辯護詞
xx律師事務(wù)所接受*****的委托，指派我擔(dān)任其涉嫌非法經(jīng)營罪一審的辯護人，通過開庭對本案有進一步的了解．辯護人發(fā)表以下補充辯護意見，誠望合議庭采信．
一、借證經(jīng)營不等于無證經(jīng)營
1、 工商營業(yè)執(zhí)照、煙草零售許可證的主體均為發(fā)達(dá)商店，雖然煙草證上寫有經(jīng)營人，但不能改變權(quán)利主體為發(fā)達(dá)商店的法律性質(zhì)。
2、 公訴方、合議庭均認(rèn)可普通經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的合法效力，在此不再重復(fù)。
3、 民訴法司法解釋46條規(guī)定： 營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主與實際經(jīng)營者不一致的，以業(yè)主和實際經(jīng)營者為共同訴訟人。 這說明民事法律中認(rèn)同實際經(jīng)營者與登記經(jīng)營者不同的情形。
4、 事實上，該案中，非法經(jīng)營罪的基礎(chǔ)即借證經(jīng)營香煙，在審理案件中，無法徹底拋開民事法律而來進行研究。民事行為是否有效將直接影響該案罪與非罪的問題。
5、 煙草零售經(jīng)營權(quán)也隨之轉(zhuǎn)讓，理由如下：
A：該店的經(jīng)營權(quán)實際上包括煙草經(jīng)營權(quán)，后來店的經(jīng)營權(quán)與煙草的經(jīng)營權(quán)已經(jīng)同一；B：煙草零售許可證本質(zhì)上也是行政許可，而工商營業(yè)執(zhí)照的性質(zhì)也是行政許可，兩者法律性質(zhì)完全一樣；
C：煙草法、煙草專賣法實施條例均未規(guī)定借證經(jīng)營事宜；
D：煙草專賣許可證管理辦法效力屬于規(guī)章，其規(guī)定的主要是行政管理事項，無論從層級上、還是從規(guī)范的性質(zhì)上（管理性規(guī)范），均不能否定經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓效力。
E：行政許可法有規(guī)定，不允許轉(zhuǎn)讓行政許可。但是本案中煙草零售許可證并未轉(zhuǎn)讓給被告人。轉(zhuǎn)讓的僅僅是經(jīng)營權(quán)。
F：如果是煙草零售許可證上權(quán)利主體是有限公司，還是否可以轉(zhuǎn)讓？是否構(gòu)成犯罪？其實道理是一樣的，不能因為性質(zhì)的不同而導(dǎo)致法律定性的不同。
6、 被告人從訂貨、收貨、銷售的流程來看，均和有證經(jīng)營一樣。
7、 被告人應(yīng)被認(rèn)定為有證經(jīng)營，第一節(jié)事情應(yīng)該從犯罪數(shù)額中剔除。
二、煙草公司明知被告人借證經(jīng)營仍提供香煙
1、 被告人借證經(jīng)營時間長達(dá)三年，煙草公司完全有條件也有可能發(fā)現(xiàn)這種情況并且糾正。
2、 證人****證言：其從2006年10月（即被告人剛開始經(jīng)營香煙時）就知道不是****本人經(jīng)營，并且每周去一次。
3、 證人****證言：****向其反映過上述事項，而其是煙草公司在該片的稽查，實際是代表著煙草公司進行管理。
4、 其實不管是否是親戚，煙草公司都明知實際經(jīng)營者不是馮榮玲本人，而是否是親戚并不影響法律的定性。
5、 訂貨時，煙草公司也明知不是*****本人，因為根據(jù)供述，定貨大多是第一被告在操作，而*****是女性。
6、 事實上，如果煙草公司適時提醒，被告人數(shù)額不會那么大，如果在第一時間內(nèi)制止，也不會有今天的犯罪發(fā)生。而兩被告均可以申領(lǐng)該零售執(zhí)照，如果及時提醒，兩被告完全有條件及時申領(lǐng)執(zhí)照。
7、 煙草公司明知被告人借證經(jīng)營仍持續(xù)不斷提供香煙，個人認(rèn)為屬于一種縱容。而縱容之后又進行嚴(yán)厲打擊，顯失公平。將所有的錯誤均讓被告人進行承擔(dān)。
三、該案的思考
1、 像被告人這樣的情況非常普遍，如該案定罪量刑，將對類似群體產(chǎn)生重大影響。煙草公司也可以對任意一個借證戶進行打擊進而追究刑事責(zé)任。這可能會對家庭甚至地區(qū)社會穩(wěn)定產(chǎn)生不利影響，甚至?xí)l(fā)一些群體性事件，與目前倡導(dǎo)的和諧社會宗旨有一定沖突。
2、 煙草體制目前仍比較特殊，公司、專賣局兩塊牌子，一套班子，既然是市場主體，又是行政執(zhí)法者，政企不分，其可以用手中的行政權(quán)力制裁、約束經(jīng)營者，維護其身壟斷利益，已經(jīng)越來越不適應(yīng)市場經(jīng)濟的發(fā)展。鹽草專賣法及其實施條例已實施近二十年，許多規(guī)定已經(jīng)不適應(yīng)目前的情況。
3、 目前改革的趨勢是漸漸打破壟斷的體制，實現(xiàn)充分的市場竟?fàn)?。目前鹽業(yè)體制改革已經(jīng)拉開序幕。作為一個法律工作者，應(yīng)該站在改革的趨勢上，從而做出智慧的判決。
4、 江蘇高院的規(guī)定是超過二十五萬即屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，事實上最高法院相關(guān)司法解釋中僅規(guī)定立案標(biāo)準(zhǔn)，是為了給下級法院留有空間，從而行使自由裁量權(quán)。我們認(rèn)為最高法院未授權(quán)省級高院制定細(xì)則的基礎(chǔ)上，江蘇高院的規(guī)定僅供參考，不必然具有絕對的法律效力。建議貴院根據(jù)該案具體的情節(jié)、事實、社會危害性等方面綜合認(rèn)定是否屬于情節(jié)特別嚴(yán)重。
5、 有關(guān)法院的判決相信對本案有一定的借鑒意義：北京豐臺區(qū)人民法院判決租證經(jīng)營時，司法機關(guān)未將從煙草公司正規(guī)渠道進的貨計入犯罪數(shù)額，事實上那起案件被告人經(jīng)營長達(dá)十年，如果像本案一樣處理，后果也將特別嚴(yán)重。浙江嘉善法院認(rèn)定兒子兒媳使用婆婆許可證為有證經(jīng)營，并作出無罪判決。
6、 司法解釋與法律的沖突問題，法律將有關(guān)事項明文規(guī)定為行政處罰，司法解釋是否有權(quán)力將該事項升級為刑事處分？這是否違反罪刑法定的精神？這些都值得法律人深思。而該罪為法定犯，一切處罰的依據(jù)都應(yīng)該出自于所違反的具體法律及行政法規(guī)，只有在具體的法律及行政法規(guī)中規(guī)定為可以追究刑事責(zé)任的，才有可能追究刑事責(zé)任。
罪與非罪，涉及人的生命、自由；刑期長短，關(guān)乎家庭幸福、安寧。根據(jù)相關(guān)事實和法律，我們?nèi)匀徽J(rèn)為被告人屬于有證經(jīng)營，至少第一節(jié)事實不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。懇請合議庭在認(rèn)真研究的的基礎(chǔ)上作出審慎、合法的判決。
以上意見，懇請合議庭采納。
此致
南通市通州區(qū)人民法院
辯護人：
二0一0年一月十二日
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