十堰日高物資貿(mào)易有限公司
劉合村（湖北天頤律師事務(wù)所）
劉友泉
伍光明（湖北飛奧律師事務(wù)所）
鐘祥市昌明汽貿(mào)有限公司
劉夏

上訴人（原審被告）:十堰日高物資貿(mào)易有限公司，住所地湖北省十堰市人民南路28號
法定代表人:李光華，總經(jīng)理。
委托代理人:劉合村，湖北天頤律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）:劉友泉，東風(fēng)汽車有限公司商用車公司職員。
委托代理人:伍光明，湖北飛奧律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）:鐘祥市昌明汽貿(mào)有限公司，住所地湖北省鐘祥市安陸府路東3號。
法定代表人:韓先杰，總經(jīng)理。
委托代理人:劉夏，鐘祥市昌明汽貿(mào)有限公司員工。
原審原告劉友泉與原審被告鐘祥市昌明汽貿(mào)有限公司（以下簡稱昌明公司）、十堰日高物資貿(mào)易有限公司（以下簡稱日高公司）聯(lián)營合同糾紛一案，鐘祥市人民法院于2006年8月21日作出（2005）鐘民二初字第39號民事判決。
該判決生效后，鐘祥市人民法院發(fā)現(xiàn)該判決存在錯誤，決定對該案進行再審。
再審后，鐘祥市人民法院于2010年10月12日作出（2010）鐘民再初字第2號民事判決。
日高公司不服，向本院提出上訴。
本院于2011年5月17日作出（2011）荊民再終字第00002號民事裁定，撤銷鐘祥市人民法院（2010）鐘民再初字第2號民事判決，發(fā)回鐘祥市人民法院重審。
鐘祥市人民法院重審后于2014年11月18日作出（2011）鄂鐘祥民再初字第00004號民事判決。
日高公司不服，向本院提出上訴。
本院依法組成合議庭，于2015年3月6日公開開庭審理了本案。
上訴人日高公司的法定代表人李光華、委托代理人劉合村，被上訴人劉友泉的委托代理人伍光明，被上訴人昌明公司的委托代理人劉夏到庭參加訴訟。
本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審原告劉友泉訴稱，2００4年2月1日，昌明公司、日高公司、劉友泉三方簽訂了一份在鐘祥區(qū)域市場銷售汽車的《三方合作協(xié)議》，三方合作經(jīng)營到2004年12月底。
日高公司與劉友泉在合作中獲得利潤1478841.48元，按合同約定，應(yīng)分配給劉友泉利潤443652.44元，減去為昌明公司擔(dān)保被扣款48010.48元和對賬中由劉友泉承擔(dān)的虧損19285.80元后，日高公司應(yīng)給付劉友泉376356.16元的利潤分成。
昌明公司欠日高公司款項48010.48元，日高公司從劉友泉利潤分成中扣除。
三方多次協(xié)商無果，劉友泉遂向法院提起訴訟，要求依法判令日高公司退還劉友泉保證金及利息，給付利潤分成376356.16元，判令昌明公司給付劉友泉為其支付的擔(dān)保資金48010.48元。
原審查明，2004年2月1日，昌明公司為甲方，日高公司為乙方，劉友泉為丙方，三方簽訂了一份《三方合作協(xié)議》。
協(xié)議約定的主要內(nèi)容為，甲方保證在東風(fēng)汽車有限公司商用車銷售部之合同擁有100%傭金折讓資格；丙方貳拾萬元保證金到乙方賬戶；2004年2月1日之前，甲方與東風(fēng)汽車有限公司商用車銷售部或其他單位及個人的債權(quán)債務(wù)由甲方負擔(dān)，與乙方無關(guān)。
2004年2月1日后乙方只負責(zé)與東風(fēng)汽車有限公司商用車銷售部及相關(guān)單位和個人在汽車執(zhí)行合同、承運、銷售的過程中產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)，其他與乙方無關(guān)；2004年2月1日起甲方委托丙方（附委托書）與乙方合作全權(quán)管理與東風(fēng)汽車有限公司商用車銷售部的相關(guān)事宜。
丙方與乙方合作有經(jīng)營自主權(quán)，甲方不得干涉；甲方授權(quán)乙方為唯一執(zhí)行東風(fēng)汽車銷售部合同方，雙方嚴格管理好介紹信、公章等，各自自主經(jīng)營，賬戶分設(shè)，獨立核算。
