上訴人（原審被告暨原告)：南通四建集團(tuán)有限公司，住所地：南通市通州經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)世紀(jì)大道999號。
法定代表人：俞國兵，總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：李天云，湖北鼎誠律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告暨被告）：羅某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省沙洋縣。
原審第三人：南通四建集團(tuán)有限公司武漢分公司，住所地：武漢市漢南區(qū)湘口街78號。
負(fù)責(zé)人：顧曉峰，總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：李天云，湖北鼎誠律師事務(wù)所律師。

上訴人南通四建集團(tuán)有限公司（以下簡稱南通四建公司）因與被上訴人羅某、原審第三人南通四建集團(tuán)有限公司武漢分公司（以下簡稱南通四建武漢分公司）勞動(dòng)爭議一案，不服湖北省武漢市江漢區(qū)人民法院（2016）鄂0103民初6633號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年6月26日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
南通四建公司上訴請求：撤銷原判，依法駁回被上訴人羅某的訴訟請求。事實(shí)與理由：原判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。1、2015年12月29日，南通四建武漢分公司與羅某簽訂了書面《用工協(xié)議》，雙方約定用工期限三年，試用期六個(gè)月(從2015年12月28日至2016年6月27日)，工作崗位為安全員，工作地點(diǎn)在鯇子湖K1地塊，工資標(biāo)準(zhǔn)250元一天。雖然勞動(dòng)合同本身有瑕疵，但不能否認(rèn)該合同的真實(shí)性和對雙方的約束力。2、關(guān)于工資待遇，雙方明確約定按天計(jì)算，工資中包含了福利、津貼、高溫、社保及雙休日、節(jié)假日和平時(shí)的加班工資等。被上訴人離職時(shí)，雙方按此標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算均無異議。原判決以上訴人對綜合工時(shí)制未備案為由，認(rèn)定上訴人應(yīng)當(dāng)支付被上訴人各項(xiàng)加班費(fèi)用，其實(shí)質(zhì)是為一方當(dāng)事人的利益而強(qiáng)行改變了勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人的最初約定。3、因羅某對工作敷衍，不遵守公司規(guī)章制度，在其擔(dān)任安全員期間施工場所多次發(fā)生安全事故，該員工不能達(dá)到安全崗位的工作要求。該事實(shí)有相關(guān)的證人作證，不能因?yàn)樽C人系上訴人的員工而否認(rèn)該事實(shí)的真實(shí)性。上訴人辭退被上訴人有充分的理由和依據(jù)，不能視為非法解除勞動(dòng)關(guān)系。
羅某辯稱：原判認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。請求二審法院駁回上訴，維持原判。
南通四建武漢分公司述稱意見同南通四建公司。
羅某向一審法院起訴請求：1、被告支付羅某2016年1、3、4、5月平均8小時(shí)以外延長工作時(shí)間累積加點(diǎn)天數(shù)27.5天（其中1月份2小時(shí)/天×31天，3月份2小時(shí)/天×31天、4月份2小時(shí)/天×29天、5月份1.5小時(shí)/天×7天）折算工資12227.73元；2、被告支付原告雙休加班累積天數(shù)38天（其中1月份10天×275.9元/天×200%，2月份4天×275.9元/天×200%，3月份8天×275.9元/天×200%，4月份8天×321.8元/天×200%，5月份8天×321.8元/天×200%），折算工資22437.20元；3、被告支付法定節(jié)假日上班天數(shù)2.5天（2016年元旦1天×275.9元/天×300%，4月份清明節(jié)1天×321.8元/天×300%，5月份勞動(dòng)節(jié)0.5天×321.80元/天×300%），折算工資4758.90元；4、被告支付原告春節(jié)帶薪假3天工資827.7元（275.9元/天×3天）；5、被告支付未簽訂勞動(dòng)合同，應(yīng)支付四個(gè)月雙倍工資52000元，減去已支付部分，還應(yīng)支付26000元；6、被告因單方終止勞動(dòng)合同，應(yīng)支付賠償金50852.36元，即經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金25426.18元的2倍（工作總額為49196.96元，其中正常工資11428.56元，8小時(shí)意外延長工作時(shí)間工資12227.7元，雙休加班工資22437.20元，法定節(jié)假日加班工資2275.80元，春節(jié)帶薪假工資827.7元的總和）；7、被告返還扣除原告進(jìn)餐費(fèi)1297.50元；8、被告支付原告正常上班工資28968.60元（2015年12月30、31日2天工資428.56元，2016年1月出勤21.75天工資6000元，2月份出勤13天工資3586.70元，3月份出勤21.75天工資6000元，4月份出勤21.75天工資7000元，5月份出勤18.5天工資5953.30元），以上8項(xiàng)共計(jì)145714.59元，扣除被告已支付32031.06元，還應(yīng)支付113683.53元。
