盧某某
王遠(yuǎn)林（湖北法正大律師事務(wù)所）
湖北凌某藥業(yè)有限公司
蔣斌
龔利忠（湖北三顧律師事務(wù)所）

上訴人（原審原告）盧某某，男。
委托代理人王遠(yuǎn)林，湖北法正大律師事務(wù)所律師。代理權(quán)限為特別授權(quán):代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請求；代為進(jìn)行和解。
上訴人（原審被告）湖北凌某藥業(yè)有限公司（以下簡稱凌某藥業(yè)公司），住所:襄陽市襄城經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)。
法定代表人金聯(lián)明，系該公司總經(jīng)理。
委托代理人蔣斌，系該公司員工。代理權(quán)限為特別授權(quán)。
委托代理人龔利忠，湖北三顧律師事務(wù)所律師。代理權(quán)限為一般代理，含代簽法律文書。
上訴人盧某某與上訴人凌某藥業(yè)公司因勞動爭議糾紛一案，不服襄陽市襄城區(qū)人民法院于2014年8月4日作出的（2014）鄂襄城民一初字第00447號民事判決，分別向本院提出上訴。本院于2014年9月15日立案受理后，依法組成由審判員邢軍擔(dān)任審判長，審判員焦靜平、何小玲參加的合議庭，并于2014年9月29日上午公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人盧某某及其委托代理人王遠(yuǎn)林、上訴人凌某藥業(yè)公司的委托代理人蔣斌、龔利忠到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認(rèn)定:2012年10月18日，盧某某進(jìn)入凌某藥業(yè)公司工作。2012年12月15日，雙方簽訂勞動合同，合同期為一年即2012年12月1日至2013年11月30日。試用期間1個月。約定月工資1500元，每日工作8小時，每周工作44小時。凌某藥業(yè)公司任命盧某某為工程部經(jīng)理，工作范圍為工程設(shè)備部考勤、公司土建工程核算、廠區(qū)維修管理。合同期滿后，2013年11月30日，雙方又續(xù)簽一年期勞動合同，即2013年12月1日至2014年12月1日。除工作時間改動為每日7.5小時，每周40小時外，其他內(nèi)容相同。盧某某在凌某藥業(yè)公司工作期間于2013年9月調(diào)整為工程設(shè)備部副經(jīng)理。2014年2月，盧某某被調(diào)往公司行政部待崗。2014年2月17日，盧某某向凌某藥業(yè)公司提出辭職申請，申請內(nèi)容為:“鑒于湖北凌某藥業(yè)有限公司存在以下情況，本人要求即行解除與湖北凌某藥業(yè)有限公司簽訂的合同期為一年的勞動合同:1、未能及時足額的支付勞動報酬；2、未依法為本人繳納試用期間的社會保險費(fèi)；3、湖北凌某藥業(yè)有限公司單方更改與本人簽訂的勞動合同，并于2014年2月10日下發(fā)崗位調(diào)動通知，將本人由工程設(shè)備部副經(jīng)理調(diào)動到行政部待崗。請湖北凌某藥業(yè)有限公司按規(guī)定為本人辦理解除勞動合同的相關(guān)手續(xù)。”凌某藥業(yè)公司總經(jīng)理金聯(lián)明未批準(zhǔn)，雙方發(fā)生爭執(zhí)，后盧某某未到凌某藥業(yè)公司工作。在此之間盧某某口頭向行政部經(jīng)理請假三天。2014年2月19日凌某藥業(yè)公司對盧某某作出辭退決定，通過電話告知盧某某。2014年2月18日，盧某某提出勞動仲裁申請，仲裁請求:1、凌某藥業(yè)公司支付盧某某2012年10月18日至2012年12月15日未簽訂勞動合同雙倍工資6000元；2、凌某藥業(yè)公司支付盧某某2012年10月至2014年1月期間休息日加班工資17803.31元及25%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金4450.78元、值班加班費(fèi)3464.84元及25%經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金866.21元、法定節(jié)假日加班1350元及25%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金337.50元；3、凌某藥業(yè)公司返還從盧某某工資中扣除的800元及25%經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金200元。