上訴人（原審原告）南通四建集團有限公司，住所地江蘇省南通市通州區(qū)經(jīng)濟開發(fā)區(qū)世紀(jì)大道999號。
法定代表人陳健，該公司董事長。
委托代理人張貴富，該公司員工。
委托代理人劉濤，河北冀華律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）河北恒興房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地石家莊市東崗路75號。
法定代表人岳江朋，該公司董事長。
委托代理人岳月然，該公司員工。
委托代理人韓利娟，該公司職員。

上訴人南通四建集團有限公司（以下簡稱南通四建）因與被上訴人河北恒興房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱恒興公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服石家莊市中級人民法院（2014）石民三初字第00024號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人南通四建的委托代理人張貴富、劉濤，被上訴人恒興公司的委托代理人岳月然、韓利娟到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院經(jīng)審理查明：恒興公司是獻縣東龍住宅小區(qū)的建設(shè)單位，通過招投標(biāo)的方式將該工程發(fā)包給南通四建，工程報價方式為工程量清單，中標(biāo)價為9528954元。雙方于2007年9月10日簽訂《建設(shè)工程施工合同》，合同約定：由南通四建承建河北省獻縣東龍小區(qū)l#、2#樓工程，建筑面積9450平方米，工程承包范圍：施工圖紙的全部項目，包括建筑工程、裝飾工程、給排水工程、采暖工程、電氣工程；公共部分一次性裝修到位，戶內(nèi)初裝修。不含電梯設(shè)備及安裝，不含土方開挖及外運（回填土除外），基坑處理（清槽除外）、護坡和室外工程等。合同價款9528954元，其中通用條款23.1約定合同價款由發(fā)包人、承包人依據(jù)中標(biāo)通知書中的中標(biāo)價格在協(xié)議書內(nèi)約定。招標(biāo)工程的合同價款同發(fā)包人、承包人依據(jù)工程預(yù)算書在協(xié)議內(nèi)約定。合同專用條款23.2約定合同價款采用可調(diào)價格合同方式確定，合同價款調(diào)整方法按招標(biāo)文件的中標(biāo)價加變更洽商增減帳；47.2條補充條款約定設(shè)計變更及洽商均按實際發(fā)生對合同總價進行調(diào)整；47.3條約定開竣工日期，以甲方發(fā)出的實際工期指令為準(zhǔn)；47.4條約定未盡事宜，雙方可協(xié)商解決或另簽訂補充協(xié)議。合同中約定的開工日期2007年10月8日，竣工日期2008年10月8日，合同工期總?cè)諝v天數(shù)365天。工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)合格。之后雙方又簽訂了《補充協(xié)議》（未注明簽訂時間），補充協(xié)議約定工程范圍按甲方提供施工圖中所含土建、給排水、采暖、電氣工程的全部內(nèi)容，部分工程由甲方直接分包，部分材料為甲供。承包方式為乙方包工，部分材料包料方式承建。其中甲供材料：各種電纜；弱電線槽；電纜橋架、配電箱、配電柜、線管；給排水管材及管件；電梯設(shè)備；鋼筋。工程結(jié)算依據(jù)甲方提供招標(biāo)的工程量清單內(nèi)容、工程量清單單價，除可調(diào)材料單價外，其它子目，一次包死，不再調(diào)整。小高層為二類工程，多層為三類工程，依據(jù)河北省建筑工程預(yù)算綜合基價（2003）及河北省安裝工程預(yù)算定額（2003）結(jié)算（可調(diào)材料為：鋼材、木材、水泥、磚、沙子、碎石）?？烧{(diào)材料清單單價按甲方確認的材料價格據(jù)實調(diào)整。工程變更經(jīng)甲、乙雙方工地代表簽字，竣工按河北03定額據(jù)實調(diào)結(jié)算。分包工程包括土方工程的開挖；地基處理工程；塑鋼窗的制作安裝；單元對講門；分戶防盜門、車庫卷閘門的安裝；地板輻射采暖管的安裝；設(shè)備間的各種設(shè)備安裝；弱電工程的管內(nèi)穿線及設(shè)備安裝（如電話、有線電視、寬帶、樓宇對講與安防系統(tǒng)等）；消防設(shè)備安裝等。
