原告：李某某。
委托代理人：馬炬，系李某某的丈夫。
被告：張家口市大騰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地張家口市橋東區(qū)。
法定代表人：常一清，該公司經(jīng)理。
委托代理人：李洪陸，北京市時代九和律師事務所律師。
被告：王某某。
委托代理人：王忠升，河北天權律師事務所律師。
第三人：張家口市第二建筑工程有限責任公司，住所地張家口市宣化區(qū)。
法定代表人：王寶林，該公司總經(jīng)理。
委托代理人：界永利，該公司法律顧問。

原告李某某訴被告張家口市大騰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱大騰公司）、被告王某某、第三人張家口市第二建筑工程有限責任公司（以下簡稱二建公司）財產(chǎn)所有權糾紛一案，本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。原告李某某的委托代理人馬炬，被告大騰公司的委托代理人李洪陸，被告王某某的委托代理人王忠升，第三人二建公司的委托代理人界永利到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
經(jīng)審理查明，2007年5月10日，二建公司中標了張家口市“新日祥園”3號至7號住宅樓，10號商業(yè)樓的建設工程。同日，大騰公司與二建公司簽訂《建設工程施工合同》1份，約定：由二建公司承建楊家墳“新日祥園”商住小區(qū)，資金自籌，合同價款15380252元；開工日期2007年5月15日，竣工日期2007年12月31日。2007年5月11日大騰公司與二建公司簽訂《建設單位履約支付工程款責任書》，其中約定，建設單位須按照合同約定按期撥付工程款，因工程變更等原因造成工程量增減的，所增減的工程款與工程進度款同步按期撥付。建設單位未按合同約定支付工程款，施工單位有權停止施工，因停工造成的損失由建設單位負責。2009年8月17日，雙方又簽訂《施工補充合同》1份，其中第十項約定，如不能按時給付工程款，二建公司可留置所建房折價抵頂工程款。2009年9月21日雙方簽訂《房屋抵頂工程款協(xié)議》1份，大騰公司將訴爭房屋包括在內的10套房屋抵頂所欠二建公司工程款，其中10號7號商業(yè)用房，建筑面積96.6平方米，按每平米4500元，抵頂工程款434700元。抵頂給二建公司第三項目部閆建平。
2009年12月9日本院作出（2009）張商初字第29號民事判決書，判決被告李俊支付原告王明來借款本金400萬元及利息1920560元；并以李俊抵押的張家口市楊家墳“新日祥園”10套商品房折價或拍賣，變賣所得價款優(yōu)先受償。判決后，被告李俊未履行法律文書確定的給付義務，原告王明來向本院申請強制執(zhí)行，本院在執(zhí)行過程中發(fā)現(xiàn)被告李俊已將上述抵押物出售。2010年4月29日作出（2010）張法執(zhí)字第49號執(zhí)行裁定書，查封被執(zhí)行人大騰公司開發(fā)建設的位于張家口市橋東區(qū)楊家墳34號新日祥園小區(qū)10號樓1至2層商業(yè)用房8套和相應的土地使用權。隨后，又先后二次實施了續(xù)查封，至今涉案房屋仍處于查封狀態(tài)。2011年12月21日，本院作出（2010）張法執(zhí)字第49-6號執(zhí)行裁定書，查封大騰公司位于張家口市橋東區(qū)楊家墳34號新日祥園小區(qū)4號樓01室商品房一套及地下室（面積80.81平方米）和相應的土地使用權。上述查封裁定均及時送達給大騰公司。由于涉案房屋未辦理預售許可手續(xù)，故未到相關房地產(chǎn)管理部門辦理查封登記。在該案執(zhí)行工作進入拍賣程序后，李某某以案外人的身份于2013年8月1日對執(zhí)行標的物提出書面異議，并提供2011年5月31日雙方簽訂的《商品房買賣合同》復印件1份。2013年8月15日，本院作出（2013）張法執(zhí)異字第21號民事裁定書，認定：被執(zhí)行人張家口市大騰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的財產(chǎn)被查封后賣給李某某的行為，不得對抗申請執(zhí)行人王某某。故案外人李某某請求中止拍賣此房的理由不能成立，并依法駁回案外人李某某的執(zhí)行異議申請。
2010年5月31日，原告李某某購買被告大騰公司開發(fā)的“新日祥園”10號樓7號商業(yè)營業(yè)用房，建筑面積246平方米，總價1476000元，同日，李某某通過河北省農(nóng)村信用社向李俊賬戶轉款966200元。剩余509800元，原告李某某自訴其與大騰公司經(jīng)理李俊協(xié)商，以建筑該小區(qū)1號、2號樓時的工程款和部分五金材料款抵扣房款，但未提供證據(jù)加以證明。經(jīng)評估公司測量，10號樓7號商業(yè)用房建筑面積為96.86㎡。原告李某某自述所購房屋實際為“新日祥園”4號樓01號室及地下室、10號樓7號商業(yè)用房其計246㎡，該房為連體房。經(jīng)評估測量4號樓01號室及地下室建筑面積為161.62㎡，上述涉案房屋總面積為258.48㎡。
另查明，至目前大騰公司尚未取得包括涉案房屋在內的該建筑物的預售許可證明。二建公司于2008年對10號樓7號商業(yè)營業(yè)用房實際占用至今，并指派馬利居住和管理，每月工資為1100元。2012年11月21日，大騰公司的法定代表人李俊變更為常一清。
上述事實，有當事人提供的證據(jù)，庭審筆錄在卷佐證。