對丙方約定:丙方為甲方向乙方擔(dān)保，負連帶責(zé)任；有償協(xié)助參與乙方經(jīng)營管理，為乙方提供改裝、銷售、區(qū)域市場公關(guān)、銷售部公關(guān)服務(wù)，協(xié)調(diào)甲乙方合作關(guān)系。
乙丙方約定:丙方承諾合作期內(nèi)保證乙方利潤20萬元／年，虧欠部分由丙方用保證金彌補；超過20萬元／年的利潤乙丙雙方按照七三分成，甲方不參與分成；達到20萬元／年利潤后，乙方退還丙方保證金。
同日，三方又簽訂了一份《三方合作協(xié)議補充說明》。
劉友泉根據(jù)協(xié)議約定，于2004年2月1日和2月13日兩次將保證金20萬元交給日高公司。
2004年2月25日，三方又簽訂一份補充協(xié)議，該協(xié)議主要對信貸購車、現(xiàn)款購車的有關(guān)事宜進行了約定。
三方在履行合同期間，東風(fēng)汽車有限公司商用車公司市場銷售總部返利給昌明公司1283227.92元。
三方在聯(lián)營期間元至七月銷售收入為（毛利潤）176301.06元，支出額為130851.27元。
在經(jīng)營過程中，銀行承兌支付車款3375萬元。
2005年1月13日、14日，三方對日高公司與昌明公司的賬目進行了結(jié)算，結(jié)論為（1）第四季度日高公司執(zhí)行合同18輛，傭金虧損45284.79元，劉友泉執(zhí)行合同6輛，傭金虧損18721.81元，共計64006.60元，東風(fēng)銷售部返傭金25435元，實際虧損合計38571.60元，此款與昌明公司無關(guān)，由日高公司和劉友泉均擔(dān)。
（2）昌明公司還應(yīng)給付日高公司48010.48元，此款到位后，三方協(xié)議中的乙丙方與甲方自行終止。
三方對賬后，劉友泉給日高公司出具一欠據(jù)，內(nèi)容為“今十堰日高與鐘祥昌明結(jié)賬，昌明欠日高肆萬捌仟零壹拾元肆角捌分（￥48010.48元），所欠款項從丙方與乙方結(jié)賬款項中扣除。
”后劉友泉多次找日高公司和昌明公司協(xié)商無果，故訴至法院，要求依法判令日高公司給付超利潤分成376356.16元、保證金20萬元及利息，判令昌明公司給付擔(dān)保資金48010.48元。
本院認為，鑒定報告中582627.24元的利潤是劉友泉、日高公司、昌明公司在聯(lián)合經(jīng)營期間三方的共同利潤，不是日高公司單方的利潤。
鑒定報告的依據(jù)是主要是進貨發(fā)票、銷售發(fā)票及銷售明細表，而從進貨發(fā)票、銷售發(fā)票及銷售明細表中無法區(qū)分車輛是昌明公司銷售或是日高公司銷售，對鑒定意見中的582627.24元的利潤也就無法在昌明公司與日高公司之間進行區(qū)分。
且此鑒定報告只能反映差價，并不能說明利潤。
因此，鑒定報告不能證明聯(lián)營期內(nèi)日高公司在聯(lián)營體的利潤，劉友泉提交的證據(jù)亦不足以證明，劉友泉應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。
除一審查明的三方聯(lián)營體利潤為人民幣582627.24元的事實不予認定外，二審查明的其他事實與一審一致。
本案在法律上的爭議焦點為，日高公司是否應(yīng)當(dāng)退還20萬元保證金。
本院認為，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條關(guān)于聯(lián)營合同中的保底條款問題規(guī)定，（一）聯(lián)營合同中的保底條款，通常是指聯(lián)營一方雖向聯(lián)營體投資，并參與共同經(jīng)營，分享聯(lián)營的盈利，但不承擔(dān)聯(lián)營的虧損責(zé)任，在聯(lián)營體虧損時，仍要收回其出資和收取固定利潤的條款。
保底條款違背了聯(lián)營活動中應(yīng)當(dāng)遵循的共負盈虧、共擔(dān)風(fēng)險的原則，損害了其他聯(lián)營方和聯(lián)營體的債權(quán)人的合法權(quán)益，因此，應(yīng)當(dāng)確認無效。