2007年8月29日，南通四建向恒興公司交納工程保證金35萬元，在該收款收據(jù)中顯示交款單位為顧其廣。
2008年8月18日，在恒興公司會議室形成兩份《會議記錄》：關(guān)于2008年8月16日下午3時，南通四建工人打砸開發(fā)商辦公室辦公用具及圍堵開發(fā)商人員的事項，南通四建與恒興公司參加人員形成如下決議，第四條內(nèi)容為：“乙方交納的保證金，轉(zhuǎn)為項目質(zhì)量、信譽保證金，待項目完成決算審計后，若未發(fā)生工程質(zhì)量及有損甲方信譽事件，將保證金全部退回乙方。若發(fā)生圍堵、聚眾鬧事等事件，每次賠償甲方經(jīng)濟損失伍萬元整，待工程決算時一并扣除”。同日，顧其廣寫下保證書及承諾書，保證：“不再發(fā)生影響甲方及南通四建信譽的事情。如我方原因造成的有損甲方及南通四建形象信譽和沖突事件，甲方可給經(jīng)濟處罰，罰款金額3萬元至5萬元”。2009年1月22日，恒興公司致函南通四建：“我河北恒興房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，是你單位承建的河北獻縣東龍住宅小區(qū)的開發(fā)商。由于貴公司項目經(jīng)理顧其廣的行為，使得合作發(fā)生了諸多不愉快，特別是利用年關(guān)將至之時，在我方未欠工程款的情況下，唆使不明真相的工人約百人以討薪之名，非法囚禁我方管理人員，圍堵政府及職能部門，給我方造成極壞的影響。在此之前，顧其廣曾因類似的事件寫下書面保證，不再發(fā)生類似事件（見08.8.18會議紀(jì)要）。鑒于顧其廣及其項目部的表現(xiàn)，我董事會經(jīng)研究作出如下決定：一、對圍堵政府及職能部門，囚禁、謾罵開發(fā)商管理人員的行為處以30萬元的罰款；二、由于該項目部的行為，嚴(yán)重影響了我開發(fā)商及南通四建的聲譽，因此我方要求貴方寫出書面道歉（包括向政府及職能部門、民工澄清事實真相，恢復(fù)我公司名譽）；三、接函后，貴方速派員調(diào)查處理此事，對后續(xù)工作做出合理安排。”2009年2月26日14時，南通四建與恒興公司參加人員在河北金城監(jiān)理公司及恒興公司委托法律顧問高振山的共同參與下再次形成《會議紀(jì)要》，關(guān)于南通四建公司民工年底討薪鬧事一事，為保證后續(xù)工程的順利進行，召開會議，經(jīng)協(xié)商達成共識，其中施工單位表態(tài)：“對東龍項目的管理人員進行調(diào)整，將尋釁滋事的現(xiàn)場管理人員及員工清出現(xiàn)場。因顧其廣掛靠我方，現(xiàn)我方從北京抽調(diào)人員加強現(xiàn)場管理力度。我方已準(zhǔn)備了充足的資金，保證履行協(xié)議的條款，同時無條件復(fù)工。保證按合同約定交工，不再發(fā)生類似事件。對年前事件深表道歉，我方同意繼續(xù)履行合同、補充協(xié)議及雙方所簽署的文件。對你方提出的違約索賠，希望能理解，酌情從輕處理。賠償事宜，待后再議”。2009年6月10日，恒興公司向南通四建北京項目管理公司發(fā)出通知，2010年6月10日，獻縣清理建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款和農(nóng)民工工資領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室出具了關(guān)于東龍小區(qū)拖欠農(nóng)民工工資情況的說明，證明2009年1月12日，南通四建部分農(nóng)民工因拖欠工資到信訪局上訪；2009年10月16日，建筑材料供應(yīng)商用土將東龍小區(qū)大門堵住，導(dǎo)致部分業(yè)主上訪；2010年1月28日，南通四建部分農(nóng)民工因拖欠工資到信訪局上訪；2010年1月29日，南通四建再次用土將東龍小區(qū)大門堵住，導(dǎo)致部分業(yè)主上訪。