4、凌某藥業(yè)公司為盧某某補(bǔ)繳試用期（2012年10月）的社會保險費(fèi)500元；5、凌某藥業(yè)公司支付盧某某2014年2月18日前工資6000元；6、凌某藥業(yè)公司支付盧某某解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金9900元；7、凌某藥業(yè)公司支付盧某某違法解除勞動合同雙倍賠償金19800元。襄城區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會審理后作出襄城勞人仲裁字（2014）第02號裁決書，裁決如下:1、凌某藥業(yè)公司支付盧某某加班工資6564元。2、凌某藥業(yè)公司支付盧某某一個半月工資的解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金6879元。3、凌某藥業(yè)公司支付盧某某2014年1月至2月17日的工資6000元。4、駁回盧某某其他仲裁請求。凌某藥業(yè)公司、盧某某均不服，提起訴訟。
原審判決另認(rèn)定:盧某某在凌某藥業(yè)公司工作，其工作時間為每周工作六天，每天工作7小時。根據(jù)盧某某在凌某藥業(yè)公司工作考勤表顯示，盧某某2012年10月至12月共加班11周，每周加班時間2小時，共計(jì)延時加班22小時。2013年1月至12月共計(jì)加班41周，每周加班時間2小時，共計(jì)延時加班82小時。另2天半周日工作，為17.5小時。10月1日、2日法定節(jié)假日工作2天。2013年春節(jié)期間，盧某某共休11天。2014年1月至2月加班4周，每周加班時間2小時，共計(jì)延時加班8小時。2014年春節(jié)期間，盧某某共休10天。
原審判決將本案爭議的焦點(diǎn)歸納為:1、盧某某在凌某藥業(yè)公司工作期間加班時長及是否應(yīng)支付盧某某加班費(fèi)；2、凌某藥業(yè)公司是否應(yīng)當(dāng)支付盧某某解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或解除勞動合同賠償金；3、凌某藥業(yè)公司是否應(yīng)支付盧某某未簽勞動合同期間的雙倍工資；4、2014年1月、2月未發(fā)工資的計(jì)算；5、試用期間社會保險是否應(yīng)當(dāng)交納。
原審法院認(rèn)為:1、關(guān)于未簽勞動合同的問題:盧某某于2012年10月18日進(jìn)入凌某藥業(yè)公司公司工作，雙方的勞動關(guān)系從此時建立。為明確勞動者及用工單位的權(quán)利義務(wù)，保護(hù)雙方的合法權(quán)益，我國勞動合同法明確規(guī)定，自用工一個月內(nèi)應(yīng)當(dāng)簽訂書面的勞動合同。逾期簽訂將每月支付勞動者兩倍工資。凌某藥業(yè)公司與盧某某簽訂書面勞動合同時間為2012年12月15日，故而2012年11月18日至2012年12月14日期間，應(yīng)當(dāng)支付兩倍工資，其計(jì)算為:2012年度11月、12月工資（4014.5元＋4200元）÷61天×27天＝3635.93元。

本院認(rèn)為:本案爭議焦點(diǎn)為:一是上訴人盧某某作為公司工程設(shè)備部直接管理統(tǒng)計(jì)并確認(rèn)考勤的部門負(fù)責(zé)的中層管理人員，不及時主張加班事實(shí)請求給付加班費(fèi)，在勞動關(guān)系解除后主張支付，證據(jù)是否充分，法院應(yīng)否支持。二是訴訟雙方勞動合同關(guān)系的解除，是勞動者因用人單位違法行為侵害其合法勞動權(quán)益主動解除的，還是用人單位因勞動者違法違規(guī)違反勞動合同約定依法辭退勞動者而解除。三是上訴人用人單位凌某藥業(yè)公司單方解除上訴人盧某某之間的合同，屬于違法解除還是合法解除，依法應(yīng)不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違法解除的責(zé)任。本院認(rèn)為，訴訟雙方均一致認(rèn)為是上訴人凌某藥業(yè)公司單方解除與上訴人盧某某之間的勞動關(guān)系的，只是對是用人單位合法解除還是違法解除的性質(zhì)有不同認(rèn)識。而《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》及其實(shí)施條例等條款對勞動合同的解除規(guī)定了無限制的協(xié)商解除、勞動者單方解除、用人單位單方解除的三種方式途徑。而對于勞動者單方解除勞動合同在《中華人民共和國勞動合同法》第三十七條 ?規(guī)定了“提前30日書面通知用人單位”的時間和程序條件及第三十八條 ?第一款 ?