在上訴期屆滿(mǎn)后七日內(nèi)仍未預(yù)交訴訟費(fèi)用的，按自動(dòng)撤回上訴處理。

本院認(rèn)為，被告對(duì)原告提交的證據(jù)一、二、五的真實(shí)性無(wú)異議，本院依法確認(rèn)以上證據(jù)為本案的有效證據(jù)并予以采信。
證據(jù)三中的證人均已出庭作證并簽署證人保證書(shū)，且其證言能客觀反映本案基本事實(shí)，證人之間的證言與原告提交的證據(jù)六能形成證據(jù)鎖鏈，故本院依法確認(rèn)原告提交的證據(jù)三、六為本案的有效證據(jù)并予以采信。
證據(jù)四證人未出庭，本院不予采納。
被告提交的證據(jù)為三證人的證言，因證人均已出庭作證并簽署證人保證書(shū)，且其證言能客觀反映本案基本事實(shí)，本院依法予以采信。
根據(jù)以上已確認(rèn)的有效證據(jù)，并結(jié)合當(dāng)事人在庭審中自認(rèn)的事實(shí)，可確認(rèn)本案如下事實(shí):
原告（反訴被告）姜某某與被告（反訴原告）姜細(xì)魁系族叔侄關(guān)系。
2014年7月24日，原告（反訴被告）姜某某、徐某清經(jīng)通山縣規(guī)劃局許可，在位于通山縣通羊鎮(zhèn)興業(yè)街建一棟6層樓房。
原告（反訴被告）姜某某將房屋泥工部分發(fā)包給被告（反訴原告）姜細(xì)魁承建，并以口頭協(xié)議的方式將建造房屋的泥工部分以143元／平方米（泥工123元、鋼筋工20元）的價(jià)款承包。
被告（反訴原告）姜細(xì)魁雇請(qǐng)其妹夫徐文虎負(fù)責(zé)管理，徐文虎做一層平頂，由原告支付一萬(wàn)元工錢(qián)，同時(shí)徐文虎按240元／天雇請(qǐng)劉純安、陳細(xì)富等人做工。
因原告（反訴被告）姜某某與陳石泉同時(shí)在興業(yè)街建筑房屋（陳石泉的工地由其胞兄陳某某2管理），兩家房屋中間基礎(chǔ)連體，按原告（反訴被告）姜某某的要求，陳某某2與被告（反訴原告）姜細(xì)魁一起將房屋分中，分中后，原告（反訴被告）姜某某交給被告（反訴原告）姜細(xì)魁7000元錢(qián)買(mǎi)機(jī)械設(shè)備。
在建設(shè)第一層房屋時(shí)，徐文虎操作吊機(jī)發(fā)生了安全事故，事故發(fā)生后，原告（反訴被告）姜某某與被告（反訴原告）姜細(xì)魁商談，不想要徐文虎做了，想將房屋建設(shè)泥工部分再轉(zhuǎn)給金某某承包。
原告（反訴被告）姜某某與被告（反訴原告）姜細(xì)魁遂找金某某商談轉(zhuǎn)包，因原承包人姜細(xì)魁要求將泥工機(jī)械一并轉(zhuǎn)讓?zhuān)饰凑勍壮邪乱恕?br/>后被告（反訴原告）姜細(xì)魁找原告（反訴被告）姜某某商談，并承諾一切責(zé)任他負(fù)責(zé)，徐文虎做一層平頂付一萬(wàn)元，總賬由其結(jié)算。
2015年6月8日下午1時(shí)許，在該房屋主體7樓施工過(guò)程中，施工人員徐文虎在使用吊機(jī)時(shí)，從樓體上墜地身亡。
2015年6月12日，本次安全事故經(jīng)通山縣通羊鎮(zhèn)人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解，原、被告均同意賠付徐文虎家屬各項(xiàng)損失合計(jì)58萬(wàn)元，并簽訂了賠償協(xié)議書(shū)，協(xié)議約定:“暫由原告支付50萬(wàn)元，被告支付8萬(wàn)元，雙方均保留通過(guò)法律途徑或其他途徑解決賠償追償?shù)臋?quán)利。
”原、被告按約定履行了賠償義務(wù)。
爾后，原告找被告協(xié)商按責(zé)任分擔(dān)賠償款的問(wèn)題未果，遂訴至本院。
同時(shí)查明，1、被告（反訴原告）姜細(xì)魁無(wú)建筑承包資質(zhì)。
2、泥工機(jī)械由原告出資，由徐文虎購(gòu)買(mǎi)，出資款在被告承包建房款中扣除。
3、吊機(jī)由徐文虎請(qǐng)人安裝并操作使用。