2010年7月5日，因涉案工程存在質(zhì)量問題，恒興公司以特快專遞的方式通知南通四建，在接通知七日內(nèi)接洽維修，否則將另行安排其他施工隊進行維修，費用從其質(zhì)量保證金中扣去。上述通知郵寄到通州市金沙鎮(zhèn)新金西路93號，聯(lián)絡(luò)人耿裕華。該地址為南通四建投標(biāo)文件中的單位地址，聯(lián)絡(luò)人為南通四建投標(biāo)時的法定代表人。7月14日，南通四建簽收特快專遞，收件人為余小娟。7月23日，恒興公司與李磊簽訂《東龍花園1#、2#樓維修協(xié)議》，約定：由李磊對上述質(zhì)量工程進行維修，維修期限為自簽訂協(xié)議始十日內(nèi)完成維修；協(xié)議價款為25953元；維修完成后，經(jīng)恒興公司驗收合格留l0％保修金，其它款項一次性支付。2010年7月26日，恒興公司又向南通四建發(fā)出通知，因7月12日向南通四建寄發(fā)了東龍住宅小區(qū)1#、2#樓維修通知，南通四建未予以維修。對嚴(yán)重影響居民生活、急需維修的部位，恒興公司已安排施工隊進行了維修，對剩余項目要求南通四建在2010年8月20日前維修完畢，否則將另行安排施工隊進行維修，其費用在工程款中扣除。7月27日，南通四建余小娟簽收。8月26日，恒興公司與李磊簽訂《東龍花園1#、2#樓維修協(xié)議》，就東龍花園1#、2#樓維修一事達成如下協(xié)議：工程價款詳見報價預(yù)算明細單；按進度付款，工程進度至5％時，支付40％工程款。工程全部完成，經(jīng)甲方驗收合格，支付至工程價款90％，余款l0％作為質(zhì)量保修金，在驗收合格期滿2年后無質(zhì)量問題一次性支付剩余款項。保修期為2年，保修期滿開具正式稅票。工程預(yù)算報價表合計金額為146285.71元。2011年5月5日，恒興公司再次向南通四建發(fā)出通知，要求南通四建在7日內(nèi)速派人對涉案工程進行維修，逾期另行安排人員維修，其費用在維修款中扣除。恒興公司于5月6日以特快專遞的方式通知南通四建。在南通四建未及時維修的情況下，2011年5月15日，恒興公司與李磊簽訂了《工程變更洽商》，追加了部分維修項目，工程預(yù)算報價表合計金額452231.61元。2012年10月24日，李磊向恒興公司開具發(fā)票，工程款為347910元。
2011年5月16日，恒興公司與北京東方一代防水工程有限公司簽訂合同，工程名稱為獻縣東龍小區(qū)1#、2#樓屋面局部拆除、維修、重新做防水；開工日期2011年5月18日，竣工日期2011年7月17日；工程造價87608.11元；付款方式按進度分階段支付，當(dāng)工程全部完工并甲方代表驗收通過后，支付合同價款的90％，剩余l(xiāng)0％作為質(zhì)量保證金，在工程竣工驗收滿3年后，無質(zhì)量問題一次性支付剩余尾款；乙方必須出具付款憑證或收據(jù)，待保修期滿甲方一次性開具工程發(fā)票。2011年7月19日，恒興公司向北京東方一代防水工程有限公司支付東龍小區(qū)1#、2#樓屋面防水維修款79000元，由于未到開具發(fā)票時間，北京東方一代防水工程有限公司向恒興公司出具了收據(jù)。
另查明，石家莊仲裁委員會于2013年1月15日作出石裁字（2010）第104號裁決書，雙方確認恒興公司已向南通四建支付工程款5460723元。該裁決書已對《建設(shè)工程施工合同》及《工程施工補充協(xié)議》的合同效力已作出認定。2013年5月14日，石家莊仲裁委員會作出石裁字（2012）第020號裁決書，確認涉案工程的開工時間為2008年5月8日，竣工時間為2009年12月20日。該裁決書也已對《建設(shè)工程施工合同》及《工程施工補充協(xié)議》的合同效力作出認定。