的實(shí)體性限制條件:“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以（提前30天通知用人單位）解除勞動合同:（一）未按勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件；（二）未及時足額支付勞動報酬的；（三）未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)的；（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；（五）因本法第二十六條 ?第一款 ?規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）法律、法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形?！憋@然，原審判決認(rèn)定系上訴人盧某某單方解除勞動合同并已經(jīng)發(fā)生勞動合同解除的法律效果，否認(rèn)上訴人凌某藥業(yè)公司單方解除與上訴人勞動者盧某某之間的勞動合同關(guān)系的法律效果，既屬于對上訴人雙方主觀意思的錯誤判斷，也屬于對訴訟雙方先后各自單獨(dú)通知對方解除勞動合同關(guān)系的客觀法律行為和法律事實(shí)的錯誤認(rèn)定，更屬于對《中華人民共和國勞動合同法》勞動者單方解除勞動合同和用人單位單方解除勞動合同關(guān)系法律規(guī)定的程序和實(shí)體條件的錯誤認(rèn)識和解讀，應(yīng)當(dāng)屬于對重大訴訟事實(shí)和法律行為及法律后果、法律責(zé)任的定性錯誤。證據(jù)事實(shí)證明，上訴人盧某某作為公司工程設(shè)備部專管考勤及工資薪酬依據(jù)認(rèn)定的管理負(fù)責(zé)人，其考勤且確認(rèn)考勤數(shù)據(jù)并以此作為工資發(fā)放依據(jù)，故一審采信認(rèn)定上訴人凌某藥業(yè)公司未足額支付其加班工資，證據(jù)不足，采信不當(dāng)。訴訟雙方于2013年11月15日訂立1年期書面勞動合同并實(shí)際履行，后又續(xù)訂勞動合同，上訴人盧某某主張未訂立勞動合同期間的雙倍工資差額有一定事實(shí)依據(jù)。雖然超過法定1年的申請勞動爭議仲裁時效期間，但是，鑒于在一審訴訟中，上訴人凌盛藥業(yè)公司并未張仲裁時效超期，屬于程序失權(quán)，二審依法不能采納仲裁時效超期的上訴主張。一審訴訟中，上訴人凌某藥業(yè)公司舉出證據(jù)且一審法院也認(rèn)定，在履行勞動合同期間，上訴人盧某某違反勞動合同約定和用人單位規(guī)章制度，存在主管工作重大失職造成公司財(cái)產(chǎn)損失、對工程量數(shù)據(jù)弄虛作假、不服從工作安排等諸多行為和事實(shí)，具備用人單位單方解除勞動合同的法定情形，上訴人凌某藥業(yè)公司單方解除與上訴人盧某某之間的勞動合同，有事實(shí)和法律依據(jù)，不應(yīng)承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和經(jīng)濟(jì)賠償?shù)姆韶?zé)任。鑒于，訴訟雙方均存在違法勞動法和勞動合同的違法違約行為，原審法院判決對盧建訴訟請求，判決支付雙倍工資差額3635.93元、一審判決認(rèn)定核準(zhǔn)并判決支付的盧某某2014年1月、2月工資5111.66元判決內(nèi)容正確；而對解除盧某某解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償6878.88元，判決支付加班工資及差額，缺乏充分的事實(shí)和法律依據(jù)。據(jù)此，上訴人盧某某的全部上訴請求及理由與上訴人凌某藥業(yè)公司的上訴理由和請求，均屬于部分成立，部分不成立，二審依法予以部分采納。本案應(yīng)部分改判。據(jù)此，依照《中華人民共和國勞動合同法》第三十七條 ?、第三十八條 ?、第三十九條 ?、第四十六條 ?《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
維持襄陽市襄城區(qū)人民法院于2014年8月4日作出的（2014）鄂襄城民一初字第00447號民事判決第一、四項(xiàng)，即“一、湖北凌某藥業(yè)有限公司支付盧某某未簽訂勞動合同期間的雙倍工資差額3635.93元；四、湖北凌某藥業(yè)有限公司支付盧某某2014年1月、2月工資5111.66元，以上判決內(nèi)容于本判決生效后十日內(nèi)一次性支付；”；
