上訴人（原審被告）華某某物業(yè)服務(wù)有限公司（原河北華某某物業(yè)服務(wù)有限公司），住所地：邯鄲市邯山區(qū)光明大街59號，機構(gòu)代碼66366841-5。
法定代表人王鐵煒，該公司董事長。
委托代理人許春江，河北十力律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）陳玉山，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，現(xiàn)住邢臺市橋東區(qū)。
委托代理人李佳玄，河北正揚時代律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）于宗強，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，現(xiàn)住邢臺市橋東區(qū)。

上訴人華某某物業(yè)服務(wù)有限公司（以下稱華某某物業(yè)公司）因提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛一案，不服邢臺市橋東區(qū)人民法院（2015）東民初字第732號民事判決，向本院提出上訴。本院立案受理后，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人華某某物業(yè)服務(wù)有限公司的委托代理人許春江，被上訴人陳玉山的委托代理人李佳玄，被上訴人于宗強到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審查明，原告陳玉山于2011年從運輸四公司退休，退休后，原告陳玉山受雇于被告華某某物業(yè)公司從事保潔工作。2014年11月21日，原告陳玉山與被告華某某物業(yè)公司另一工作人員被告于宗強受被告華某某物業(yè)公司指派，在天一生活廣場東側(cè)入口附近清潔雨搭，為更換清潔部位，被告于宗強推動原告陳玉山所借助的帶輪子的金屬架，在此過程中金屬架發(fā)生傾斜造成原告陳玉山摔傷。事發(fā)當(dāng)日，原告陳玉山入住冀中能源邢臺礦業(yè)集團(tuán)有限責(zé)任公司總醫(yī)院，經(jīng)該院診斷為右髕骨骨折，2014年12月8日出院?；ㄙM醫(yī)療費共計18811.02元。經(jīng)邢臺縣司法醫(yī)學(xué)鑒定中心鑒定，陳玉山右髕骨骨折術(shù)后并右膝關(guān)節(jié)活動受限，相當(dāng)于交通事故X級（拾級）傷殘?；ㄙM鑒定費800元。上述事實，由離退休費領(lǐng)取資格證、視頻資料、工作服、胸牌、冀中能源邢臺礦業(yè)集團(tuán)有限責(zé)任公司總醫(yī)院病歷、住院收費票據(jù)、門診收費票據(jù)、病人住院費用清單、司法鑒定意見書、鑒定費票據(jù)、當(dāng)事人陳述等證據(jù)，予以證實。
原審認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理；原告陳玉山退休后，被被告華某某物業(yè)公司招用從事保潔工作，原告陳玉山與被告華某某物業(yè)公司之間形成勞務(wù)關(guān)系。《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第三十四條第一款規(guī)定，用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；原告陳玉山與被告于宗強受被告華某某物業(yè)公司指派清潔雨搭，為更換清潔部位，被告于宗強推動原告陳玉山所借助的帶輪子的金屬架，在此過程中金屬架發(fā)生傾斜造成原告陳玉山摔傷，原告陳玉山因此而產(chǎn)生的損失應(yīng)由被告華某某物業(yè)公司予以賠償。關(guān)于誤工費，原告陳玉山受傷前從事保潔工作，主張月收入1500元并無不妥，本院予以支持；原告陳玉山主張誤工費7815元，低于原告陳玉山日收入50元×158天（事發(fā)之日至定殘日前一天期間天數(shù)）所得的7900元，本院予以支持。關(guān)于護(hù)理費，原告陳玉山主張護(hù)理期為三個月，其并未提交相關(guān)醫(yī)療機構(gòu)意見，護(hù)理期應(yīng)為住院17天；護(hù)理人員應(yīng)為原告陳玉山近親屬，原告陳玉山系城鎮(zhèn)居民，護(hù)理人員亦應(yīng)確定為城鎮(zhèn)居民，原告陳玉山主張護(hù)理人員月收入3000元，低于全省在崗職工平均工資標(biāo)準(zhǔn)，本院予以支持，護(hù)理費計算為3000元/30天×17天等于1700元。原告陳玉山主張交通費600元，其中包括事發(fā)后因其就醫(yī)而由被告華某某物業(yè)公司所支付的交通費40元，原告陳玉山未提交任何證據(jù)，故僅將被告華某某物業(yè)公司所支付40元確定為交通費金額。關(guān)于住院伙食補助費，原告陳玉山住院17天，每天50元，計算為850元。關(guān)于營養(yǎng)費，原告陳玉山未提交醫(yī)療機構(gòu)意見，本院不予支持。關(guān)于殘疾賠償金，原告陳玉山系城鎮(zhèn)居民，經(jīng)鑒定為X級（拾級）傷殘，其主張殘疾賠償金45160元（城鎮(zhèn)居民人均年可支配收入22580元×20年×10%），本院予以支持。關(guān)于精神損害撫慰金，原告陳玉山摔傷致X級（拾級）傷殘，對其造成了一定的精神損害，其要求賠償精神損害撫慰金2000元，本院予以支持。