南通四建公司向一審法院起訴請求：不支付羅某加班費(fèi)及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金23312.5元。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2015年12月28日羅某入職南通四建武漢分公司擔(dān)任安全員的工作，次日，雙方簽訂了相應(yīng)的用工協(xié)議。2015年12月30日，羅某被安排到鯇子湖k1-4項(xiàng)目從事安全員的工作。羅某在職期間，共匯報(bào)了7起安全責(zé)任事故。2016年5月31日，羅某以辭退為由辦理了離職手續(xù)，并簽署了工資表，工資表上載明收入部分基本工資250元/天，出勤日132天，預(yù)付生活費(fèi)及借款12020元，扣伙食費(fèi)及其他277.50元，合計(jì)金額20702.50元。2016年6月9日，南通四建武漢分公司通過袁麗敏個(gè)人賬戶向羅某轉(zhuǎn)賬支付20602.50元。2016年6月15日被告向武漢市江漢區(qū)勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會申請仲裁，同年8月15日該委以江勞人仲裁字[2016]第0545號仲裁裁決書裁決南通四建公司支付羅某延時(shí)加班費(fèi)6375元，休息日加班費(fèi)9500元；法定節(jié)假日加班費(fèi)1250元。仲裁裁決書送達(dá)后，原、被告不服分別向法院起訴。
另查明，羅某2016年1月出勤31天，2月出勤14天（2月1日至2日，2月18日至29日），3月出勤31天，4月出勤29天（4月13日、14日為兩個(gè)半天），5月出勤27天（5月1、4日為半天，5月2、3日未上班，5月31日未上班），南通四建公司及南通四建武漢分公司在庭審中稱因羅某作為安全員的工作性質(zhì)，故在工作中實(shí)行綜合工時(shí)制，在第一庭審中稱一天正常需要10小時(shí)工作時(shí)間，需要向項(xiàng)目部核實(shí)，在此后的調(diào)查中，其項(xiàng)目負(fù)責(zé)人陳述一天工作8個(gè)小時(shí)。根據(jù)羅某向一審法院提交的指紋刷卡記錄表，除羅某外，工程部有多名員工均一天工作10小時(shí)。
一審法院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第四條規(guī)定，勞動(dòng)合同法規(guī)定的用人單位設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同。本案中南通四建武漢分公司系2006年11月20日經(jīng)武漢漢南區(qū)工商行政管理局依法登記設(shè)立，可以作為用人單位與羅某訂立勞動(dòng)合同，故南通四建武漢分公司與羅某建立了勞動(dòng)關(guān)系。南通四建公司作為南通四建武漢分公司的總公司，現(xiàn)羅某要求其承擔(dān)南通四建武漢分公司的責(zé)任，符合法律規(guī)定。對于羅某的工資標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)雙方簽字確認(rèn)的羅某的工資結(jié)算表確認(rèn)羅某每日工資250元，對羅某稱雙方約定試用期6000元/月，轉(zhuǎn)正后7000元/月一節(jié)，因無證據(jù)證明，且與結(jié)算內(nèi)容不符，故一審法院不予支持。
針對羅某與南通四建公司、南通四建武漢分公司之間是否簽訂過勞動(dòng)合同一節(jié)，因南通四建及南通四建武漢分公司提交的《用工協(xié)議》真實(shí)性存疑，一審法院對該協(xié)議不予以認(rèn)定。因羅某自認(rèn)雙方曾簽訂了3個(gè)月試用期協(xié)議，一審法院認(rèn)定雙方自2016年3月30日開始未簽訂書面勞動(dòng)合同。根據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第八十二條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。故南通四建武漢分公司應(yīng)支付羅某2016年5月的二倍工資，計(jì)算為250元×21.75天=5437.50元。