4、原、被告均同意按58萬(wàn)元來(lái)確定雙方應(yīng)承擔(dān)的事故損失額。
本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為:被告（反訴原告）姜細(xì)魁是否系原告（反訴被告）姜某某、徐某清房屋建設(shè)工程的承包人？原告認(rèn)為，姜細(xì)魁是姜某某房屋建設(shè)工程的承包人，原、被告是承攬合同關(guān)系。
理由:1、證人聶某某、陳某某1、金某某、陳某某2等人出庭作證的證言能證實(shí)原、被告系合同關(guān)系。
2、每層支付一萬(wàn)元給徐文虎，系按原告（反訴被告）姜某某與被告（反訴原告）姜細(xì)魁的約定而給付。
3、賠償協(xié)議書(shū)為原告主張承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的依據(jù)，雙方對(duì)該協(xié)議書(shū)均不持異議，能證明原、被告都是賠償義務(wù)人，故原告系按約定行使追償權(quán)。
被告認(rèn)為，1、原告提出與被告存在合同關(guān)系沒(méi)有證據(jù)證明。
合同法規(guī)定，建筑工程合同應(yīng)當(dāng)采取書(shū)面的形式。
證人也沒(méi)有向法庭證明口頭協(xié)議的明確約定。
原告并沒(méi)有向被告支付一分錢(qián)，證人并不能證明原、被告之間系建設(shè)工程承包合同關(guān)系。
原告起訴，沒(méi)有任何證據(jù)。
2、賠償協(xié)議書(shū)不足證明被告是賠償義務(wù)人。
姜細(xì)魁支付8萬(wàn)元的前提條件是有追償權(quán)的約定，是被告以后可以找原告追償。
同時(shí)提出反訴，要求原告（反訴被告）返還8萬(wàn)元的墊付賠償款。
本院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的解釋》第九十條 ?、第九十一條 ?的規(guī)定，原告（反訴被告）姜某某、徐某清主張其與被告（反訴原告）姜細(xì)魁之間存在合同關(guān)系，原告對(duì)產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實(shí)承擔(dān)舉證證明責(zé)任。
因原告未與他人簽訂合同，根據(jù)本縣實(shí)際情況，個(gè)人建造私宅，為圖省事，大都是采取將工程承包給他人，且不簽訂書(shū)面協(xié)議的現(xiàn)象比較常見(jiàn)，故只能通過(guò)證人證言來(lái)客觀反映本案的基本事實(shí)。
1、證人聶某某的證言能證明姜某某與姜細(xì)魁就建設(shè)工程進(jìn)行過(guò)商談。
2、證人陳某某2的證言能證明姜某某的房屋分中系由姜細(xì)魁與陳某某2共同完成，姜某某給了姜細(xì)魁幾千元錢(qián)買(mǎi)機(jī)械設(shè)備。
該證言能與原告的記賬單中載明的“10月21日付姜細(xì)魁購(gòu)攪拌機(jī)款6000元，此款在承包建房款扣除，當(dāng)日又付工資預(yù)支1000元，共計(jì)大寫(xiě)柒仟元正”的事實(shí)相互印證，能證明房屋泥工部分由姜細(xì)魁承包，姜某某給付姜細(xì)魁工程價(jià)款7000元，泥工機(jī)械歸被告所有的事實(shí)。
3、證人陳某某1的證言能證明徐文虎曾經(jīng)發(fā)生過(guò)安全事故，姜某某不想要徐文虎做了，姜細(xì)魁承諾徐文虎做一層平頂付一萬(wàn)，總賬由其結(jié)算。
該證據(jù)更進(jìn)一步說(shuō)明姜某某房屋的泥工部分由姜細(xì)魁承建的事實(shí)。
4、證人金某某當(dāng)庭指認(rèn)姜細(xì)魁，其證言能證明姜某某與姜細(xì)魁在建房過(guò)程中找其商談，姜某某想將房屋建設(shè)泥工部分轉(zhuǎn)其承包，因原承包人姜細(xì)魁要求將泥工機(jī)械一并轉(zhuǎn)讓?zhuān)饰凑勍壮邪氖聦?shí)。
