原告:荊門市茂森房地產(chǎn)開發(fā)有限公司.
法定代表人：張茂海，董事長。
委托訴訟代理人：劉軍，男，系公司員工。
委托訴訟代理人：許云云，湖北法之星律師事務(wù)所律師。
被告:老河口市開利泵業(yè)營銷中心。
主要負(fù)責(zé)人：鄭某，經(jīng)理。
被告:鄭某。
被告:李某。
三被告委托訴訟代理人：董本濤，湖北共和律師事務(wù)所律師。

原告荊門市茂森房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡稱茂森公司)與被告老河口市開利泵業(yè)營銷中心（以下簡稱開利營銷中心）、鄭某、李某買賣合同糾紛一案，本院于2016年11月14日立案后，依法適用簡易程序，公開開庭進(jìn)行了審理。原告茂森公司的委托訴訟代理人劉軍、許云云，被告開利營銷中心、鄭某、李某的委托訴訟代理人董本濤到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
茂森公司向本院提出訴訟請求：1、要求開利營銷中心、鄭某、李某共同返還貨款292000元并支付資金占用利息，利息以292000元為基數(shù)，按年利率5.94％從2010年10月1日開始計(jì)算；2、開利營銷中心、鄭某、李某承擔(dān)訴訟費(fèi)和保全申請費(fèi)2020元。事實(shí)和理由：茂森公司與老河口市開利泵業(yè)經(jīng)銷部（以下簡稱開利經(jīng)銷部）于2010年7月30日簽訂一份《產(chǎn)品銷售合同》，合同約定，開利經(jīng)銷部向茂森公司提供水處理設(shè)備，在收到預(yù)付款后35個(gè)工作日內(nèi)送貨到指定地點(diǎn)。茂森公司于2010年8月13日向開利經(jīng)銷部支付預(yù)付款292000元，開利經(jīng)銷部應(yīng)于2010年9月30日發(fā)貨，但其至今未向茂森公司交付貨物。開利經(jīng)銷部為鄭某開辦的個(gè)體工商戶，鄭某于2016年5月25日申請將開利經(jīng)銷部注銷，于2016年6月24日經(jīng)核準(zhǔn)成立個(gè)人獨(dú)資企業(yè)開利營銷中心。茂森公司在向開利營銷中心催告履行義務(wù)后，于2016年11月10日發(fā)出解除合同通知書，開利營銷中心于2016年11月11日收到通知。茂森公司認(rèn)為，開利營銷中心是開利經(jīng)銷部的升級(jí)企業(yè)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同義務(wù)，其違反合同義務(wù)，構(gòu)成違約，茂森公司解除合同符合法律規(guī)定，開利營銷中心應(yīng)當(dāng)返還預(yù)付貨款并承擔(dān)資金占用的利息；鄭某為開利營銷中心的投資人，李某為收取預(yù)付款的經(jīng)手人，應(yīng)共同承擔(dān)責(zé)任。
開利營銷中心、鄭某辯稱，茂森公司陳述的雙方簽訂《產(chǎn)品銷售合同》以及支付預(yù)付款292000元的事實(shí)屬實(shí)。根據(jù)合同約定，茂森公司支付合同總價(jià)款50％的預(yù)付款后，開利經(jīng)銷部送貨到指定地點(diǎn)。茂森公司支付的292000元為合同總價(jià)款的30％，尚有20％的價(jià)款未付，未達(dá)到發(fā)貨條件。開利經(jīng)銷部未發(fā)貨不構(gòu)成違約，茂森公司解除合同沒有依據(jù)，其訴訟請求應(yīng)予駁回。
李某辯稱，李某與本案訴爭合同沒有關(guān)系，不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任。
本院經(jīng)審理認(rèn)定事實(shí)如下：2010年7月30日，茂森公司與開利經(jīng)銷部簽訂一份《產(chǎn)品銷售合同》，合同約定，開利經(jīng)銷部向茂森公司出售一套水處理設(shè)備和增壓設(shè)備，設(shè)備總價(jià)款和管路安裝費(fèi)分別為883180元、90000元；茂森公司在合同簽訂后預(yù)付合同額的30％，付至合同額的50％后，開利經(jīng)銷在35個(gè)工作日內(nèi)送貨到指定地點(diǎn)，貨到現(xiàn)場后茂森公司需付貨款至合同額的80％，安裝調(diào)試檢驗(yàn)完畢后，茂森公司付貨款至合同額的95％，剩余5％的貨款在一年后付清；交貨地點(diǎn)在荊門市象山大道7號(hào)都市岸泊工地，設(shè)備運(yùn)輸、裝卸、安裝均由開利經(jīng)銷部負(fù)責(zé)承擔(dān)。合同簽訂后，茂森公司于2010年8月13日支付預(yù)付款292000元，由李某經(jīng)手收取。2010年9月26日，李某出具一張194650元的領(lǐng)款單，要求茂森公司支付至合同額50％的剩余貨款，茂森公司沒有支付該筆貨款，開利經(jīng)銷部也未交付貨物。2016年11月5日，茂森公司向開利營銷中心發(fā)出《催告履行合同通知書》，要求開利營銷中心履行合同，開利營銷中心復(fù)函稱，因茂森公司沒有將合同額50％的貨款付清，其不能交貨，如茂森公司將貨款付清并承擔(dān)倉儲(chǔ)保管費(fèi)后，開利營銷中心愿履行交貨義務(wù)。2016年11月10日，茂森公司向開利營銷中心發(fā)出《解除合同通知書》，開利營銷中心于次日收到通知。