2014年8月24日，南通四建與恒興公司對甲供材部分進行了核對，在貨物驗收明細單（鋼材）注明：甲供鋼筋數(shù)量經(jīng)核對，雙方對貨物驗收單的張數(shù)無異議，共計21張。對其中11張劃“√”的雙方無異議，但對噸數(shù)南通四建認可共544.257噸，恒興公司認可573.91噸；在另一份貨物驗收明細單注明：甲供水、電、暖、消防安裝材料，雙方對74張貨物驗收單無異議，認可貨物驗收單中的品種及數(shù)量。對其中2009年6月6日的貨物驗收單和2008年7月9日的貨物驗收單，雙方另行核對確認。原審?fù)徶?，南通四建和恒興公司對兩張貨物驗收單進行了核對，南通四建對2008年7月9日品名為“總算電位連接箱、局部等電位連接箱”的兩張貨物驗收單提出異議，認為這兩張貨物驗收單是重復(fù)的，應(yīng)按一張計算。恒興公司對此說法不予認可，認為是兩張貨物驗收單。
2014年9月16日，南通四建提出《工程量變更洽商增減帳價款審計申請書》，申請對該工程在施工過程中發(fā)生的變更洽商以及人員工資調(diào)整約100萬元的增減帳進行審計。
2014年9月29日、l0月16日和11月24日，原審法院組織雙方對合同履行過程中的工程洽商變更進行過多次證據(jù)交換，因南通四建明確表示不能提供工程洽商變更證據(jù)的原件，恒興公司不予質(zhì)證，只在南通四建提供的28份施工現(xiàn)場簽證單簽字確認。對于恒興公司提供的56份施工現(xiàn)場簽證單，南通四建認可其中的46份并簽字確認。2015年6月1日，南通四建對雙方簽字確認的洽商變更部分進行了決算，結(jié)果是在原合同基礎(chǔ)上增加276697元。對此，恒興公司以該決算結(jié)果是南通四建單方作出為由不予認可，認為涉案工程總造價應(yīng)以2010年3月29日河北華恒工程項目管理咨詢有限公司作出的《關(guān)于東龍小區(qū)1#、2#樓工程結(jié)算初步核算意見》為依據(jù)。
2015年6月12日，南通四建撤銷了2014年9月16日進行審計的申請，要求以2015年6月1日提交的變更洽商結(jié)算書為準(zhǔn)。
南通四建向原審法院起訴請求：l、確認《工程施工補充協(xié)議》無效；2、恒興公司給付工程款4428678元；3、恒興公司給付應(yīng)付未付的欠款利息（直至付清欠款為止）；4、恒興公司返還施工保證金35萬元及利息5萬元；5、恒興公司從應(yīng)付工程之日起，按欠付工程款數(shù)額承擔(dān)每日千分之一的違約金至判決生效之日止；6、訴訟費及其它費用由恒興公司承擔(dān)。
原審法院認為：案件爭議的焦點問題分為以下五個方面：一是補充協(xié)議的效力；二是南通四建主張工程款的數(shù)額及依據(jù)；三是南通四建交納的35萬元保證金應(yīng)否退還；四是南通四建主張的工程款及保證金利息應(yīng)否得到支持；五是南通四建主張的違約金有無事實和法律依據(jù)。
南通四建、恒興公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》經(jīng)公開招投標(biāo)后簽訂，并在建設(shè)行政主管部門備案，是雙方當(dāng)事人真實意思表示，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效，應(yīng)作為審理本案的依據(jù)；《工程施工補充協(xié)議》是雙方當(dāng)事人為完善《建設(shè)工程施工合同》簽訂的協(xié)議，是雙方當(dāng)事人真實意思表示，但不得改變《建設(shè)工程施工合同》中的實質(zhì)性條款，除改變備案合同的實質(zhì)性條款的約定無效處，其余約定應(yīng)屬有效，可作為審理本案的依據(jù)。對于該補充協(xié)議的效力，石家莊仲裁委員會作出的石裁字（2010）第104號裁決書和石裁字（2012）第020號裁決書均已作出認定。
