上訴人（一審原告）：盧某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住陽新縣。
被上訴人（一審被告）：陽新縣興國鎮(zhèn)彭山村四組，住所地：陽新縣興國鎮(zhèn)彭山村。
代表人：盧乃發(fā)，該組組長。
被上訴人（一審第三人）：盧乃云，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住陽新縣。
委托訴訟代理人：司啟福，湖北文光律師事務所律師。

上訴人盧某某因與被上訴人陽新縣興國鎮(zhèn)彭山村四組（以下簡稱彭山村四組）、被上訴人盧乃云農(nóng)村土地承包合同糾紛一案，不服陽新縣人民法院（2017）鄂0222民初363號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，因當事人沒有提出新的事實不開庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
盧某某上訴請求：撤銷一審判決，改判涉案的4.16畝拓荒地的補償款122，304元歸其所有。事實和理由：一審判決適用《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第三十一條錯誤。耕地的承包權(quán)是不能繼承的，可以繼承的是承包收益，即耕地承包所產(chǎn)生的利益，而不是耕地被征收的補償。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，農(nóng)村家庭承包土地方式中的家庭成員享有共同經(jīng)營權(quán)，但自愿放棄經(jīng)營權(quán)的不應該認定保留經(jīng)營權(quán)。盧乃云為了逃避國家征收的稅費而棄田不耕達二十余年，而在耕地被征收時回來索要補償費，這對其是不公平的。盧乃云于1992年外出工作開始棄耕至涉案土地被征收時止二十余年從未經(jīng)營過家庭承包的土地，應認定為棄耕。二、一審判決認定的事實不清，證據(jù)不足。其一，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)應以土地承包證為要件，以承包證上載明的面積為農(nóng)民承包經(jīng)營權(quán)的用地范圍。而一審法院既認定承包證中記載的面積效力，從而確認盧乃云享有共同經(jīng)營該承包面積的權(quán)利，又否認承包證記載的面積，從而否認溢出承包證中記載面積的土地屬其拓荒而來的事實。其二，盧乃云未舉證證明溢出的面積屬于誤差或漏記，一審法院不能通過推測作出認定其現(xiàn)在耕種的土地不是其拓荒而來，而是承包登記失誤的事實。其多年來在耕種溢出承包面積的土地眾所周知，其無需舉證該部分土地系其開荒所得。其三，其家庭承包的土地被征收后所獲得的補償費，已經(jīng)由法院裁決在其與盧乃云之間進行了分配。涉案的土地補償因土地屬其拓荒而來，與盧乃云毫無關(guān)系，盧乃云無權(quán)取得該部分土地被征收后的補償。
盧乃云辯稱，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求維持原判。
盧某某向一審法院起訴請求：彭山村四組支付土地補償款122，304元（29，400元/畝×4.16畝=122,304元），并承擔訴訟費用。
一審法院認定的事實：1981年盧某某、盧乃云、盧乃風、盧乃雪之父盧孝炎代表家庭取得彭山村四組13.52畝第一輪農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)（當時家庭中有盧孝炎夫妻和三子一女共六人），爾后又取得本組王昌元流轉(zhuǎn)的5.77畝土地承包經(jīng)營權(quán)，合計19.29畝。1989年，長子盧乃風結(jié)婚分家時分得上述承包土地三分之一的承包經(jīng)營權(quán)，第三人（次子）盧乃云結(jié)婚后于1992年外出務工，剩余部分的土地一直由盧某某承包經(jīng)營至土地被征收時止，期間的農(nóng)業(yè)稅等各項負擔均由盧某某承擔，且盧某某在土地單獨經(jīng)營期間利用原地的地形基礎向周邊適當予以擴展。對于涉案土地承包經(jīng)營權(quán)問題，盧乃云與盧某某之間并無明確約定，盧乃云既未向村、組辦理放棄承包經(jīng)營權(quán)的相關(guān)手續(xù)，亦未向盧某某主張承包經(jīng)營的收益分配，彭山村四組亦未另行發(fā)包土地給盧乃云承包經(jīng)營，直到土地擬將征收時盧乃云要求收回土地承包經(jīng)營權(quán)。2012年，因陽新縣進行城東新區(qū)建設，政府決定征收彭山村四組的部分土地，其中包括盧某某、盧乃云家庭享有承包經(jīng)營權(quán)的土地，盧某某在取得家庭所有的12.56畝土地中6.35畝土地的土地征收補償款后，主張剩余6.21畝土地的征收補償費亦應由其取得，盧某某、盧乃云因此款項的歸屬協(xié)商無果，盧某某遂起訴來院，要求取得127,802元的土地補償費。經(jīng)一審法院（2015）鄂陽新民二初字第00021號生效判決確定，土地承包經(jīng)營權(quán)在盧某某、盧乃云的父母去世后由子女享有繼承權(quán)。該土地一直由盧某某實際經(jīng)營，盧乃云未提出異議，因盧乃云未盡相應義務，故盧某某應分得補償款的70%，盧乃云并未分得其他土地，故應適度分得30%。按上述判決結(jié)果，盧某某及盧乃云已分配完畢。2015年，因陽新縣城東開發(fā)區(qū)繼續(xù)征地，此次再次征收涉案土地4.16畝，盧某某主張此次征收的土地由其個人承包，與原家庭承包的土地沒有關(guān)系，故應由其個人單獨取得此次涉案土地的土地補償款122，304元，盧乃云認為涉案土地的承包經(jīng)營權(quán)系家庭成員共同共有，其應與盧某某平分土地補償款，雙方經(jīng)村組協(xié)調(diào)無果，彭山村四組遂拒絕發(fā)放土地補償款，盧某某遂起訴法院。
另認定，盧某某、盧乃云、盧乃風、盧乃雪之父母在涉案土地征收補償分配方案公布前均已去世。盧乃風、盧乃雪均明確放棄涉案土地補償款分配。彭山村四組從1981年后再未對其集體經(jīng)濟組織成員發(fā)包、調(diào)整過承包地。
在征收過程中，實際丈量核算盧孝炎家庭承包土地的累計面積大于原始登記在冊的19.29畝：盧乃風分割承包面積為9.42畝；盧某某、盧乃云享有承包權(quán)的土地除上次征收的12.56畝土地和此次征收的4.16畝，合計26.14畝，已明確的溢出面積為6.85畝。
一審法院認為，為公共利益需要，依照法律規(guī)定的程序依法征收農(nóng)民集體組織所有的土地，應依法足額支付征地補償費，任何單位和個人不得貪污、私分、截留征地補償費。因此，彭山村四組收到政府支付的涉案征地補償費122，304元后，應當發(fā)放給土地承包經(jīng)營權(quán)人。本案所涉的4.16畝土地仍源自于盧某某與盧乃云父親盧孝炎以家庭承包名義取得的19.29畝土地承包經(jīng)營權(quán)范圍所溢出，溢出部分與原始承包土地之間存在因果關(guān)系。綜合庭審調(diào)查結(jié)果和土地的現(xiàn)實狀況，本案土地面積的溢出，既不排除發(fā)包時所處的歷史背景下出現(xiàn)人為丈量誤差甚至少計的因素，同時有盧某某通過自身的勞動向承包土地周邊拓展的因素，故涉案土地補償費應在盧某某、盧乃云之間按照原因力的大小酌情分配。對承包經(jīng)營期間溢出的土地面積，盧某某既未向法庭提供系其單列異地開荒形成的證據(jù)，亦未舉證證明盧乃云放棄權(quán)利，考慮到盧某某對涉案土地經(jīng)營期間面積拓展溢出以及付出相應管理成本的因素，參照（2015）鄂陽新民二初字第00021號生效判決（且已履行）確定的分配比例，由盧某某分得涉案土地補償費的70%，即85,612.80元；盧乃云適當分得涉案補償費的30%，即36,691.20元。
綜上所述，盧某某的訴訟請求及盧乃云的請求權(quán)，部分予以支持。依照《中華人民共和國物權(quán)法》第四十二條第二款、第四款、第一百三十二條，《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第三十一條第一款，《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條之規(guī)定，判決：彭山村四組在本判決生效后十日內(nèi)支付盧某某土地補償費85,612.80元，支付盧乃云土地補償費36,691.20元。
本院經(jīng)審理查明，一審判決認定事實屬實。

