馬某
馬大偉
黑龍江省德利能源股份有限公司
程偉（黑龍江桃峰律師事務所）

原告馬某，男，漢族，黑龍江省德利能源股份有限公司鐵麒煤礦工人，現住。
委托代理人馬大偉，男，xxxx年xx月xx日出生，身份證號xxxx，七臺河華通公司員工，漢族，住茄子河區(qū)十四一委。
（與原告系父子關系）
被告黑龍江省德利能源股份有限公司。
法定代表人魏鐵麒，職務董事長。
住址:茄子河區(qū)湖東路。
委托代理人程偉，男，黑龍江桃峰律師事務所律師。
原告馬某訴被告黑龍江省德利能源股份有限公司提供勞務者受害責任糾紛一案，本院受理后，依法適用普通程序公開開庭進行了審理。
原告馬某的委托代理人馬大偉、被告黑龍江省德利能源股份有限公司的委托代理人程偉均到庭參加訴訟，本案現已審理終結。
原告訴稱:2015年8月21日早8時左右，原告同其兩明同事在被告單位工作時，往礦車上裝鐵軌，鐵軌不慎滑落，將原告砸傷，后被送往鐵麒礦醫(yī)院住院治療72天，經醫(yī)生診斷為左內、外踝骨骨折，原告現受傷處還有鋼板未取出，還需二次手術，原告與被告就賠償事宜協(xié)商無果，故訴至法院要求:1.被告支付原告二次手術費6000.00元；2.護理費4073.42元/月÷30天72天1人=9776.21元；3.住院伙食補助費80.00元/天72天=5760.00元；4.交通費5.00元天72天=360.00元；5.誤工費3500.00元/月÷30天72天=8399.99元；6.傷殘賠償金31195.00元20年20%=124780.00元；7.醫(yī)療終結期3500.00元/月6個月=21000.00元；8.鑒定費2160.00元，以上合計178236.2元。
被告辯稱:被告與原告之間不屬于勞務關系，應適用《工傷保險條例》的有關規(guī)定處理。
理由最高人民法院行政審判庭關于離退休人員與現工作單位之間是否構成勞務關系以及工作時間內受傷是否適用工傷保險條例答復（2007）行他字第6號明確規(guī)定:”離退休人員在受聘期間因工作受到事故傷害應適用工傷保險條例的有關規(guī)定處理，”所以原告主張按人身損害賠償的相關標準是不應支持的。
被告在原告?zhèn)蠼o付了工傷保險待遇1429.04元。
即使是勞務關系，原告在工作中未按工作規(guī)范超作，也存在一定的過錯，依據《侵權責任法》的規(guī)定，也應承擔一定的責任。
另外原告的請求明細不符合法律規(guī)定，二次手術費尚未發(fā)生，本次請求不應支持。
原告并未提交護理人員證明及護理人員因護理減少收入的證明，護理費不應得到支持，伙食補助費每天80.00元無法律依據。
交通費依據法律規(guī)定應提交正式票據，并且應與就醫(yī)的地點、時間、人數、次數相符合，原告未提交相關證據不應支持。
原告是離退休人員，不存在實際收入減少的事實，不應支持誤工費。
傷殘賠償金無法律依據，不應支持。
鑒定費根據《訴訟費用交繳辦法》鑒定費是由鑒定機構收取，不屬訴訟費，應由原告自行承擔，請求法庭駁回原告的訴求。
對鑒定意見不認可，鑒定意見不符合法律規(guī)定，被告不認可醫(yī)療終結期為傷后六個月。
鑒定意見第二頁，它鑒定的依據是以勞動關系098的鑒定標準認定的，依據是錯誤的，所以不認可。
原告馬某為支持自己的主張，向本院提供了如下證據:
證據一、原告身份證及戶口本復印件各一份，證明原告主體資格，原告系城鎮(zhèn)居民。
被告質證:無異議。
證據二、診斷證明及病歷，證明原告的傷情及住院天數。
被告質證:真實性及證明的問題均無異議，我們認為是工傷。
證據三、鑒定意見書、鑒定費票據各一份，證明原告的傷殘等級為九級，醫(yī)療終結期為傷后六個月，二次手術費6000.00元左右，或以實際發(fā)生額為準。
花鑒定費2160.00元。
被告質證:真實性沒有異議，證明的問題有異議，鑒定書所依據的鑒定標準是勞動關系和道路交通事故的標準來鑒定的，與本案不符，鑒定費是誰申請誰承擔，應由原告自己承擔。
證據四、退休證復印件一份，證明原告退休的時間及原告是退休人員。
被告質證:真實性無異議，根據法律規(guī)定在受聘單位工作受傷，應按《工傷保險條例》的相關規(guī)定處理。
證據五、不予受理通知書一份，證明原告于2016年6月1日向七臺河市勞動人事爭議仲裁委員會提交仲裁申請，仲裁委員會以不屬于勞動人事爭議受案范圍為由作出不予受理的決定。
被告質證:真實性無異，證明的問題有異議，認定是否屬于勞動關系是社會保險行政部門作出的，勞動仲裁委員會并沒有此職權，不具有法律效力。