撤銷襄陽市襄城區(qū)人民法院于2014年8月4日作出的（2014）鄂襄城民一初字第00447號民事判決第二、三、五、六項(xiàng)，即“二、湖北凌某藥業(yè)有限公司支付盧某某加班工資3907.13元及未足額支付加班工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金976.78元；三、湖北凌某藥業(yè)有限公司支付盧某某解除勞動合同補(bǔ)償金6878.88元；以上判決內(nèi)容于本判決生效后十日內(nèi)一次性支付；五、駁回原告盧某某的其他訴訟請求；六、駁回被告湖北凌某藥業(yè)有限公司其他訴訟請求?！?；
駁回上訴人盧某某一審的其他訴訟請求；
駁回上訴人湖北凌某藥業(yè)有限公司一審的其他訴訟請求。
上述有金錢給付內(nèi)容的判決事項(xiàng)，自本判決生效后十日內(nèi)由上訴人湖北凌某藥業(yè)有限公司自動履行給付義務(wù)。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)10元，由被告湖北凌某藥業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)。
一審案件受理費(fèi)10元、二審案件受理費(fèi)10元，合計(jì)為人民幣20元，由上訴人盧某某負(fù)擔(dān)19元，上訴人湖北凌某藥業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)1元。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為:本案爭議焦點(diǎn)為:一是上訴人盧某某作為公司工程設(shè)備部直接管理統(tǒng)計(jì)并確認(rèn)考勤的部門負(fù)責(zé)的中層管理人員，不及時主張加班事實(shí)請求給付加班費(fèi)，在勞動關(guān)系解除后主張支付，證據(jù)是否充分，法院應(yīng)否支持。二是訴訟雙方勞動合同關(guān)系的解除，是勞動者因用人單位違法行為侵害其合法勞動權(quán)益主動解除的，還是用人單位因勞動者違法違規(guī)違反勞動合同約定依法辭退勞動者而解除。三是上訴人用人單位凌某藥業(yè)公司單方解除上訴人盧某某之間的合同，屬于違法解除還是合法解除，依法應(yīng)不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違法解除的責(zé)任。本院認(rèn)為，訴訟雙方均一致認(rèn)為是上訴人凌某藥業(yè)公司單方解除與上訴人盧某某之間的勞動關(guān)系的，只是對是用人單位合法解除還是違法解除的性質(zhì)有不同認(rèn)識。而《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》及其實(shí)施條例等條款對勞動合同的解除規(guī)定了無限制的協(xié)商解除、勞動者單方解除、用人單位單方解除的三種方式途徑。而對于勞動者單方解除勞動合同在《中華人民共和國勞動合同法》第三十七條 ?規(guī)定了“提前30日書面通知用人單位”的時間和程序條件及第三十八條 ?第一款 ?的實(shí)體性限制條件:“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以（提前30天通知用人單位）解除勞動合同:（一）未按勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件；（二）未及時足額支付勞動報酬的；（三）未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)的；（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；（五）因本法第二十六條 ?第一款 ?規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）法律、法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形?！憋@然，原審判決認(rèn)定系上訴人盧某某單方解除勞動合同并已經(jīng)發(fā)生勞動合同解除的法律效果，否認(rèn)上訴人凌某藥業(yè)公司單方解除與上訴人勞動者盧某某之間的勞動合同關(guān)系的法律效果，既屬于對上訴人雙方主觀意思的錯誤判斷，也屬于對訴訟雙方先后各自單獨(dú)通知對方解除勞動合同關(guān)系的客觀法律行為和法律事實(shí)的錯誤認(rèn)定，更屬于對《中華人民共和國勞動合同法》勞動者單方解除勞動合同和用人單位單方解除勞動合同關(guān)系法律規(guī)定的程序和實(shí)體條件的錯誤認(rèn)識和解讀，應(yīng)當(dāng)屬于對重大訴訟事實(shí)和法律行為及法律后果、法律責(zé)任的定性錯誤。