徐某某
李月華（河北山莊律師事務(wù)所）
河北北方公路工程集團(tuán)有限公司
商杰（河北冀華律師事務(wù)所）
陳建峰（河北冀華律師事務(wù)所）
唐山唐曹高速公路有限公司
王新鋒（河北中宜律師事務(wù)所）
李桂生

原告徐某某，個(gè)體戶，住豐寧滿族自治縣。
委托代理人李月華，河北山莊律師事務(wù)所律師。
被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司。組織機(jī)構(gòu)代碼證號:73436946-4。
法定代表人王亞林，董事長。
委托代理人商杰，河北冀華律師事務(wù)所律師。
委托代理人陳建峰，河北冀華律師事務(wù)所律師。
被告唐山唐曹高速公路有限公司。組織機(jī)構(gòu)代碼證號:79549097-0。
法定代表人趙海濤，董事長。
委托代理人王新鋒，河北中宜律師事務(wù)所律師。
第三人李桂生，住承德市。
原告徐某某與被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，原告起訴后，根據(jù)河北北方公路工程集團(tuán)有限公司的申請，本院追加唐山唐曹高速公路有限公司作為被告參加訴訟。根據(jù)原告的申請，本院追加李桂生作為第三人參加訴訟。本院依法組成合議庭，分別于2014年4月30日、2015年11月5日、2016年1月12日在本院進(jìn)行了公開審理。原告徐某某、委托代理人李月華、被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司委托代理人商杰、陳建峰、被告唐山唐曹高速公路有限公司委托代理人王新鋒到庭參加訴訟。第三人李桂生經(jīng)本院合法傳喚未到庭。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
經(jīng)庭審質(zhì)證，本院對上述證據(jù)的真實(shí)性予以確認(rèn)。
被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司辯稱，我公司與原告之間無合法有效的合同關(guān)系，其訴訟請求應(yīng)予駁回。1、我公司2007127中標(biāo)唐曹高速tc-3標(biāo)段，其起點(diǎn)為k22＋200至k31＋566，長約9.66km。2、中標(biāo)后施工過程中整個(gè)標(biāo)段由我公司以及石家莊朋昌公路工程有限公司和李桂生、何繼友組織具體施工除我公司外的施工隊(duì)伍，我公司僅與石家莊朋昌公司和李桂生、何繼友簽訂了施工合同，明確了權(quán)利義務(wù)，我公司與原告之間沒有施工合同，更不存在原告所訴的口頭承諾，故原告在本案中不是適格的訴訟主體，原告所提交的證據(jù)均不能證明雙方之間存在合法有效的合同關(guān)系，反而可以證明在履行李桂生合同項(xiàng)下的義務(wù)。3、我公司各施工隊(duì)伍所建工程為業(yè)主被告唐山唐曹高速公路有限公司所建，工程歸屬被告唐山唐曹高速公路有限公司，該公司至今未向我公司結(jié)算工程款。關(guān)于鑒定結(jié)論，在原、被告主體資格未查明的情況下，委托鑒定沒有事實(shí)依據(jù)。原告堅(jiān)持其工程量及工程單價(jià)的主張，是單方委托，并非協(xié)商委托。鑒定結(jié)論所依據(jù)的證據(jù)材料真實(shí)性、合法性我方均不認(rèn)可。從鑒定內(nèi)容看，該鑒定結(jié)論與造價(jià)信息不符，與施工事實(shí)不符，在鑒定機(jī)構(gòu)選取上我們均未參加。因此該鑒定結(jié)論不能作為定案的依據(jù)。
為印證自己的主張，被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司主要出示如下證據(jù):證據(jù)一、被告唐山唐曹高速公路有限公司與被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司簽訂的《合同協(xié)議書》；證據(jù)二、被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司與石家莊朋昌公路工程有限公司簽訂的《建設(shè)工程施工勞務(wù)承包合同》；證據(jù)三、被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司與何繼友簽訂的《建設(shè)工程施工勞務(wù)承包合同》；證據(jù)四、被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司與第三人李桂生簽訂的《建設(shè)工程施工勞務(wù)承包合同》；證據(jù)五、唐曹高速公路TC-3合同段施工組織設(shè)計(jì)；證據(jù)六、證人閆某某、米某某、張某某、趙某某證言公證書；證據(jù)七、被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司《碎石購銷協(xié)議》；證據(jù)八、本院（2012）承民初字第00028號民事判決書和河北省高級人民法院（2014）冀民一終字第338號及河北省高級人民法院（2014）冀民一終字第335號民事判決書。
經(jīng)庭審質(zhì)證，本院對上述證據(jù)的真實(shí)性予以確認(rèn)。