針對羅某要求南通四建公司及南通四建武漢分公司支付解除勞動(dòng)賠償金一節(jié)，南通四建武漢分公司稱羅某未履行其職責(zé)，導(dǎo)致安全事故多發(fā)，其在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件，故解除勞動(dòng)關(guān)系，但因雙方未簽訂勞動(dòng)合同，并未確定羅某的工作職責(zé)、范圍，且辭退時(shí)間并非試用期。故南通四建武漢分公司與羅某解除勞動(dòng)關(guān)系屬于違法解除，應(yīng)承擔(dān)支付賠償金的義務(wù)。計(jì)算為250元×21.75天×0.5×2=5437.50元。對南通四建公司要求不支付經(jīng)濟(jì)賠償金的訴訟請求，一審法院不予支持。
根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定》（國務(wù)院令第174號）我國目前實(shí)行勞動(dòng)者每日工作8小時(shí)，每周工作40小時(shí)這一標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度。南通四建及南通四建武漢分公司稱原、被告實(shí)行綜合工時(shí)制的觀點(diǎn)，但企業(yè)需要實(shí)行不定式工作制或綜合計(jì)算工時(shí)工作制的，向縣級以上人力資源和社會保障（勞動(dòng)保障）行政部門提出申請并經(jīng)審批后方可，現(xiàn)南通四建公司及南通四建武漢分公司并未申報(bào)審批，故對其此意見一審法院不予以采納。羅某應(yīng)根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度確定工時(shí)。對于羅某每天工作的時(shí)間，結(jié)合羅某提交的刷卡記錄表以及南通四建公司第一次庭審中的陳述，一審法院確認(rèn)其從1-4月每天工作10小時(shí)，5月每天工作9.5小時(shí)。對南通四建公司的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人的出庭陳述，因其與南通四建公司有利害關(guān)系，且無其他證據(jù)佐證，故一審法院不予采納。根據(jù)考勤表，一審法院認(rèn)定羅某2016年1-5月延時(shí)加班173小時(shí)（1月，平時(shí)日工作21天×2小時(shí)=42小時(shí)；2月，平時(shí)日工作10天，10天×2小時(shí)=20小時(shí)；3月，平時(shí)日工作23天×2小時(shí)=46小時(shí)；4月，因4月13、14日羅某僅工作半天，并不存在加班，故不應(yīng)計(jì)算延時(shí)加班工資，平時(shí)日工作19天×2小時(shí)=38小時(shí)；5月，平時(shí)日工作18天×1.5小時(shí)=27小時(shí)。）休息日加班29.5天（休息日實(shí)際上班39天，但2016年2月羅某從3日休息至17日，已安排補(bǔ)休8天，5月3日、4日安排補(bǔ)休1.5天，故實(shí)際休息日加班29.5天），在2016年元旦、清明加班2天（每天10小時(shí)），勞動(dòng)節(jié)加班半天（5個(gè)小時(shí)）。根據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)法》第四十四條之規(guī)定，用人單位安排勞動(dòng)者延長工作時(shí)間的，支付不低于工資的百分之一百五的工資報(bào)酬；休息日安排勞動(dòng)者工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資百分之二百的工資報(bào)酬；法定休假日安排勞動(dòng)者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報(bào)酬（其中包含當(dāng)日工資）。因此對于羅某要求南通四建公司支付2016年1-5月的延時(shí)加班費(fèi)、休息日加班費(fèi)、法定節(jié)假日加班費(fèi)的請求，一審法院予以核算后部分支持。對南通四建公司要求不支付加班費(fèi)的訴訟請求一審法院不予支持。上述費(fèi)用計(jì)算為延時(shí)加班工資（250元÷8小時(shí)×1.5×173小時(shí)=8109.38元）；休息日加班工資（250元÷8小時(shí)×2×10小時(shí)×29.5天-250元×29.5天=11062.50元）；法定節(jié)假日加班工資（250元÷8小時(shí)×3×25小時(shí)-250元×2.5天=1718.75元）。
對羅某主張南通四建公司支付春節(jié)3天工資，因根據(jù)國家規(guī)定，在法定節(jié)假日應(yīng)發(fā)放工資，故其主張3天工資，一審法院予以支持計(jì)為（250元×3天=750元）。對其要求返回扣除的進(jìn)餐費(fèi)用，因羅某在工地處進(jìn)餐，進(jìn)餐費(fèi)是根據(jù)其實(shí)際進(jìn)餐次數(shù)計(jì)算而來，羅某也沒有證據(jù)證明雙方對勞動(dòng)報(bào)酬的約定已經(jīng)扣除了餐費(fèi)，故對其該主張一審法院不予支持。對羅某主張按6000元、7000元的標(biāo)準(zhǔn)支付其正常上班勞動(dòng)報(bào)酬的主張，因其無證據(jù)證明雙方約定了上述工資標(biāo)準(zhǔn)，故一審法院亦不予支持。