該證言能與陳某某1的證言相互印證，能證明泥工機(jī)械系被告所有的事實(shí)。
綜上所述，原告提供的證人證言能形成證據(jù)鎖鏈，可以證明原、被告雙方對(duì)于承包合同的主要內(nèi)容進(jìn)行過(guò)協(xié)商并達(dá)成了協(xié)議，被告（反訴原告）姜細(xì)魁系原告（反訴被告）姜某某、徐某清房屋建設(shè)工程泥工部分的承包人。
且在施工過(guò)程中，原告直接向被告支付了工程價(jià)款，泥工機(jī)械由被告提供，故原、被告之間建立了承包合同關(guān)系。
故對(duì)于原告主張其與被告之間成立承攬合同關(guān)系并要求被告對(duì)徐文虎死亡所造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任的請(qǐng)求本院予以支持。
同時(shí)，原告在房屋施工過(guò)程中提醒過(guò)被告（反訴原告）姜細(xì)魁及徐文虎，要注意施工安全，并且強(qiáng)調(diào)徐文虎不注意安全，甚至拒絕由徐文虎繼續(xù)參與施工，在此情況下徐文虎再不注意施工安全導(dǎo)致安全事故發(fā)生，自身過(guò)錯(cuò)較大，應(yīng)自負(fù)相應(yīng)的比例。
本案中，為了讓死者入土為安，原、被告已先予給付受害人家屬58萬(wàn)元賠償款，并簽訂了賠償協(xié)議，且原、被告均同意按58萬(wàn)元來(lái)確定雙方應(yīng)承擔(dān)的事故損失額。
故原告作為房屋工程的發(fā)包人，未審查被告建筑承包資質(zhì)，存在選任過(guò)失，應(yīng)減輕被告的賠償責(zé)任。
本院酌定由原告承擔(dān)40%的賠償責(zé)任，即為23.2萬(wàn)元。
同時(shí)，徐文虎是被告雇請(qǐng)的施工人員，被告與徐文虎之間形成了雇傭關(guān)系。
依照《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條 ?第一款 ?的規(guī)定，雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身?yè)p害的，雇主應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
故被告作為雇主應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，本院酌定由被告承擔(dān)60%的賠償責(zé)任，即為34.8萬(wàn)元。
因原告已支付受害人50萬(wàn)元賠償款，被告已支付8萬(wàn)元賠償款，故被告應(yīng)給付原告墊付的賠償款26.8萬(wàn)元。
對(duì)原告超出部分的請(qǐng)求及被告的反訴請(qǐng)求，本院不予支持。

本案經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，依據(jù)《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第十五條 ?、第三十五條 ?，《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十條 ?、第十一條 ?之規(guī)定，判決如下:
一、限被告姜細(xì)魁在本判決生效后一個(gè)月內(nèi)給付原告姜某某、徐某清墊付賠償款26.8萬(wàn)元。
二、駁回原告姜某某、徐某清的其他訴訟請(qǐng)求。
三、駁回反訴原告姜細(xì)魁的反訴請(qǐng)求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
本案受理費(fèi)7300元，由原告負(fù)擔(dān)2300元，由被告姜細(xì)魁負(fù)擔(dān)5000元。
本案反訴費(fèi)400元，由反訴原告姜細(xì)魁負(fù)擔(dān)。

審判長(zhǎng)：陳英
審判員：陳傳武
審判員：徐麗莉

書(shū)記員：成宇璇