本院認為：本案爭議焦點為涉案的4.16畝土地屬于盧某某個人開荒拓展的土地還是屬于家庭共同承包經(jīng)營范圍內(nèi)的土地。根據(jù)《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第三條第二款的規(guī)定，農(nóng)村土地承包采取農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，可以采取招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包。我國的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)分為家庭承包和以其他方式承包兩種類型。以家庭承包方式的承包方是本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶，其本質(zhì)特征是以本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的農(nóng)戶家庭為單位實行農(nóng)村土地承包經(jīng)營。因此，這種形式的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)只能屬于農(nóng)戶家庭，而不可能屬于某一個家庭成員。本案中，涉案的4.16畝土地系盧孝炎家庭承包戶于1981年承包的土地、王昌元流轉(zhuǎn)的土地溢出而來。在這三十余年間，除了盧乃風分家時分出上述土地中的部分土地承包經(jīng)營權(quán)之外，盧孝炎家庭承包戶的土地沒有進行重新調(diào)整，盧某某、盧乃云一直屬于該土地承包戶的成員。在承包期內(nèi)，當承包農(nóng)戶中的一人或幾人死亡時，承包地仍由其他家庭成員繼續(xù)承包經(jīng)營，不發(fā)生繼承問題。涉案的4.16畝土地本應屬于其家庭承包戶共同享有承包經(jīng)營權(quán)。盧某某認為涉案的4.16畝土地屬于其單獨拓荒而來，12萬余元的土地補償款應支付給其。當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實負有舉證責任。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。盧某某提交的證據(jù)中僅有一份證明“本人盧某某是彭山村四組村民。除父親留下的土地承包面積之外，除外面積都是我盧某某夫妻二人開荒耕種的”。該份證明上有十三人簽名，卻沒有一人出庭作證。盧乃云的證據(jù)中，陽新縣城東新區(qū)彭山村四組、以及原組長謝作友、現(xiàn)任組長盧乃發(fā)均證明涉案的4.16畝土地屬于盧孝炎名下的承包土地在耕種過程中田間地頭自然擴展和增補遺留，不存在盧某某開荒的土地。因盧某某沒有確鑿的證據(jù)證明涉案的4.16畝土地系其開荒而來以及盧乃云放棄承包權(quán)，本院對其上訴理由不予支持。
綜上所述，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費2，746元，由盧某某負擔。
本判決為終審判決。

審判長　　王建明 審判員　　柴　卓 審判員　　樂　莉

書記員：田夢