被告唐山唐曹高速公路有限公司辯稱，1、本案不應(yīng)追加唐山唐曹高速公路有限公司作為被告，唐山唐曹高速公路有限公司與原告徐某某之間不存在合同關(guān)系，不負(fù)任何合同義務(wù)，因此，唐山唐曹高速公路有限公司不應(yīng)作為本案被告。2、唐山唐曹高速公路有限公司與被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司之間的TC-3工程未結(jié)算，經(jīng)唐山唐曹高速公路有限公司多次催促，被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司拒絕結(jié)算，雙方的工程款是否超付或欠付至今沒有結(jié)論。所以，我方不同意被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司所說我方拖欠其工程款。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同的司法解釋，假如可以認(rèn)定原告徐某某為實(shí)際施工人，建設(shè)方僅在欠付工程款范圍內(nèi)支付工程款，因雙方?jīng)]有結(jié)算，唐山唐曹高速公路有限公司不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。3、根據(jù)唐山唐曹高速公路有限公司與被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司的施工文件，雙方約定的材料價(jià)格是規(guī)定單價(jià)，不變價(jià)格，所以在確定唐山唐曹高速公路有限公司與被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司之間的權(quán)利義務(wù)時(shí)，僅能依據(jù)雙方簽訂的合同進(jìn)行結(jié)算，被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司與他人之間是否存在合同，是否合法有效，根據(jù)合同相對性原則，對唐山唐曹高速公路有限公司均無法律上的影響。4、被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司承包該工程后，已嚴(yán)重違反了唐山唐曹高速公路有限公司與被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司施工合同的約定，即不得分包、轉(zhuǎn)包。5、鑒定機(jī)構(gòu)的選擇第三人李桂生沒有參加，程序違法；鑒定機(jī)構(gòu)選用的檢材，我們提交了2007-2008年的唐山造價(jià)信息，該造價(jià)信息對唐山地區(qū)涉案的原材料價(jià)格有明確的表述，而造價(jià)信息是所發(fā)布區(qū)域內(nèi)經(jīng)過充分的市場調(diào)查而取得的材料，應(yīng)當(dāng)作為首先依據(jù)的鑒定材料。該鑒定報(bào)告與我方提供的造價(jià)信息存在巨大差異，鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)?shù)浇灰椎夭扇∪?，選取實(shí)際的交易價(jià)格。該鑒定機(jī)構(gòu)采用了一份生效判決所確認(rèn)的價(jià)格，而該生效判決所確認(rèn)的價(jià)格是在該案中另一鑒定機(jī)構(gòu)采取組價(jià)的方式確認(rèn)的材料單價(jià)，會影響判決的公證性，該鑒定結(jié)論缺乏關(guān)聯(lián)性。作為本案的被告唐山唐曹高速公路有限公司與被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司之間通過招投標(biāo)方式簽訂了建設(shè)工程施工合同，雙方對涉案材料價(jià)格有明確的約定，并且在招投標(biāo)文件和合同中約定，該價(jià)格為不變價(jià)格。因此，該鑒定報(bào)告不能作為證據(jù)使用。
為印證自己的主張，被告唐山唐曹高速公路有限公司主要出示如下證據(jù):證據(jù)一、招投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書；證據(jù)二、《合同協(xié)議書》；證據(jù)三、支付證書；證據(jù)四、購貨證明；證據(jù)五、唐山工程造價(jià)信息；證據(jù)六、Tc-6、Tc-9后期支付證書。
經(jīng)庭審質(zhì)證，本院對上述證據(jù)的真實(shí)性予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司對唐山至曹妃甸高速公路路基工程第TC-3合同段（起訖樁號:K22＋200-K31＋566）中標(biāo)，被告唐山唐曹高速公路有限公司與被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司簽訂協(xié)議書，由被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司承包該工程。被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司將該工程分別承包給了何繼友、第三人李桂生、石家莊朋昌公路工程有限公司。由于第三人李桂生不具備施工條件，不能完成合同義務(wù)，后經(jīng)被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司相關(guān)負(fù)責(zé)人和第三人李桂生、原告徐某某口頭協(xié)商，該工程由原告徐某某承包。