聯(lián)營企業(yè)發(fā)生虧損的，聯(lián)營一方依保底條款收取的固定利潤，應(yīng)當(dāng)如數(shù)退出，用于補償聯(lián)營的虧損，如無虧損，或補償后仍有剩余的，剩余部分可作為聯(lián)營的盈余，由雙方重新商定合理分配或按聯(lián)營各方的投資比例重新分配。
本案中，日高公司與劉友泉、昌明公司聯(lián)營進行汽車銷售，日高公司向聯(lián)營體投資，并參與了聯(lián)營體的管理。
但根據(jù)《三方合作協(xié)議》第二條第4款的約定，日高公司不承擔(dān)聯(lián)營期間的虧損，要求聯(lián)營一方保證其在合作期內(nèi)的利潤為20萬元，該約定應(yīng)當(dāng)認定為聯(lián)營合同中的保底條款，根據(jù)以上規(guī)定，該條款應(yīng)當(dāng)認定為無效。
因此，日高公司應(yīng)當(dāng)返還劉友泉20萬元保證金，扣減劉友泉為昌明公司的擔(dān)?？?8010.48元及劉友泉應(yīng)承擔(dān)的傭金虧損19285.80元后，日高公司應(yīng)給付劉友泉132703.72元。
劉友泉主張對日高公司在聯(lián)營期內(nèi)所得利潤進行分成的訴訟請求，因其提交的證據(jù)不足以證明日高公司聯(lián)營期間在聯(lián)營體的利潤，對該請求予以駁回。
原審判令鑒定費由日高公司負擔(dān)9000元，昌明公司負擔(dān)2000元。
本院認為，原審中所做的鑒定是為了查清日高公司的利潤是否達到20萬元，是否應(yīng)當(dāng)返還保證金及利潤分成。
該鑒定與昌明公司欠劉友泉的欠款并無關(guān)聯(lián)。
昌明公司不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)鑒定費，該鑒定費應(yīng)在日高公司與劉友泉之間分擔(dān)。
本院酌定鑒定費由日高公司承擔(dān)5500元，劉友泉承擔(dān)5500元。
綜上所述，原判部分事實認定錯誤，適用法律錯誤。
依照最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第二項 ?之規(guī)定，經(jīng)合議庭評議，并報請本院審委會討論決定后，判決如下:一、撤銷鐘祥市人民法院（2011）鄂鐘祥民再初字第00004號民事判決及鐘祥市人民法院（2005）鐘民二初字第39號民事判決；二、十堰日高物資貿(mào)易有限公司于本判決生效后十五日內(nèi)給付劉友泉132703.72元。
鐘祥市昌明汽貿(mào)有限公司于本判決生效后十日內(nèi)給付劉友泉欠款48010.48元；三、十堰日高物資貿(mào)易有限公司承擔(dān)鑒定費5500元，劉友泉承擔(dān)鑒定費5500元；四、駁回劉友泉的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費11250元，訴訟保全費2420元，合計13670元，由十堰日高物資貿(mào)易有限公司承擔(dān)4104元，鐘祥市昌明汽貿(mào)有限公司承擔(dān)1843元，劉友泉承擔(dān)7723元。
二審案件受理費9136元，由十堰日高物資貿(mào)易有限公司承擔(dān)3710元，劉友泉承擔(dān)5426元。
本判決為終審判決。

本院認為，鑒定報告中582627.24元的利潤是劉友泉、日高公司、昌明公司在聯(lián)合經(jīng)營期間三方的共同利潤，不是日高公司單方的利潤。
鑒定報告的依據(jù)是主要是進貨發(fā)票、銷售發(fā)票及銷售明細表，而從進貨發(fā)票、銷售發(fā)票及銷售明細表中無法區(qū)分車輛是昌明公司銷售或是日高公司銷售，對鑒定意見中的582627.24元的利潤也就無法在昌明公司與日高公司之間進行區(qū)分。
且此鑒定報告只能反映差價，并不能說明利潤。
因此，鑒定報告不能證明聯(lián)營期內(nèi)日高公司在聯(lián)營體的利潤，劉友泉提交的證據(jù)亦不足以證明，劉友泉應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。
除一審查明的三方聯(lián)營體利潤為人民幣582627.24元的事實不予認定外，二審查明的其他事實與一審一致。