證據六、哈爾濱華通豐田汽車服務有限公司七臺河分公司出具證明及十二個月工資表明細各一份，證明馬大偉在該單位擔任顧問一職，月薪3500.00元。
在2015年8月21日至2015年10月31日請假照顧父親，請假期間停發(fā)了工資，沒有收入。
被告質證:真實性沒有異議，證明問題有異議，從證明內容來看，收入并不固定，依據人身損害賠償司法解釋規(guī)定原告應提供近3年的工資收入證明。
應提供2015年8月到2015年10月期間的工資表。
被告黑龍江省德利能源股份有限公司為支持自己的主張，向本院提供了如下證據:
證據一、營業(yè)執(zhí)照復印件、法定代表人身份證明書，證明被告主體資格。
原告質證:無異議。
證據二、工資條四份，證明傷后給付傷后保險待遇共計
1429.04元。
原告質證:無異議。
通過以上舉證、質證，本院認證如下:對原告所舉的第一、二、三、四、五、六份證據及被告所舉的第一、二份證據均具有客觀性、真實性、關聯(lián)性特征，本院予以采信。
本院認為,原告馬某已從北崗煤礦退休，并享受社會養(yǎng)老保險待遇。
現又重新再就業(yè)，依據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條”用人單位與其招用的已經依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。
”的規(guī)定，原告與被告黑龍江省德利能源股份有限公司之間屬于勞務關系，不屬于《中華人民共和國勞動法》調整的勞動關系范疇，不適用《工傷保險條例》。
本案中，原告在從事巷道維修工作崗位上不慎被鐵軌砸傷，被告支付了醫(yī)療費，其損害事實存在，被告作為雇主理應承擔80%的民事賠償責任。
原告作為完全民事行為能力人，未盡到高度的安全注意義務，對其砸傷自身存在過錯，應自行承擔20%的民事賠償責任。
被告提出原告之損傷應按工傷處理的辯解理由不充分，有悖于《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題解釋（三）》的規(guī)定，對其辯解理由，本院不予支持。
因原告戶籍性質為城鎮(zhèn)戶口，故對于傷殘賠償金標準應按黑龍江省上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入24203.00元標準計算。
對于誤工費標準每月3500.00元，被告當庭認可，故本院予以支持。
經鑒定原告的醫(yī)療終結期為傷后6個月，故本院支持誤工費時間為傷后6個月。
原告住院期間由其兒子馬大偉護理，因系哈爾濱華通豐田汽車服務有限公司七臺河分公司員工，月平均工資為3500.00元，故護理費標準按月平均工資3500.00元計算。
被告當庭提出對該鑒定意見有異議，但又不申請重新鑒定，故對該鑒定意見本院予以采信。
在本案中，被告應依法對原告承擔賠償總額的80%，即醫(yī)療費4800.00元（6000.00元80%）;傷殘賠償金77449.60元（24203.00元20年20%80%）；醫(yī)療終結期誤工費16800.00元（6個月3500.00元/月80%）；護理費6720.00元（72天3500.00元/月÷30天80%）；伙食補助費864.00元（72天15.00元/天80%）;交通費172.80元（72天3.00元/天80%）；后續(xù)治療費4800.00元（6000.00元80%）以上共計111606.40元，扣除被告已支付給原告7429.04元，故被告應依法賠償原告104177.36元。
依據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條 ?、第十七條 ?、第十九條 ?、第二十條 ?、第二十一條 ?、第二十五條 ?之規(guī)定，判決如下:
一、被告黑龍江省德利能源股份有限公司于本判決生效之日起7日內立即給付原告馬某賠償款104177.36元;
二、駁回原告馬某的其它訴訟請求。
本案訴訟費1911.18元、鑒定費2160.00元由原告承擔1221.35元、被告黑龍江省德利能源股份有限公司承擔2849.83元。
如被告未按本判決指定的期間履行給付金錢的義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
如不服本判決，可在接到判決書之日起十五日內，向本院提交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于黑龍江省七臺河市中級人民法院。