依照《中華人民共和國勞動(dòng)法》第四十四條《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第十條、第四十七條、第四十八條、第八十七條、《國務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定》（國務(wù)院令第174號）第三條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十二條的規(guī)定，判決如下：一、被告暨原告南通四建集團(tuán)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付原告暨被告羅某延時(shí)加班工資8109.38元；二、被告暨原告南通四建集團(tuán)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付原告暨被告羅某休息日加班工資11062.50元；三、被告暨原告南通四建集團(tuán)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付原告暨被告羅某法定節(jié)假日加班工資1718.75元；四、被告暨原告南通四建集團(tuán)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付原告暨被告羅某延法定節(jié)假日工資750元；五、被告暨原告南通四建集團(tuán)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付原告暨被告羅某延未簽訂勞動(dòng)合同的雙倍工資5437.50元；六、被告暨原告南通四建集團(tuán)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付原告暨被告羅某違法解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)賠償金5437.50元；七、駁回原告暨被告羅某的其他訴訟請求；八、駁回被告暨原告南通四建集團(tuán)有限公司的訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。減半后案件受理費(fèi)5元由被告暨原告南通四建集團(tuán)有限公司承擔(dān)（已付）。
本院二審期間，雙方當(dāng)事人均未提供新證據(jù)。本院對原判認(rèn)定的事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百六十八條規(guī)定：“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對上訴請求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查?！北景钢?，上訴人南通四建公司認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依照南通四建武漢分公司與羅某于2015年12月29日簽訂的書面《用工協(xié)議》，確定被上訴人羅某的工資標(biāo)準(zhǔn)為250元/天，該工資標(biāo)準(zhǔn)中包含了福利、津貼、高溫、社保及雙休日、節(jié)假日和平時(shí)的加班工資等，故上訴人南通四建公司不應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的加班費(fèi)用。因上訴人南通四建公司提供的《用工協(xié)議》前后字體明顯不同，且協(xié)議內(nèi)容缺失第四條的內(nèi)容，被上訴人羅某對此協(xié)議的真實(shí)性不予認(rèn)可，故一審法院對該證據(jù)真實(shí)性不予采信，并無不當(dāng)。對上訴人南通四建公司的上述上訴主張，本院不予支持。
關(guān)于解除勞動(dòng)關(guān)系性質(zhì)的認(rèn)定。上訴人南通四建公司認(rèn)為羅某違反公司規(guī)章制度，導(dǎo)致多次安全事故的發(fā)生，故上訴人與羅某解除勞動(dòng)關(guān)系合法。本院認(rèn)為，上訴人南通四建公司未提供證據(jù)證明被上訴人羅某的工作職責(zé)、范圍，也未提供對被上訴人羅某每次違反公司規(guī)章制度情形進(jìn)行相應(yīng)處理的事實(shí)證據(jù)，故一審法院認(rèn)為南通四建武漢分公司與羅某解除勞動(dòng)關(guān)系屬于違法解除，于法有據(jù)。對上訴人南通四建公司認(rèn)為系合法解除勞動(dòng)關(guān)系的上訴主張，本院不予支持。
綜上所述，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。上訴人南通四建公司的上訴理由不能成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)10元，由南通四建集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長　張　靜 審判員　王　偉 審判員　李　娜

書記員：廖正國