由于原告徐某某沒有施工資質(zhì)，被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司又將工程轉(zhuǎn)包，因此該口頭協(xié)議應(yīng)認(rèn)定無效。原告徐某某同被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司雖然沒有簽訂合同，但根據(jù)原告庭審中提供的證據(jù)證實(shí)，原告徐某某為該工程的實(shí)際施工人。被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司所欠付的工程款應(yīng)當(dāng)給付。根據(jù)承德中匯工程造價(jià)咨詢有限公司承德中匯基鑒（2015）5號《基本建設(shè)工程造價(jià)意見書》，唐山至曹妃甸高速公路TC-3建設(shè)項(xiàng)目中的路基填筑工程價(jià)款為21，459，547.73元。對雙方主要爭議的砂礫、炮渣價(jià)格參考河北省唐山市中級人民法院民事判決書（2009）唐民初字第131號所依據(jù)的司法鑒定書中的價(jià)格，即原告石家莊朋昌公路工程有限公司與被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛。根據(jù)唐山建友工程咨詢有限公司《司法鑒定書》鑒定結(jié)論附表（單價(jià)表）記載，主線路基填壓砂礫每立方米112.69元，主線路基填壓炮渣每立方米115.16元。唐山市中級人民法院判決后，被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司上訴至河北省高級人民法院，河北省高級人民法院以駁回上訴，維持原判。根據(jù)被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司提交的河北省高級人民法院（2014）冀民一終字第338號民事判決書，原告何繼友，被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司簽訂了每立方米60元的固定價(jià)合同。根據(jù)本院（2012）承民初字第00028號民事判決書也參考了唐山建友工程咨詢有限公司《司法鑒定書》鑒定結(jié)論，主線路基填壓砂礫每立方米112.69元，主線路基填壓炮渣每立方米115.16元。綜合考慮后確定了砂礫、炮渣按每立方米80元計(jì)算，鋼渣按每立方米70元計(jì)算。被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司不服，上訴至河北省高級人民法院，河北省高級人民法院以（2014）冀民一終字第338號民事判決改判，砂礫、炮渣按每立方米60元，鋼渣按每立方米50元計(jì)算給付原告何繼友的工程款。被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司對砂礫、炮渣按每立方米63元、鋼渣每立方米50元報(bào)價(jià)。由于被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司和第三人李桂生簽訂的也是固定價(jià)的合同，原告徐某某沒有簽訂合同，所以應(yīng)以被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司認(rèn)可的鋼渣、炮渣、砂礫價(jià)格并參照河北省高級人民法院（2014）冀民一終字第338號民事判決確定的砂礫、炮渣、鋼渣的價(jià)格。砂礫、炮渣工程價(jià)款為201814.12立方米x63元／立方米=12714289.56元；鋼渣工程價(jià)款為1120x50=56000.00元；存料占地方379854.00元，合計(jì)工程款為13，150，143.56元。加上原告認(rèn)可部分包括粉煤灰路堤、包邊土、柴油機(jī)抽水等價(jià)款為1，138，550.00元，共計(jì)工程價(jià)款為14，288，693.60元，減去被告已給付工程款9，736，000.00元，被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司尚欠原告徐某某工程款人民幣4，552，693.60元。原告的起訴理由部分成立。如果被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司對原告徐某某認(rèn)可給付的工程款超過了9，736，000.00元，超過部分可另行解決。被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司認(rèn)為鑒定意見中鋼渣、炮渣、砂礫不應(yīng)參照其他案件確定單價(jià)理由成立。被告唐山唐曹高速公路有限公司認(rèn)為，被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司將該工程轉(zhuǎn)包，違反雙方合同約定，應(yīng)認(rèn)定轉(zhuǎn)包合同無效的理由成立。對鋼渣、炮渣、砂礫單價(jià)，鑒定單位沒有采用唐山造價(jià)信息作出了鑒定意見，由于本院對鋼渣、炮渣、砂礫單價(jià)沒有采信鑒定意見，故被告唐山唐曹高速公路有限公司部分抗辯理由成立。被告唐山唐曹高速公路有限公司和被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司現(xiàn)仍未對工程款進(jìn)行結(jié)算，結(jié)算后應(yīng)在欠付工程款范圍內(nèi)對原告徐某某承擔(dān)連帶給付責(zé)任。由于被告沒有及時(shí)給付工程價(jià)款，應(yīng)給付拖欠工程款的利息。原告徐某某提出的應(yīng)由被告支付律師代理費(fèi)沒有合同依據(jù)，本院不予支持。利息的計(jì)算時(shí)間應(yīng)從工程竣工之日即2008年1月1日起計(jì)算。原告徐某某提出的應(yīng)由被告支付律師代理費(fèi)30萬元沒有法律依據(jù)，本院不予支持。故依據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條 ?（五）項(xiàng)、最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條（一）項(xiàng)、第二條第十七條、第十八條（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下:
一、被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司在判決生效后十日內(nèi)給付原告徐某某拖欠的工程款人民幣4，552，693.60元及利息（利息自2008年1月1日起按中國人民銀行同期貸款利率計(jì)算至判決生效之日止）；
二、被告唐山唐曹高速公路有限公司在欠付被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司工程款范圍內(nèi)對原告徐某某承擔(dān)連帶給付責(zé)任；
三、第三人李桂生對原告徐某某工程款不承擔(dān)責(zé)任；
四、駁回原告的其他訴訟請求。
如未按本判決指定的期間履行給付金錢的義務(wù)，按《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
訴訟費(fèi)126800.00元，被告承擔(dān)43221.55元，原告承擔(dān)83578.45元。鑒定費(fèi)100000.00元由原告承擔(dān)。
如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀一份，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于河北省高級人民法院。上訴時(shí)應(yīng)交納與一審判決同等數(shù)額的上訴費(fèi)，上訴費(fèi)直接匯至河北省高級人民法院在石家莊建設(shè)銀行中華南大街支行，開戶行:×××的賬號。上訴期滿7日內(nèi)未交納上訴費(fèi)，按自動撤回上訴處理。

本院認(rèn)為，被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司對唐山至曹妃甸高速公路路基工程第TC-3合同段（起訖樁號:K22＋200-K31＋566）中標(biāo)，被告唐山唐曹高速公路有限公司與被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司簽訂協(xié)議書，由被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司承包該工程。被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司將該工程分別承包給了何繼友、第三人李桂生、石家莊朋昌公路工程有限公司。由于第三人李桂生不具備施工條件，不能完成合同義務(wù)，后經(jīng)被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司相關(guān)負(fù)責(zé)人和第三人李桂生、原告徐某某口頭協(xié)商，該工程由原告徐某某承包。由于原告徐某某沒有施工資質(zhì)，被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司又將工程轉(zhuǎn)包，因此該口頭協(xié)議應(yīng)認(rèn)定無效。原告徐某某同被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司雖然沒有簽訂合同，但根據(jù)原告庭審中提供的證據(jù)證實(shí)，原告徐某某為該工程的實(shí)際施工人。被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司所欠付的工程款應(yīng)當(dāng)給付。根據(jù)承德中匯工程造價(jià)咨詢有限公司承德中匯基鑒（2015）5號《基本建設(shè)工程造價(jià)意見書》，唐山至曹妃甸高速公路TC-3建設(shè)項(xiàng)目中的路基填筑工程價(jià)款為21，459，547.73元。對雙方主要爭議的砂礫、炮渣價(jià)格參考河北省唐山市中級人民法院民事判決書（2009）唐民初字第131號所依據(jù)的司法鑒定書中的價(jià)格，即原告石家莊朋昌公路工程有限公司與被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛。根據(jù)唐山建友工程咨詢有限公司《司法鑒定書》鑒定結(jié)論附表（單價(jià)表）記載，主線路基填壓砂礫每立方米112.69元，主線路基填壓炮渣每立方米115.16元。唐山市中級人民法院判決后，被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司上訴至河北省高級人民法院，河北省高級人民法院以駁回上訴，維持原判。根據(jù)被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司提交的河北省高級人民法院（2014）冀民一終字第338號民事判決書，原告何繼友，被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司簽訂了每立方米60元的固定價(jià)合同。