另查明，開利經(jīng)銷部為鄭某開辦個(gè)體工商戶的字號(hào)，經(jīng)營者為鄭某。鄭某于2016年5月25日申請將開利經(jīng)銷部注銷，于2016年6月24日經(jīng)核準(zhǔn)成立個(gè)人獨(dú)資企業(yè)開利營銷中心。庭審中，開利營銷中心、鄭某承認(rèn)開利營銷中心承繼了開利經(jīng)銷部債權(quán)債務(wù)的事實(shí)。茂森公司明確表示，其因其他原因已不需要水處理設(shè)備，不愿繼續(xù)履行合同支付貨款，并同意在已支付預(yù)付款的20％范圍內(nèi)賠償損失。
案件審理中，茂森公司申請?jiān)V訟財(cái)產(chǎn)保全，本院裁定對鄭某所有的鄂F8GR57號(hào)汽車予以查封，對鄭某的銀行存款200000元予以凍結(jié)。保全實(shí)施中，實(shí)際凍結(jié)鄭某銀行存款47197.73元，查封汽車仍交由鄭某保管。茂森公司已交納保全申請費(fèi)2020元。
本案爭議的焦點(diǎn)是：一、開利經(jīng)銷部未交付貨物是否構(gòu)成違約；二、茂森公司是否可以解除合同；三、開利營銷中心、鄭某、李某是否應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)合同義務(wù)。

本院認(rèn)為，茂森公司與開利經(jīng)銷部簽訂的《產(chǎn)品銷售合同》是當(dāng)事人真實(shí)意思的表示，內(nèi)容不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合同合法有效。
關(guān)于開利經(jīng)銷部未交付貨物是否構(gòu)成違約的問題。茂森公司認(rèn)為，其在支付30％的貨款后開利經(jīng)銷部就應(yīng)當(dāng)交付貨物，開利經(jīng)銷部未交付貨物構(gòu)成違約。雙方簽訂的《產(chǎn)品銷售合同》第5條約定，“合同簽訂后預(yù)付合同額的30％，付至合同額的50％送貨到現(xiàn)場”，表明茂森公司應(yīng)當(dāng)支付50％的貨款后，開利經(jīng)銷部才交付貨物。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十七條的規(guī)定，當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。茂森公司作為先履行義務(wù)一方，未按約定支付50％的貨款，開利經(jīng)銷部有權(quán)拒絕茂森公司交付貨物的要求，因此，開利經(jīng)銷部未交付貨物不構(gòu)成違約。
關(guān)于茂森公司是否可以解除合同的問題。開利經(jīng)銷部沒有違約，茂森公司以開利經(jīng)銷部構(gòu)成違約解除合同，顯然沒有依據(jù)。茂森公司作為先履行義務(wù)一方，未按約定履行義務(wù)，并要求解除合同，屬于違約行為。作為違約方請求解除合同有無事實(shí)與法律依據(jù)，是本案需要解決的爭議問題。茂森公司已明確表示不愿繼續(xù)履行合同，也不需要水處理設(shè)備。茂森公司雖然不能依據(jù)合同法第九十四條的規(guī)定行使法定解除權(quán)，但是在合同無法繼續(xù)履行或強(qiáng)制履行成本過高的情形下，強(qiáng)制履行顯然是非理性的選擇，現(xiàn)行法律并未明確禁止違約方解除合同的權(quán)利。合同是當(dāng)事人之間的契約，按約履行合同除了囿于法律規(guī)定的約束外，很大程度上還要取決于當(dāng)事人的自愿。在一方不愿意繼續(xù)履行合同時(shí)，雖然有強(qiáng)制履行的制度設(shè)定，但強(qiáng)制履行不可能適用于所有不自愿履行的情形。《中華人民共和國合同法》第一百一十條規(guī)定，在當(dāng)事人一方不履行非金錢義務(wù)或者履行非金錢義務(wù)不符合約定時(shí)，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：法律上或事實(shí)上不能履行；債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或履行費(fèi)用過高；債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。