證據(jù)事實(shí)證明，上訴人盧某某作為公司工程設(shè)備部專管考勤及工資薪酬依據(jù)認(rèn)定的管理負(fù)責(zé)人，其考勤且確認(rèn)考勤數(shù)據(jù)并以此作為工資發(fā)放依據(jù)，故一審采信認(rèn)定上訴人凌某藥業(yè)公司未足額支付其加班工資，證據(jù)不足，采信不當(dāng)。訴訟雙方于2013年11月15日訂立1年期書面勞動合同并實(shí)際履行，后又續(xù)訂勞動合同，上訴人盧某某主張未訂立勞動合同期間的雙倍工資差額有一定事實(shí)依據(jù)。雖然超過法定1年的申請勞動爭議仲裁時效期間，但是，鑒于在一審訴訟中，上訴人凌盛藥業(yè)公司并未張仲裁時效超期，屬于程序失權(quán)，二審依法不能采納仲裁時效超期的上訴主張。一審訴訟中，上訴人凌某藥業(yè)公司舉出證據(jù)且一審法院也認(rèn)定，在履行勞動合同期間，上訴人盧某某違反勞動合同約定和用人單位規(guī)章制度，存在主管工作重大失職造成公司財(cái)產(chǎn)損失、對工程量數(shù)據(jù)弄虛作假、不服從工作安排等諸多行為和事實(shí)，具備用人單位單方解除勞動合同的法定情形，上訴人凌某藥業(yè)公司單方解除與上訴人盧某某之間的勞動合同，有事實(shí)和法律依據(jù)，不應(yīng)承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和經(jīng)濟(jì)賠償?shù)姆韶?zé)任。鑒于，訴訟雙方均存在違法勞動法和勞動合同的違法違約行為，原審法院判決對盧建訴訟請求，判決支付雙倍工資差額3635.93元、一審判決認(rèn)定核準(zhǔn)并判決支付的盧某某2014年1月、2月工資5111.66元判決內(nèi)容正確；而對解除盧某某解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償6878.88元，判決支付加班工資及差額，缺乏充分的事實(shí)和法律依據(jù)。據(jù)此，上訴人盧某某的全部上訴請求及理由與上訴人凌某藥業(yè)公司的上訴理由和請求，均屬于部分成立，部分不成立，二審依法予以部分采納。本案應(yīng)部分改判。據(jù)此，依照《中華人民共和國勞動合同法》第三十七條 ?、第三十八條 ?、第三十九條 ?、第四十六條 ?《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:

維持襄陽市襄城區(qū)人民法院于2014年8月4日作出的（2014）鄂襄城民一初字第00447號民事判決第一、四項(xiàng)，即“一、湖北凌某藥業(yè)有限公司支付盧某某未簽訂勞動合同期間的雙倍工資差額3635.93元；四、湖北凌某藥業(yè)有限公司支付盧某某2014年1月、2月工資5111.66元，以上判決內(nèi)容于本判決生效后十日內(nèi)一次性支付；”；
撤銷襄陽市襄城區(qū)人民法院于2014年8月4日作出的（2014）鄂襄城民一初字第00447號民事判決第二、三、五、六項(xiàng)，即“二、湖北凌某藥業(yè)有限公司支付盧某某加班工資3907.13元及未足額支付加班工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金976.78元；三、湖北凌某藥業(yè)有限公司支付盧某某解除勞動合同補(bǔ)償金6878.88元；以上判決內(nèi)容于本判決生效后十日內(nèi)一次性支付；五、駁回原告盧某某的其他訴訟請求；六、駁回被告湖北凌某藥業(yè)有限公司其他訴訟請求?！保?br/>駁回上訴人盧某某一審的其他訴訟請求；
駁回上訴人湖北凌某藥業(yè)有限公司一審的其他訴訟請求。
上述有金錢給付內(nèi)容的判決事項(xiàng)，自本判決生效后十日內(nèi)由上訴人湖北凌某藥業(yè)有限公司自動履行給付義務(wù)。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)10元，由被告湖北凌某藥業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)。
一審案件受理費(fèi)10元、二審案件受理費(fèi)10元，合計(jì)為人民幣20元，由上訴人盧某某負(fù)擔(dān)19元，上訴人湖北凌某藥業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)1元。

審判長：邢軍
審判員：焦靜平
審判員：何小玲

書記員：劉海英