本案在法律上的爭議焦點為，日高公司是否應(yīng)當(dāng)退還20萬元保證金。
本院認為，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條關(guān)于聯(lián)營合同中的保底條款問題規(guī)定，（一）聯(lián)營合同中的保底條款，通常是指聯(lián)營一方雖向聯(lián)營體投資，并參與共同經(jīng)營，分享聯(lián)營的盈利，但不承擔(dān)聯(lián)營的虧損責(zé)任，在聯(lián)營體虧損時，仍要收回其出資和收取固定利潤的條款。
保底條款違背了聯(lián)營活動中應(yīng)當(dāng)遵循的共負盈虧、共擔(dān)風(fēng)險的原則，損害了其他聯(lián)營方和聯(lián)營體的債權(quán)人的合法權(quán)益，因此，應(yīng)當(dāng)確認無效。
聯(lián)營企業(yè)發(fā)生虧損的，聯(lián)營一方依保底條款收取的固定利潤，應(yīng)當(dāng)如數(shù)退出，用于補償聯(lián)營的虧損，如無虧損，或補償后仍有剩余的，剩余部分可作為聯(lián)營的盈余，由雙方重新商定合理分配或按聯(lián)營各方的投資比例重新分配。
本案中，日高公司與劉友泉、昌明公司聯(lián)營進行汽車銷售，日高公司向聯(lián)營體投資，并參與了聯(lián)營體的管理。
但根據(jù)《三方合作協(xié)議》第二條第4款的約定，日高公司不承擔(dān)聯(lián)營期間的虧損，要求聯(lián)營一方保證其在合作期內(nèi)的利潤為20萬元，該約定應(yīng)當(dāng)認定為聯(lián)營合同中的保底條款，根據(jù)以上規(guī)定，該條款應(yīng)當(dāng)認定為無效。
因此，日高公司應(yīng)當(dāng)返還劉友泉20萬元保證金，扣減劉友泉為昌明公司的擔(dān)?？?8010.48元及劉友泉應(yīng)承擔(dān)的傭金虧損19285.80元后，日高公司應(yīng)給付劉友泉132703.72元。
劉友泉主張對日高公司在聯(lián)營期內(nèi)所得利潤進行分成的訴訟請求，因其提交的證據(jù)不足以證明日高公司聯(lián)營期間在聯(lián)營體的利潤，對該請求予以駁回。
原審判令鑒定費由日高公司負擔(dān)9000元，昌明公司負擔(dān)2000元。
本院認為，原審中所做的鑒定是為了查清日高公司的利潤是否達到20萬元，是否應(yīng)當(dāng)返還保證金及利潤分成。
該鑒定與昌明公司欠劉友泉的欠款并無關(guān)聯(lián)。
昌明公司不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)鑒定費，該鑒定費應(yīng)在日高公司與劉友泉之間分擔(dān)。
本院酌定鑒定費由日高公司承擔(dān)5500元，劉友泉承擔(dān)5500元。
綜上所述，原判部分事實認定錯誤，適用法律錯誤。

依照最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第二項 ?之規(guī)定，經(jīng)合議庭評議，并報請本院審委會討論決定后，判決如下:一、撤銷鐘祥市人民法院（2011）鄂鐘祥民再初字第00004號民事判決及鐘祥市人民法院（2005）鐘民二初字第39號民事判決；二、十堰日高物資貿(mào)易有限公司于本判決生效后十五日內(nèi)給付劉友泉132703.72元。
鐘祥市昌明汽貿(mào)有限公司于本判決生效后十日內(nèi)給付劉友泉欠款48010.48元；三、十堰日高物資貿(mào)易有限公司承擔(dān)鑒定費5500元，劉友泉承擔(dān)鑒定費5500元；四、駁回劉友泉的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費11250元，訴訟保全費2420元，合計13670元，由十堰日高物資貿(mào)易有限公司承擔(dān)4104元，鐘祥市昌明汽貿(mào)有限公司承擔(dān)1843元，劉友泉承擔(dān)7723元。
二審案件受理費9136元，由十堰日高物資貿(mào)易有限公司承擔(dān)3710元，劉友泉承擔(dān)5426元。

審判長：王寬軍

書記員：李靜