本院認為,原告馬某已從北崗煤礦退休，并享受社會養(yǎng)老保險待遇。
現又重新再就業(yè)，依據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條”用人單位與其招用的已經依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。
”的規(guī)定，原告與被告黑龍江省德利能源股份有限公司之間屬于勞務關系，不屬于《中華人民共和國勞動法》調整的勞動關系范疇，不適用《工傷保險條例》。
本案中，原告在從事巷道維修工作崗位上不慎被鐵軌砸傷，被告支付了醫(yī)療費，其損害事實存在，被告作為雇主理應承擔80%的民事賠償責任。
原告作為完全民事行為能力人，未盡到高度的安全注意義務，對其砸傷自身存在過錯，應自行承擔20%的民事賠償責任。
被告提出原告之損傷應按工傷處理的辯解理由不充分，有悖于《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題解釋（三）》的規(guī)定，對其辯解理由，本院不予支持。
因原告戶籍性質為城鎮(zhèn)戶口，故對于傷殘賠償金標準應按黑龍江省上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入24203.00元標準計算。
對于誤工費標準每月3500.00元，被告當庭認可，故本院予以支持。
經鑒定原告的醫(yī)療終結期為傷后6個月，故本院支持誤工費時間為傷后6個月。
原告住院期間由其兒子馬大偉護理，因系哈爾濱華通豐田汽車服務有限公司七臺河分公司員工，月平均工資為3500.00元，故護理費標準按月平均工資3500.00元計算。
被告當庭提出對該鑒定意見有異議，但又不申請重新鑒定，故對該鑒定意見本院予以采信。
在本案中，被告應依法對原告承擔賠償總額的80%，即醫(yī)療費4800.00元（6000.00元80%）;傷殘賠償金77449.60元（24203.00元20年20%80%）；醫(yī)療終結期誤工費16800.00元（6個月3500.00元/月80%）；護理費6720.00元（72天3500.00元/月÷30天80%）；伙食補助費864.00元（72天15.00元/天80%）;交通費172.80元（72天3.00元/天80%）；后續(xù)治療費4800.00元（6000.00元80%）以上共計111606.40元，扣除被告已支付給原告7429.04元，故被告應依法賠償原告104177.36元。

依據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條 ?、第十七條 ?、第十九條 ?、第二十條 ?、第二十一條 ?、第二十五條 ?之規(guī)定，判決如下:
一、被告黑龍江省德利能源股份有限公司于本判決生效之日起7日內立即給付原告馬某賠償款104177.36元;
二、駁回原告馬某的其它訴訟請求。
本案訴訟費1911.18元、鑒定費2160.00元由原告承擔1221.35元、被告黑龍江省德利能源股份有限公司承擔2849.83元。
如被告未按本判決指定的期間履行給付金錢的義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

審判長：張璐娉
審判員：劉婷婷
審判員：李增榮

書記員：劉波