因此，在出現(xiàn)上述情形時(shí)，違約方得以主張免除合同義務(wù)的履行。如果不賦予違約方主動(dòng)提出解除合同的權(quán)利，上述規(guī)定就毫無意義。在守約方因?qū)Ψ竭`約而無法履行合同時(shí)，如果守約方不訴至法院，則爭議的合同履行將遙遙無期，雙方的法律關(guān)系也將處于長期的不確定狀態(tài)。因此，在合同出現(xiàn)合同法第一百一十條的情形時(shí)，違約方提出解除合同應(yīng)予支持。但違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約的法律后果。本案中，茂森公司與開利經(jīng)銷部簽訂合同至今已六年之久，茂森公司未支付剩余預(yù)付款，開利經(jīng)銷部也一直未主張權(quán)利，導(dǎo)致雙方的合同關(guān)系長期處于不確定狀態(tài)，茂森公司已不需該水處理設(shè)備，如繼續(xù)履行合同，勢必?cái)U(kuò)大當(dāng)事人的損失，因此，合同已無繼續(xù)履行之必要，同時(shí)，茂森公司愿意承擔(dān)違約責(zé)任，為衡平當(dāng)事人利益，本院確認(rèn)茂森公司發(fā)出的解除合同通知產(chǎn)生解除合同的效力。
關(guān)于開利營銷中心、鄭某、李某是否應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)合同義務(wù)的問題。與茂森公司簽訂合同的是開利經(jīng)銷部，開利經(jīng)銷部為經(jīng)營者鄭某開辦個(gè)體工商戶的登記字號(hào)，開利經(jīng)銷部已經(jīng)注銷，鄭某作為經(jīng)營者對開利經(jīng)銷部的債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任，故鄭某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同義務(wù)；開利營銷中心雖為鄭某另行開辦的獨(dú)資企業(yè)，但開利營銷中心、鄭某承認(rèn)開利營銷中心承繼了開利經(jīng)銷部債權(quán)債務(wù)的事實(shí)，因此，開利營銷中心也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同義務(wù)。李某雖出具了收取茂森公司支付預(yù)付款的收條，但開利營銷中心、鄭某均認(rèn)可李某收取預(yù)付款是職務(wù)行為，且茂森公司將預(yù)付款支付到開利經(jīng)銷部銀行賬戶，故茂森公司要求李某承擔(dān)合同義務(wù)的請求沒有依據(jù)，本院不予支持。
根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十七條的規(guī)定，合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。按前述認(rèn)定，茂森公司解除與開利經(jīng)銷部簽訂的合同，本院予以支持，開利營銷中心、鄭某是合同義務(wù)的承擔(dān)者，應(yīng)當(dāng)返還茂森公司支付的預(yù)付貨款292000元。因茂森公司屬違約方解除合同，則應(yīng)當(dāng)賠償開利營銷中心、鄭某由此造成的損失。對于損失數(shù)額的認(rèn)定，開利營銷中心、鄭某主張，其損失有三部分組成：其一，開利經(jīng)銷部在與茂森公司簽訂合同后，與上海開利公司簽訂了進(jìn)貨合同，并支付了預(yù)付款150000元，該預(yù)付款為其損失；其二，開利經(jīng)銷部與茂森公司簽訂合同時(shí)是經(jīng)居間人介紹所簽，開利經(jīng)銷部已支付居間人50000元報(bào)酬；其三，開利經(jīng)銷部與茂森公司簽訂合同的水處理設(shè)備總價(jià)款為883180元，開利經(jīng)銷部向上海開利公司進(jìn)貨價(jià)款為401855元，差價(jià)481325元為其預(yù)期利益。本院認(rèn)為，開利營銷中心、鄭某未提交向上海開利公司支付預(yù)付款150000元的證據(jù)，該事實(shí)不能確認(rèn)，即便其支付預(yù)付款屬實(shí)，因開利經(jīng)銷部也未向上海開利公司提取貨物，所支付的預(yù)付款也可全部或部分收回，故開利營銷中心、鄭某主張的該項(xiàng)150000元損失不能成立；開利營銷中心、鄭某未提交支付居間人報(bào)酬的證據(jù)，其主張的該項(xiàng)損失沒有依據(jù)；開利營銷中心、鄭某主張預(yù)期利益作為損失，符合法律規(guī)定，本院予以支持，但認(rèn)為合同差價(jià)481325元為其預(yù)期利益不當(dāng)，合同差價(jià)并不能作為預(yù)期利益，因?yàn)槠渲邪诉\(yùn)行成本，作為利潤應(yīng)扣除成本支出，根據(jù)合同約定，開利經(jīng)銷部應(yīng)承擔(dān)設(shè)備運(yùn)輸、裝卸、安裝等費(fèi)用，如果合同履行，還有稅金的承擔(dān)，因此，合同差價(jià)481325元不能作為開利營銷中心、鄭某的預(yù)期利益。同時(shí)，開利營銷中心、鄭某既已主張預(yù)期利益作為損失，其主張的向上海開利公司支付預(yù)付款、向居間人支付報(bào)酬也屬獲取預(yù)期利益的運(yùn)行成本，屬重復(fù)計(jì)算損失，本院不予支持。