關(guān)于原告陳玉山主張的住院雜費，因其未提交任何證據(jù)，本院不予支持。關(guān)于二次手術(shù)費，因尚未實際發(fā)生，本院不予支持，可待實際發(fā)生后另行主張。被告華某某物業(yè)公司主張已支付原告陳玉山各項費用共計1500元，但未能提交證據(jù)予以證實，原告陳玉山認(rèn)可被告華某某物業(yè)公司已支付其現(xiàn)金1000元，并認(rèn)可其受傷后就醫(yī)時花費的交通費40元系被告華某某物業(yè)公司支付，故應(yīng)確定被告華某某物業(yè)公司已支付原告陳玉山各項費用共計1040元。綜上，原告陳玉山醫(yī)療費18811.02元、誤工費7815元、護(hù)理費1700元、交通費40元、住院伙食補助費850元、殘疾賠償金45160元、精神損害撫慰金2000元、鑒定費800元，共計77176.02元，由被告華某某物業(yè)公司予以承擔(dān)，被告華某某物業(yè)公司已支付原告陳玉山各項費用共計1040元，被告華某某物業(yè)公司實際再給付原告陳玉山76136.02元。依照《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十五條之規(guī)定，原審判決：一、被告河北華某某物業(yè)服務(wù)有限公司賠償原告陳玉山醫(yī)療費、誤工費、護(hù)理費、交通費、住院伙食補助費、殘疾賠償金、精神損害撫慰金、鑒定費等共計77176.02元，被告河北華某某物業(yè)服務(wù)有限公司已支付原告陳玉山各項費用共計1040元，被告河北華某某物業(yè)服務(wù)有限公司實際再給付原告陳玉山76136.02元。判決生效后十日內(nèi)付清；二、駁回原告陳玉山的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的利息。案件受理費609元，由原告陳玉山負(fù)擔(dān)149元，被告河北華某某物業(yè)服務(wù)有限公司負(fù)擔(dān)460元。
宣判后，華某某物業(yè)服務(wù)有限公司不服，上訴請求：1、改判邢臺市橋東區(qū)人民法院（2015）東民初字第732號民事判決第一項，應(yīng)扣除護(hù)理費1700元，誤工費7815元；2、改判陳玉山承擔(dān)20%的責(zé)任即13532.2元，于宗強承擔(dān)20%的責(zé)任應(yīng)賠償陳玉山13532.2元，上訴人承擔(dān)60%的責(zé)任，支付陳玉山40596.61元，扣除已支付的1040元，再支付39556.61元；3、訴訟費按責(zé)任比例分擔(dān)。上訴理由：1、對于陳玉山受傷的事實，一審?fù)徠陂g對于上訴人和被上訴人提交的視頻證據(jù)予以當(dāng)庭播放，該證據(jù)顯示被上訴人陳玉山、于宗強存在疏忽大意的重大過失，在本案中判斷雇員陳玉山和于宗強是否存在重大過失，應(yīng)當(dāng)從損害結(jié)果的可預(yù)見性，損害結(jié)果是否具有可避免性，及雇員是否從事所屬職業(yè)的專業(yè)技能，是否具有年齡層應(yīng)有的認(rèn)識能力，是否存在嚴(yán)重違反操作規(guī)范的行為，是否存在不聽勸阻的情形等方面綜合評斷。通過當(dāng)時的監(jiān)控錄像，可以清楚發(fā)現(xiàn)，致使被上訴人陳玉山發(fā)生意外傷害的原因是因為被上訴人于宗強未按操作規(guī)范作業(yè)，陳玉山受到傷害，被上訴人于宗強主觀上存在重大過失；2、陳玉山住院期間公司委派員工于宗強、王金瑞進(jìn)行護(hù)理，對于護(hù)理費1700元不應(yīng)支持；3、陳玉山2011年從運輸四公司退休，其受傷治療期間可以正常領(lǐng)取退休金，并未因受傷導(dǎo)致沒有報酬無法生活的客觀事實，對于誤工費7815元沒有事實和法律依據(jù)，不應(yīng)支持。另外，本案適用法律錯誤，應(yīng)適用《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條，根據(jù)雙方過錯各自承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

本院認(rèn)為，本案對于2014年11月21日，陳玉山與華某某物業(yè)公司另一工作人員于宗強受華某某物業(yè)公司指派，在天一生活廣場東側(cè)入口附近清潔雨搭，為更換清潔部位，于宗強推動陳玉山所借助的帶輪子的金屬架，金屬架發(fā)生傾斜造成陳玉山摔傷一事，雙方均無異議。一審基于本案基本事實，依據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第三十四條第一款、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款的規(guī)定，處理本案意見正確。對于上訴人所提陳玉山、于宗強存在重大過失應(yīng)承擔(dān)責(zé)任問題，其未提交相應(yīng)證據(jù)支持該主張，理據(jù)不充分，本院不予支持。對于護(hù)理費、誤工費計算依據(jù)及數(shù)額符合法律規(guī)定，本院予以維持。其他原判并無不妥。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費300元，由上訴人華某某物業(yè)服務(wù)有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長　李　濤 審判員　楊擁軍 審判員　張慶安

書記員：杜志乾