根據(jù)本院（2012）承民初字第00028號民事判決書也參考了唐山建友工程咨詢有限公司《司法鑒定書》鑒定結(jié)論，主線路基填壓砂礫每立方米112.69元，主線路基填壓炮渣每立方米115.16元。綜合考慮后確定了砂礫、炮渣按每立方米80元計(jì)算，鋼渣按每立方米70元計(jì)算。被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司不服，上訴至河北省高級人民法院，河北省高級人民法院以（2014）冀民一終字第338號民事判決改判，砂礫、炮渣按每立方米60元，鋼渣按每立方米50元計(jì)算給付原告何繼友的工程款。被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司對砂礫、炮渣按每立方米63元、鋼渣每立方米50元報(bào)價(jià)。由于被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司和第三人李桂生簽訂的也是固定價(jià)的合同，原告徐某某沒有簽訂合同，所以應(yīng)以被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司認(rèn)可的鋼渣、炮渣、砂礫價(jià)格并參照河北省高級人民法院（2014）冀民一終字第338號民事判決確定的砂礫、炮渣、鋼渣的價(jià)格。砂礫、炮渣工程價(jià)款為201814.12立方米x63元／立方米=12714289.56元；鋼渣工程價(jià)款為1120x50=56000.00元；存料占地方379854.00元，合計(jì)工程款為13，150，143.56元。加上原告認(rèn)可部分包括粉煤灰路堤、包邊土、柴油機(jī)抽水等價(jià)款為1，138，550.00元，共計(jì)工程價(jià)款為14，288，693.60元，減去被告已給付工程款9，736，000.00元，被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司尚欠原告徐某某工程款人民幣4，552，693.60元。原告的起訴理由部分成立。如果被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司對原告徐某某認(rèn)可給付的工程款超過了9，736，000.00元，超過部分可另行解決。被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司認(rèn)為鑒定意見中鋼渣、炮渣、砂礫不應(yīng)參照其他案件確定單價(jià)理由成立。被告唐山唐曹高速公路有限公司認(rèn)為，被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司將該工程轉(zhuǎn)包，違反雙方合同約定，應(yīng)認(rèn)定轉(zhuǎn)包合同無效的理由成立。對鋼渣、炮渣、砂礫單價(jià)，鑒定單位沒有采用唐山造價(jià)信息作出了鑒定意見，由于本院對鋼渣、炮渣、砂礫單價(jià)沒有采信鑒定意見，故被告唐山唐曹高速公路有限公司部分抗辯理由成立。被告唐山唐曹高速公路有限公司和被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司現(xiàn)仍未對工程款進(jìn)行結(jié)算，結(jié)算后應(yīng)在欠付工程款范圍內(nèi)對原告徐某某承擔(dān)連帶給付責(zé)任。由于被告沒有及時(shí)給付工程價(jià)款，應(yīng)給付拖欠工程款的利息。原告徐某某提出的應(yīng)由被告支付律師代理費(fèi)沒有合同依據(jù)，本院不予支持。利息的計(jì)算時(shí)間應(yīng)從工程竣工之日即2008年1月1日起計(jì)算。原告徐某某提出的應(yīng)由被告支付律師代理費(fèi)30萬元沒有法律依據(jù)，本院不予支持。故依據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條 ?（五）項(xiàng)、最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條（一）項(xiàng)、第二條第十七條、第十八條（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下:

一、被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司在判決生效后十日內(nèi)給付原告徐某某拖欠的工程款人民幣4，552，693.60元及利息（利息自2008年1月1日起按中國人民銀行同期貸款利率計(jì)算至判決生效之日止）；
二、被告唐山唐曹高速公路有限公司在欠付被告河北北方公路工程集團(tuán)有限公司工程款范圍內(nèi)對原告徐某某承擔(dān)連帶給付責(zé)任；
三、第三人李桂生對原告徐某某工程款不承擔(dān)責(zé)任；
四、駁回原告的其他訴訟請求。
如未按本判決指定的期間履行給付金錢的義務(wù)，按《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
訴訟費(fèi)126800.00元，被告承擔(dān)43221.55元，原告承擔(dān)83578.45元。鑒定費(fèi)100000.00元由原告承擔(dān)。

審判長：徐巖波
審判員：王玉珉
審判員：劉樹國

書記員：姜超