對于開利營銷中心、鄭某的損失如何確定，當(dāng)事人未約定違約金或損失的計(jì)算方法，因開利營銷中心、鄭某非違約方，開利營銷中心、鄭某的損失可按如果合同履行，開利營銷中心、鄭某可能獲得的利潤來進(jìn)行確定。開利經(jīng)銷部與茂森公司簽訂合同的總價(jià)款為973180元，如果合同履行，此為開利經(jīng)銷部的營業(yè)收入，利潤應(yīng)為從營業(yè)收入中扣除運(yùn)行成本后的剩余部分，運(yùn)行成本包括設(shè)備進(jìn)貨款、運(yùn)輸、裝卸、安裝、稅金以及管理等費(fèi)用，除設(shè)備進(jìn)貨價(jià)款明確外，其他運(yùn)行成本無法進(jìn)行確認(rèn)，因此也不能準(zhǔn)確確定開利營銷中心、鄭某從履行合同中應(yīng)獲得的利潤。本院酌定按合同總價(jià)款的20％來確定開利營銷中心、鄭某可能獲得的利潤，也即茂森公司應(yīng)當(dāng)賠償?shù)膿p失，參照確定的依據(jù)是：一、根據(jù)合同約定，開利經(jīng)銷部應(yīng)承擔(dān)設(shè)備運(yùn)輸、裝卸、安裝費(fèi)用，同時(shí)還有稅金、管理等成本支出，進(jìn)行的估算；二、從法律對定金制度的設(shè)計(jì)來看，定金帶有對違約方的懲罰功能，最高標(biāo)準(zhǔn)不超過合同總標(biāo)的額的20％，茂森公司支付的預(yù)付款雖非定金，在開利營銷中心、鄭某的損失無法準(zhǔn)確確定的情況下，參照該標(biāo)準(zhǔn)確定，有利于保護(hù)非違約方的利益。本院確定茂森公司應(yīng)按合同總標(biāo)的額的20％賠償開利營銷中心、鄭某的損失，即194636元。
對于茂森公司要求開利營銷中心、鄭某承擔(dān)資金占用利息的請求，因開利營銷中心、鄭某非違約方，占用預(yù)付貨款有合同依據(jù)，故本院對茂森公司的該項(xiàng)請求不予支持。茂森公司要求開利營銷中心、鄭某承擔(dān)保全申請費(fèi)2020元的請求，本院根據(jù)當(dāng)事人在本案中的責(zé)任，確定由開利營銷中心、鄭某承擔(dān)700元，剩余部分由茂森公司自行承擔(dān)。
綜上，茂森公司要求開利營銷中心、鄭某返還預(yù)付貨款292000元的訴訟請求，本院予以支持，但茂森公司應(yīng)當(dāng)賠償開利營銷中心、鄭某損失194636元；茂森公司要求開利營銷中心、鄭某承擔(dān)保全申請費(fèi)2020元的請求，本院予以部分支持，由開利營銷中心、鄭某承擔(dān)700元；茂森公司的其他請求，缺乏依據(jù)，本院不予支持。依照《中華人民共和國民法通則》第二十九條、《中華人民共和國合同法》第九十七條、第一百零八條、第一百一十條之規(guī)定，判決如下：

一、被告老河口市開利泵業(yè)營銷中心、鄭某承擔(dān)連帶責(zé)任返還原告荊門市茂森房地產(chǎn)開發(fā)有限公司預(yù)付貨款292000元，支付保全申請費(fèi)700元；
二、原告荊門市茂森房地產(chǎn)開發(fā)有限公司賠償被告老河口市開利泵業(yè)營銷中心、鄭某損失194636元；
三、駁回原告荊門市茂森房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的其他訴訟請求。
上述一、二項(xiàng)相抵后，被告老河口市開利泵業(yè)營銷中心、鄭某需支付原告荊門市茂森房地產(chǎn)開發(fā)有限公司98064元，于本判決生效之日起十日內(nèi)履行。
如未按本判決指定的期間履行金錢給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
案件受理費(fèi)5680元，減半收取2840元，由原告荊門市茂森房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)1840元，由被告老河口市開利泵業(yè)營銷中心、鄭某負(fù)擔(dān)1000元。
如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于湖北省荊門市中級(jí)人民法院。

審判員　　魯儒華

書記員：王維