對于南通四建主張的工程欠款數(shù)額，因雙方在合同中約定合同價款的調(diào)整方法為按招標(biāo)文件的中標(biāo)價加變更洽商增減帳，中標(biāo)價為9528954元。合同簽訂后雙方又簽訂補充協(xié)議，約定部分工程由甲方直接分包，部分材料為甲供。南通四建主張的工程欠款數(shù)額=中標(biāo)價±洽商變更增減項-甲供材-已付款。對于施工過程中的洽商變更，南通四建未能提供證據(jù)原件，恒興公司對南通四建提交的證據(jù)復(fù)印件又不予認可。原審法院組織雙方對施工過程中存在的洽商變更進行了核對，對共同認可的部分簽字確認，但簽字的洽商變更單并不能直接反映增減數(shù)額。原審?fù)徶?，由于南通四建已撤銷對該洽商變更部分的審計申請，要求以自行計算的洽商變更結(jié)算書作為計算依據(jù)，但恒興公司不予認可，故原審法院無法計算出具體的洽商變更數(shù)額。對于雙方核對的貨物驗收單明細（甲供材），雙方也沒有對數(shù)量及金額達成一致意見。南通四建主張恒興公司應(yīng)給付工程欠款4428678元，但提交的證據(jù)因沒有原件，且恒興公司并不認可復(fù)印件，所以南通四建提交的證據(jù)不能證明其主張，故南通四建的訴訟請求不予支持。但恒興公司認可2010年3月29日河北華恒工程項目管理咨詢有限公司作出的《關(guān)于東龍小區(qū)l#、2#樓工程結(jié)算初步核算意見》，依據(jù)該意見，涉案工程造價為5772800元，扣除雙方認可的已付款5460723元，恒興公司應(yīng)向南通四建支付工程款312077元。對此欠款，恒興公司應(yīng)予支付。
對于南通四建主張退還施工保證金35萬元的訴訟請求，由于雙方已認可該部分施工保證金轉(zhuǎn)為質(zhì)量、信譽保證金，在工程存在質(zhì)量問題時，恒興公司曾多次通知南通四建進行維修，但南通四建始終未予以維修，恒興公司已另行委托第三方李磊進行維修，并支付維修費347910元，以及向北京東方一代防水工程有限公司支付維修費79000元，共計426910元，因此，恒興公司請求用其維修費折抵質(zhì)保金的主張應(yīng)予支持。同時，依據(jù)2010年8月18日形成的會議記錄、顧其廣寫下保證書及承諾書及2010年6月10日獻縣清理建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款和農(nóng)民工工資領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室出具的關(guān)于東龍小區(qū)拖欠農(nóng)民工工資情況的說明可以證實，2009年1月12日、2009年10月16日、2010年1月28日和2010年1月29日發(fā)生過四次上訪、鬧事事件。雖然出現(xiàn)了上述事件，但恒興公司未提交具體罰款的證據(jù)，故恒興公司用罰款沖抵保證金的主張，不予支持。
對于南通四建要求恒興公司承擔(dān)從應(yīng)付工程款之日起按實欠工程款總額每日千分之一的違約金直至判決生效止的訴訟請求，因雙方在合同中未約定，且南通四建的該項請求沒有法律依據(jù)，故不予支持。
原審?fù)徶校闩d公司認可2010年3月29日河北華恒工程項目管理咨詢有限公司作出的《關(guān)于東龍小區(qū)l#、2#樓工程結(jié)算初步核算意見》，依據(jù)該意見，涉案工程造價為5772800元，扣除雙方認可的已付款5460723元，恒興公司應(yīng)向南通四建支付工程款312077元。雖然南通四建提交的證據(jù)不足以支持其讓恒興公司償還工程款的訴訟請求，但恒興公司在提交的證據(jù)中自認欠南通四建工程款312077元，因此，恒興公司的自認行為，應(yīng)視為其拖欠南通四建部分工程款的事實存在。
綜上，恒興公司應(yīng)支付南通四建工程款235167元，也就是312077元減去維修款426910元折抵質(zhì)保金350000元之差76910元。