本院認為，本案爭議焦點是，1、原告李某某主張的房屋所有權的理由是否成立；2、第三人二建公司主張房屋所有權的理由是否成立。
關于第一個爭議焦點。《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條第一款第（二）項規(guī)定，司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權利的，不得轉讓?！吨腥A人民共和國合同法》第五十二條第一款第（五）項規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，合同無效。最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。本案中，本院于2010年4月29日作出（2010）張法執(zhí)字第49號執(zhí)行裁定書，查封了涉案10號樓7號商業(yè)用房，而原告李某某與大騰公司簽訂《商品房買賣合同》的時間是2010年5月31日，雙方擅自買賣被人民法院查封的財產(chǎn)，違反了法律法規(guī)的強制性規(guī)定，故該合同為無效合同。原告李某某稱，其購買涉案房屋的時間是2010年1月6日。但其所提供的《商品房買賣合同》中的合同簽訂時間有明顯涂改痕跡，且其在此前的執(zhí)行異議申請時，其提供的《商品房買賣合同》中合同簽訂時間為2010年5月31日，故本院認定其簽訂時間為2010年5月31日。原告李某某稱，《商品房買賣合同》中約定的10號樓7號房實際包括4號樓01室及地下一層，但該合同中約定的面積為246㎡，而經(jīng)評估測量，10號樓7號房、4號樓01室及地下一層的總面積為258.48㎡，與其主張不符，其也未提供其他證據(jù)證明其購買的房屋包括4號樓01室及地下一層，故其應承擔舉證不能的法律責任。即便其上述主張屬實，但根據(jù)最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定，該《商品房買賣合同》亦屬無效。綜上，原告李某某與大騰公司簽訂的《商品房買賣合同》無效，故對其關于確認上述房屋所有權的訴訟請求，本院不予支持。因合同無效產(chǎn)生的返還問題，雙方可另行解決。
關于第二個爭議焦點?！吨腥A人民共和國擔保法》第二百三十條規(guī)定，債務人不履行到期債務，債權人可以留置已經(jīng)合法占有的債務人的動產(chǎn)，并有權就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。從上述規(guī)定可以看出，留置權的成立須留置物為動產(chǎn)，不動產(chǎn)即訴爭房屋不能設立留置權，故二建公司與大騰公司2009年8月17日簽訂的《施工補充合同》的留置條款為無效條款。二建公司無權以此行使留置權。2009年9月21日，雙方簽訂《房屋抵頂工程款協(xié)議》，約定將10號樓7號商業(yè)用房（96.6平方米），以每平米4500元抵頂所欠二建公司工程款。該協(xié)議系當事人真實意思的表示，且不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，應為有效協(xié)議。并且，抵頂時的價格與當時的市場價不存在明顯差異，二建公司2008年起對該房屋實際占用至今。因此，二建公司對10號樓7號商業(yè)用房上下兩層，建筑面積96.6平方米享有房屋所有權。關于被告王某某所提本院作出的（2010）張法執(zhí)字第49-6號執(zhí)行裁定書的問題。因上述裁定時間為2011年12月21日，此前大騰公司與二建公司的抵頂行為已經(jīng)完成，大騰公司此時已對該房屋不具有所有權，因此被告王某某無權申請以該房屋拍賣價款清償大騰公司對其所負債務。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第六條、第五十二條第（五）項、第六十條第一款，《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條第（二）項，最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條、《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決如下：

一、確認第三人張家口市第二建筑工程有限責任公司從2009年9月21日，已對張家口市大騰房地產(chǎn)開發(fā)公司開發(fā)的新日祥園10號樓7號商業(yè)用房（建筑面積96.6平方米）享有所有權；
二、駁回原告李某某的訴訟請求。
案件受理費400元，由原告李某某負擔。
如不服本判決，可在判決書送達之次日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提供副本，上訴于河北省高級人民法院（在遞交上訴狀之日起七日內，預交上訴案件受理費?？顓R至河北省高級人民法院，開戶行：河北銀行高新支行，賬號：xxxx）。

審判長　　王萬軍 審判員　　安東海 審判員　　牟　鍵

書記員：李寧