綜上，原審法院依據(jù)《中華人民共和國合同法》第八條及最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條之規(guī)定，判決：1、恒興公司在判決生效之日起十日內(nèi)向南通四建支付工程款235167元及利息（利息按銀行的同期貸款利率計算，自2013年12月5日起計算至判決確定的給付之日止）；2、駁回南通四建的其他訴訟請求。案件受理費人民幣45429元，由南通四建承擔(dān)43158元，恒興公司承擔(dān)2271元。
本院二審查明的其他事實與原審一致。

本院認為：南通四建、恒興公司對欠付工程款由中標(biāo)價±增減項-甲供材-已付款計算得出均無異議，本院予以確認。南通四建、恒興公司對中標(biāo)價為9528954元無爭議。對增減項，雙方均認可存在簽證變更事實，并確認了相關(guān)簽證變更單據(jù)，但對簽證變更工程價款，南通四建主張在增項與減項相抵后，應(yīng)增加276697元，恒興公司不予認可。原審中，南通四建為支持其主張，曾申請鑒定，但后又撤回，因南通四建單方作出的工程造價不能作為定案依據(jù)，不足以支持其主張，本院對南通四建的調(diào)增價款主張不予采信。恒興公司依據(jù)其單方委托的河北華恒工程項目管理咨詢有限公司作出的《關(guān)于東龍小區(qū)1#、2#樓工程結(jié)算初步核算意見》，主張增項與減項相抵后，應(yīng)減少617615元，南通四建對此亦不予認可，二審中經(jīng)本院釋明后，恒興公司在指定期限內(nèi)對其減項工程量價款主張亦未申請司法鑒定，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果，故本院對恒興公司的調(diào)減價款主張亦不予采信。因南通四建、恒興公司均不能有效證明簽證變更所涉價款數(shù)額，亦不能達成一致，本院對雙方關(guān)于增減項價款的主張均不予支持。原審法院依據(jù)上述《關(guān)于東龍小區(qū)1#、2#樓工程結(jié)算初步核算意見》確認訴爭工程甲供材料款為3138200元（2174700元＋963500元），南通四建對此僅上訴主張存在102302元的鋼材噸數(shù)價差，而該價差系供貨時實際稱重與理論重量誤差產(chǎn)生，南通四建主張的實際稱重系其單方作出，且恒興公司不予認可，本院對南通四建的該項主張不予支持，對甲供材價款3138200元予以確認。根據(jù)生效的石裁字（2010）第104號裁決書記載，南通四建對恒興公司提交的5460723元的付款憑證無異議，本院對此予以確認。另外，恒興公司在通知南通四建維修未果的情況下自行組織維修，發(fā)生維修費用426910元，事實清楚，本院予以支持。南通四建的違約金主張，缺乏合同依據(jù)，本院不予支持。
綜上，恒興公司本案應(yīng)支付的工程款為853121元（9528954元-3138200元-5460723元-426910元＋350000元）。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（三）項之規(guī)定，判決如下：

一、維持石家莊市中級人民法院（2014）石民三初字第00024號民事判決第二項；
二、變更石家莊市中級人民法院（2014）石民三初字第00024號民事判決第一項為：河北恒興房地產(chǎn)開發(fā)有限公司自本判決生效之日起十日內(nèi)向南通四建集團有限公司支付工程款853121元及利息（利息按中國人民銀行同期貸款利率計算，自2013年12月25日起計算至本判決確定的給付之日止）。
原審案件受理費45429元負擔(dān)不變；二審案件受理費45429元，南通四建集團有限公司、河北恒興房地產(chǎn)開發(fā)有限公司各負擔(dān)22714.5元。
本判決為終審判決。

審　判　長　　吳　悅 代理審判員　　宣建新 代理審判員　　郭　濤

書記員：張萌